Rapport de M. Alain Foulquié


R A P P O R T

I - Rappel des faits et de la procédure

Le 10 janvier 2010, à 15 h 05, il a été constaté par procès-verbal qu’un véhicule automobile se trouvait en stationnement sur le trottoir, face au n° 8 de la rue Notre-Dame de Nazareth, à Paris 3e.

Le titulaire du certificat d’immatriculation a été identifié comme étant M. Jacques Y... Ce dernier a demandé copie du procès-verbal au préfet de police (selon l’officier du ministère public, l’adresse mentionnée sur cette requête de M. Y...serait celle du siège social d’une société “Stop PV”, dont MM. Z... et A..., dont il va être question, seraient les gérants).

A l’audience de la juridiction de proximité de Paris en date du 8 mars 2011, à laquelle M. Y...avait été initialement cité à sa personne pour répondre de la contravention de stationnement gênant sur un trottoir, se sont présentés MM. Yohan Z... et M. Allan A..., qui ont produit un “mandat de représentation” établi et signé au nom de M. X..., le 3 décembre 2009 [antérieurement à la contravention] et libellé, en substance, comme suit : “Je soussigné, // Qu’en vertu de l’article 828 du code de procédure civile, applicable aux juridictions de proximité : “Les parties peuvent se faire assister ou représenter par LES PERSONNES exclusivement attachées à leur service personnel ou à l’entreprise.” // Donne par la présente pouvoir et ce, de façon simultanée, à Messieurs Yohan Z... et Allan A... pour agir en justice, et accomplir les diligences nécessaires aux fins de me représenter devant toutes les juridictions dans le contentieux qui m’oppose à M. l’officier du ministère public, au Trésor public et aux huissiers de justice (...)”.

A cette audience, l’officier du ministère public a observé que “ces messieurs interviennent régulièrement pour représenter les parties à l’audience, arguant qu’ils sont parents” et que, “dans la mesure où l’exercice est fréquent, il est illégal et considéré comme exercice illégal de la profession d’avocat”, qu’“en leur qualité de représentants de “STOP PV”, ils auraient été cités devant le tribunal de Créteil pour exercice illégal de la profession d’avocat”.

Puis le représentant du ministère public a demandé le renvoi de l’affaire.

A la nouvelle audience du 21 juin 2011, à laquelle le prévenu a été recité à sa personne, et où il était représenté par M. Z..., le juge de proximité, après avoir constaté qu’il y avait mandat de représentation “concernant” M. Z..., a indiqué qu’il envisageait de saisir la Cour de cassation d’une question pour avis, ainsi libellée :

Vu les articles 544, alinéa 2, du code de procédure pénale, 117 du code de procédure civile ;

La personne munie d’une procuration visée au deuxième alinéa de l’article 544 du code de procédure pénale a-t-elle qualité pour représenter régulièrement devant la juridiction de proximité un contrevenant poursuivi pour une infraction punissable d’une seule peine d’amende, lorsque celle-ci est une personne physique dépourvue de la qualité d’avocat, laquelle, sans faire explicitement état de sa fonction de dirigeant d’une SAS ayant un fonds de commerce de “conseil juridique”, mais dont l’adresse sociale apparaît sur le courrier du prévenu sollicitant copie des pièces de procédure, intervient comme mandataire dans près de 500 dossiers portant sur le contentieux des contraventions de stationnement actuellement en instance devant la juridiction de proximité de Paris ?”

M. Z... a précisé à l’audience qu’il intervenait en qualité de personne physique.

A l’audience du 1er juillet 2011, date limite fixée pour le dépôt de conclusions ou d’observations par les parties, la juridiction de proximité a constaté que seul le ministère public avait déposé des conclusions, ni le prévenu ni le “fondé de procuration spéciale”, M. Z..., n’ayant réagi.

Dans ses écritures, l’officier du ministère public faisait valoir que la société Stop PV, dont MM. Z... et A... seraient les gérants, dispose d’un site internet sur lequel elle propose de représenter les contrevenants selon divers tarifs, et que ses gérants interviennent à l’audience comme “mandataires légaux” des prévenus, dont ils se disent des “amis de longue date”, déposant des conclusions identiques à usage multiple (visant plusieurs types d’infractions et plusieurs moyens, même s’ils ne sont pas adaptés à chaque affaire particulière).

L’officier du ministère public demandait, au terme de ses écritures, que “le mandat présenté par M. Z... soit déclaré irrecevable et que l’utilisation des dispositions de l’article 544-2 soit délimitée et la notion de fondé de procuration spéciale éclaircie”.

Par jugement du même jour, le 1er juillet 2011, la juridiction a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question ci-dessous reproduite (le jugement précisant que “sa terminologie et sa présentation ont été partiellement modifiés, sans que ces modifications en affectent le sens”).

La personne munie d’une procuration, telle que prévue au deuxième alinéa de l’article 544 du code de procédure pénale :
- a-t-elle qualité pour représenter régulièrement devant la juridiction de proximité un contrevenant poursuivi pour une infraction punissable d’une seule peine d’amende,
- lorsqu’elle se présente comme une personne physique - dépourvue de la qualité d’avocat -, sans faire explicitement état de sa fonction de dirigeant d’une SAS ayant pour fonds de commerce “le conseil juridique”,
- alors même que l’adresse sociale dudit fonds apparaît dans la demande écrite du prévenu aux fins d’obtention de la copie des pièces de procédure,
- et ce, sachant qu’elle intervient comme mandataire dans près de 500 dossiers portant sur le contentieux des contraventions de stationnement actuellement en instance devant la juridiction de proximité de Paris ?”

Il a été sursis à statuer jusqu’à réception de l’avis.

II - Examen de la recevabilité de la demande d’avis

Pour être recevable, la demande d’avis doit satisfaire aux conditions de forme prévues par les articles 706-65 et 706-66 du code de procédure pénale, et aux conditions de fond résultant de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire.

1. - Sur la recevabilité en la forme

Les textes applicables sont les suivants :

Article 706-65 : “Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 151-1 [L. 441-1] du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public. Il recueille les observations écrites éventuelles des parties et les conclusions du ministère public dans le délai qu’il fixe, à moins que ces observations ou conclusions n’aient déjà été communiquées.
Dès réception des observations et conclusions ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet. Il surseoit à statuer jusqu’à réception de l’avis (...)
”.

En l’espèce, il apparaît, au vu des éléments ci-dessus exposés, qu’il a été satisfait aux conditions du présent article, dont il ne résulte pas que le texte in extenso, ne varietur, de la question pour avis doive être communiqué aux parties. Les précisions apportées par la juridiction de proximité, dans son jugement posant la question voir - supra - sur un changement de terminologie et de présentation qui n’affectent pas le sens de la demande d’avis ne s’avèrent pas, à l’examen des deux versions, sujettes à contestation.[1]

Article 706-66 : “La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le greffier de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.
Elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Le ministère public auprès de la juridiction est avisé, ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour
”.

Il résulte des pièces du dossier que la demande d’avis a été notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception aux autorités judiciaires et parties énoncées au texte précédent.

2. - Sur la recevabilité au fond

Selon l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, “avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation”.

L’article 706-64 du code de procédure pénale précise que “les juridictions pénales, à l’exception des juridictions d’instruction et de la cour d’assises, peuvent solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire (...)”.

Il convient donc de vérifier si la question posée est susceptible de satisfaire à ces conditions de fond.

a) La question doit être une question de droit

Le contenu de cette notion est, par définition, aussi vaste que celui de la règle de droit dont la Cour de cassation a la charge de faire application dans les litiges qui lui sont soumis, non pour avis, mais pour jugement.[2]

En tout cas, comme elle sait le faire en technique de cassation, essentiellement pour écarter les moyens nouveaux, la Cour évince, comme insusceptibles de donner lieu à avis, les questions mélangées de fait et de droit, et ce, manifestement parce que la réponse de droit à ces moyens de pourvoi et à ces questions dépend, même partiellement, de l’appréciation d’une situation de fait qui, par nature, échappe à la cour régulatrice.

On peut citer un certain nombre d’exemples :

- 8 octobre 1993, Bull., 1993, Avis, n° 12 : l’avis demandé portait sur la nature et la portée de la garantie à laquelle s’était engagée une compagnie d’assurance déterminée à l’égard de l’un de ses assurés ;
- 2 mai 1994, Bull. 1994, Avis, n° 11 : l’avis demandé portait sur la validité d’une tierce opposition à une saisie-arrêt pratiquée antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d’exécution ;
- 20 juin 1997, Bull. 1997, Avis, n° 4 : l’avis demandé portait sur la possibilité de restructurer un crédit immobilier au moyen d’une offre préalable de crédit à la consommation, sans qu’il soit fait obstacle aux dispositions de l’article 331-7 4° du code de la consommation ;
- 1er décembre 2003, Bull. 2003, Avis, n° 2 : l’avis sollicité portait sur la conformité à la “Convention européenne” (?) d’un décret qui s’est immédiatement appliqué à un plan social négocié entre une société et le comité d’entreprise.

Le dispositif des décisions est, chaque fois, libellé comme suit : “En conséquence, dit n’y avoir lieu à avis”.

En l’espèce : la question semble être celle de la possibilité d’application de l’article 544, alinéa 2, du code de procédure pénale, prévoyant que le prévenu peut se faire représenter par un avocat ou par un fondé de procuration spéciale, si ce dernier est en réalité dirigeant d’une société ayant un “fonds de commerce” (ou une activité ?) de conseil juridique, dont l’adresse sociale est empruntée par le prévenu et qui “intervient comme mandataire dans près de 500 dossiers portant sur le contentieux des contraventions de stationnement actuellement en instance devant la juridiction de proximité de Paris”.

La réponse sollicitée n’est-elle pas tributaire d’une situation particulière, devant une juridiction déterminée, appréciée en fait par cette dernière ?

b) La question doit être nouvelle

Selon la doctrine et les précédents, et pour raisonner par la négative, il semblerait que n’entrent pas dans cette catégorie :

- d’une part, une question ancienne, même non résolue : par exemple, la Cour (avis du 14 juin 1993, Bull. 1993, Avis, n° 5) a dit n’y avoir lieu à avis à la suite de la question d’un président de tribunal de grande instance portant sur le point de savoir si un légataire universel, non héritier réservataire, institué par testament olographe, devait être envoyé en possession, par application de l’article 1008 du code civil [3] ;
- d’autre part, une question non encore résolue, mais qui n’oblige nullement la Cour de cassation à trancher une controverse.[4]

En l’espèce, deux observations peuvent être utilement présentées :

1° - le code d’instruction criminelle, issu de la loi du 17 septembre 1808 et promulgué le 27 septembre 1808, connaissait l’institution du “fondé de procuration spéciale” apte à représenter les prévenus devant la juridiction chargée de juger les contraventions puisque, au livre II, titre premier, chapitre premier, figurait, au paragraphe premier du tribunal du juge de paix comme juge de police, un article 152 disposant que “la personne citée comparaîtra par elle-même ou par un fondé de procuration spéciale” (code d’instruction criminelle, édition Ledentu 1829, op. cit., p. 498 ; édition Lebigre 1834, p. 24). ;
2° - mais pour autant, sauf erreur, la question, en ce qu’elle paraîtrait devoir faire préciser quelle qualité doit avoir, ou au contraire ne pas avoir, le fondé de procuration spéciale, encore existant pour représenter les contrevenants dans la procédure pénale contemporaine, n’a pas fait l’objet de décisions de la Cour de cassation.

Ne peut être retenu comme pertinent à cet égard l’arrêt par lequel la chambre criminelle a énoncé que se rendait coupable “d’exercice illégal de la profession d’avocat”[5] la personne qui intervenait de façon habituelle pour représenter les parties devant le tribunal de commerce - où le choix du mandataire est pareillement libre - et ce, sans avoir le titre d’avocat (Crim., 1er février 2000, Bull. crim. 2000, n° 53, encore cité infra).

Pareillement, la question qu’avaient à résoudre deux très récents arrêts de la chambre criminelle des 24 mai 2011 (pourvoi n° 10-88.783) et 22 juin 2011 (pourvoi n° 11-80.070, en cours de publication) paraît sans rapport direct avec l’avis demandé, puisqu’il s’agissait de savoir si ce mode de représentation est possible lorsque le prévenu est passible d’autres peines que celle de l’amende (par exemple, peine complémentaire ou de substitution). Les deux fois, il été répondu, soit expressément soit implicitement, par la négative.

c) La question doit se présenter dans de nombreux litiges

Dans son libellé même, celle qui est aujourd’hui soumise à la Cour de cassation vise des mandats donnés dans quelques 500 dossiers “portant sur le contentieux des contraventions de stationnement actuellement en instance devant la juridiction de proximité de Paris”.

Selon certains auteurs, l’exigence de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire “suppose l’existence d’un vaste mouvement contentieux”.[6]

Il semblerait que la volonté du législateur, soucieux de remédier à un afflux et à des contradictions de contentieux, notamment devant les juridictions du fond, n’ait pas été en faveur d’une saisine trop restrictive : ainsi, lors des débats parlementaires de la loi n° 91-491 du 15 mai 1991, le sénateur Marc Lauriol a même été jusqu’à déclarer que cette condition était remplie “dès lors que le problème se retrouvait dans au moins deux affaires”.[7]

Cet avis est partagé par une partie de la doctrine, au nom d’un certain risque de contradiction entre l’exigence de nouveauté, qui peut n’avoir encore donné lieu qu’à très peu d’espèces, et la condition liée au nombre.[8]

d) La question doit présenter une difficulté sérieuse

L’interprétation généralement donnée à cette condition a conduit, en doctrine, à la scinder en deux sous-conditions :

1° - “une question de droit ne présente un caractère sérieux qu’à condition de commander l’issue du litige”[9] ;
2° - la question posée pourrait donner lieu à plusieurs solutions divergentes de la part des juridictions du fond.

En l’espèce :

1 - sur le premier critère : il peut être observé que le ministère public disposait, en toute hypothèse, de la faculté de combattre l’existence du mandat de représentation, produit par le contrevenant, par tout moyen (ce qui s’entend d’éléments tirés des circonstances de l’espèce, sans qu’il soit besoin de clarifier la règle de droit susceptible de recevoir application sur le point précis) : Crim., 21 juillet 1998, pourvoi n° 97-81.655.

A cet égard, il peut être mis l’accent à nouveau sur le fait que le mandat de représentation a été donné, semble-t-il, antérieurement à la commission de l’infraction, ce qui peut permettre de douter de son caractère “spécial” (contraire d’un mandat général)...

La Cour de cassation s’est penchée sur la situation voisine du fondé de pouvoir spécial, habilité par l’article 576 du code de procédure pénale à signer une déclaration de pourvoi, le greffier ayant, dans ce cas, l’obligation d’annexer à son acte le pouvoir à lui remis par le mandataire.

Dans le cadre du contentieux qui a pu naître sur l’intervention de ce mandataire, lequel contentieux est plus abondant que celui généré par la représentation en matière contraventionnelle, la Cour de cassation a eu à se pencher sur l’étendue et le contenu du mandat :

- Crim., 20 février 1992, Bull. crim. 1992, n° 79 : un pouvoir délivré à l’avance pour une décision de justice non encore prononcée ne saurait constituer un pouvoir spécial ;
- Crim., 14 mai 2002, Bull. crim. 2002, n° 110 : une lettre visant une décision de justice non encore prononcée, partant, indéterminée, ne saurait constituer un pouvoir spécial au sens de l’article 576 du code de procédure pénale ;
- Crim., 16 avril 1991, Bull. crim. 1991, n° 180 : à défaut de pouvoir exprès, est irrecevable le pourvoi formé par un mandataire muni du pouvoir général d’ester en justice, assigner et défendre devant les tribunaux et cours compétents.

Il est à noter qu’un de ces précédents (1992) concerne un avocat - non dispensé de produire un mandat, comme tout autre fondé de pouvoir, puisqu’il n’est pas avoué postulant auprès de la cour d’appel ayant rendu l’arrêt attaqué - et que les deux autres concernent des fondés de pouvoir n’ayant pas la qualité d’auxiliaire de justice ;

2 - sur le second critère : outre qu’aucune divergence n’a été signalée sur ce point, de la part des juridictions du fond, et si l’on considère, au vu des observations à l’audience de l’officier du ministère public, qu’on se trouve en présence d’ une situation pouvant être qualifiée d’exercice illégal de la profession d’avocat, la rédaction de l’article 544, alinéa 2, du code de procédure pénale est suffisamment claire, et par conséquent ne nécessite pas une clarification : soit le mandataire du prévenu est un avocat, soit il est
un fondé de procuration n’ayant pas le titre d’avocat et, en tout cas, n’intervenant pas en tant que tel.

III - La demande d’avis, au fond

1. - L’assistance et la représentation en justice par mandataire spécial

a) Un régime fondé sur le choix entre l’avocat et le mandataire spécial

La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant, notamment, création et organisation de la nouvelle profession d’avocat dispose, en son article 4, que “nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d’appel.
Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l’application des dispositions législatives ou réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre-exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d’assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès
”.

Il est aisé de constater que les dispositions législatives qui précèdent sont, objectivement, en cohérence ou en harmonie avec l’article 544 du code de procédure pénale en ce qu’il prévoit, devant le tribunal et devant la juridiction de proximité, une possibilité de représentation alternative, soit par un avocat soit par un fondé de procuration spéciale.

La question qui peut alors se poser, et qui est incontestablement en filigrane dans la demande d’avis, est la suivante : le juge, auquel la Cour de cassation semble reconnaître le pouvoir de vérifier la régularité du mandat d’assistance et de représentation, dès lors qu’il n’y a pas présomption de mandat en faveur d’un avocat, peut-il étendre ses recherches à la qualité du mandataire ou fondé de procuration ? Ce mandataire doit-il être exclusivement un “proche” (conjoint, ascendant, descendant, collatéral, mais aussi ami, etc.) ou un tiers lié au mandant par une relation contractuelle, économique, sociale ou professionnelle (un préposé, un employeur, un dirigeant associatif, etc.), ou bien cette qualité doit-elle échapper à toute vérification de la part du juge, ce qui n’interdit pas qu’il y en ait, conformément à la jurisprudence déjà citée, sur la nature et l’étendue du mandat ?

Dans les matières civiles, au sens le plus large, les textes sont plus précis.

b) La qualité de mandataire spécial

La précision ci-dessus évoquée conduit à un inventaire révélateur des qualités que doivent remplir les mandataires spéciaux (distincts des avocats, toujours prévus) intervenant pour assister ou représenter les parties (il ne s’agit plus de l’exercice d’un recours) devant les diverses juridictions ; quelques exemples seulement :

- devant le tribunal d’instance ou la juridiction de proximité statuant en matière civile :
les conjoints, concubins, “pacsés”, parents ou alliés, en ligne directe ou collatérale (article 828 du code de procédure civile) ;

- devant le tribunal de commerce : toute personne du choix du mandant, lequel doit justifier d’un pouvoir spécial (article 853 du code de procédure civile) ;
- devant le conseil de prud’hommes : le conjoint, le “pacsé”, le concubin, ou encore les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité, les délégués permanents ou non permanents des organisations d’employeurs et de salariés (article R. 1453-2 du code du travail).

2 - Mandat discrétionnaire et risques de fraude

L’énumération qui précède peut-elle servir de référence pour encadrer la procuration spéciale de l’article 544 du code de procédure pénale ? Il est permis d’en douter en raison de l’autonomie du droit pénal, étant cependant observé que, par exemple, les deux arrêts récents rendus par la chambre criminelle en la matière, en date des 24 mai et 22 juin 2011 (voir supra), font apparaître qu’en réalité, le fondé de procuration spéciale était le conjoint du prévenu.

En revanche, des précédents dans lesquels, d’une part, le juge civil aurait sanctionné des abus à l’occasion de l’assistance et de la représentation des parties par un mandataire non avocat et, d’autre part, le juge pénal aurait condamné des personnes agissant dans ce contexte pour usurpation du titre d’avocat pourraient être examinés avec intérêt...

a) Les sanctions du mandat frauduleux existantes

Plusieurs des chambres civiles ont eu, dans le cadre de pourvois en cassation, à trancher des questions voisines de celle aujourd’hui posée :

- la disposition de l’article 853 du code de procédure civile (voir supra) autorisant les parties à se faire représenter ou assister par toute personne de leur choix a été l’occasion, pour la première chambre civile, de rejeter, par arrêt du 7 avril 1999 (Bull. 1999, I, n° 120), un pourvoi, par ailleurs considéré comme abusif, dans une affaire où un ordre des avocats avait obtenu, par un arrêt rendu en référé, l’interdiction faite sous astreinte à une personne exerçant sous une enseigne commerciale d’“intervenir habituellement pour le compte d’autrui devant la juridiction des référés d’un tribunal de commerce”.

La motivation est la suivante : “Mais attendu que les dispositions conférant aux parties la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix devant une juridiction ne peuvent avoir pour effet, sauf disposition expresse contraire qui n’existe pas [en la matière], de déroger au principe suivant lequel seuls les avocats peuvent assumer ces missions à titre habituel ; qu’ayant constaté que M. X... intervenait de façon habituelle devant les tribunaux pour engager et suivre les actions tendant au recouvrement judiciaire de créances d’autrui, la cour d’appel a pu décider qu’une telle activité était constitutive, vis-à-vis des avocats, d’un trouble manifestement illicite” ;

- la première chambre civile a maintenu cette solution, en termes quasi identiques, par un arrêt du 21 janvier 2003 (Bull. 2003, I, n° 17) ;

- la chambre criminelle, par un arrêt du 1er février 2000 (Bull. crim. 2000, n° 53, voir infra), a rejeté un pourvoi formé par un prévenu condamné pour “exercice illégal de la profession d’avocat”, dans les termes suivants : “Attendu que, pour écarter l’argumentation du prévenu, selon laquelle il se serait borné, conformément aux prévisions de l’article 853 du nouveau code de procédure civile, et en justifiant chaque fois d’un pouvoir spécial, à assister ou représenter les parties devant les tribunaux de commerce, les juges du second degré retiennent qu’Alain X... reconnaît et revendique l’exercice habituel d’une activité libérale d’assistance et de représentation des parties devant les tribunaux de commerce ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations qui font apparaître que le prévenu a, à titre de profession habituelle, assisté ou représenté les parties devant la juridiction commerciale, la cour d’appel a justifié sa décision
”.

b) Les perspectives actuelles

Ce qui précède démontre que la justice et le droit ne sont pas désarmés dès lors que sont établis des agissements manifestement contraires, sinon à la lettre, du moins à l’esprit des textes prévoyant l’assistance et la représentation des parties par un mandataire qu’elles ont choisi, et qui ne peut être un professionnel exerçant de façon habituelle cette activité en étant dépourvu du titre réglementé d’avocat.

Si le justiciable concerné entend faire appel au professionnalisme plutôt qu’à la solidarité de son entourage, c’est incontestablement à l’avocat qu’il doit s’adresser. En tout cas, le texte de l’article 544 l’énonce clairement.

Pour autant, les solutions du droit positif actuel, d’ordre essentiellement jurisprudentiel et reposant sur l’interdit a posteriori plutôt que sur la prévision raisonnée, sont-elles suffisantes pour assurer la sécurité juridique, dans un domaine dont on voit bien qu’il s’ouvre, de manière peut-être insuffisamment maîtrisé, au marché du droit, porté par les nouveaux supports de communication ?

Si l’insuffisance règne dans ce domaine, du moins du fait de pratiques constatées devant certaines juridictions du territoire national, revient-il à la formation pour avis de la Cour de cassation d’y remédier, au risque de passer outre aux directives du législateur, excluant cette procédure, notamment en cas de nouveauté, d’un faible nombre d’espèces susceptibles d’être concernées ou d’une formulation non exclusivement en droit de la question ? Ou bien, précisément, revient-il au législateur, prenant acte que les limites qu’il a lui-même posées sont atteintes, d’envisager de se saisir ?

*
Renvois des pages précédentes

(1) Les décisions de la Cour déclarant les avis irrecevables à ce titre, tant en matière civile qu’en matière pénale se bornent, toutes, à viser le fait qu’il ne résulte pas des énonciations [ de la décision sollicitant l’avis] que tant les parties que le ministère public aient été , préalablement, avisés de ce que [la juridiction] envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation : Cass. 12 février 1993, Bull. Avis n° 1 ; 29 avril 1993, Bull. Avis n° 3 ; 16 décembre 2002 - avis en matière pénale - Bull. Avis n° 1 ; 24 novembre 2008, Bull. Avis n° 8.

(2) Voir à ce sujet F. Zénati, La saisine pour avis de la Cour de cassation, D 1992, chron. p.247.

(3) Cet article existait déjà, comme tel dans le code civil, décrété le 5 mars 1803 et promulgué le 15 du même mois (édit. de la dernière version officielle originale de 1816 par Ledentu, 1829).

(4) Répertoire de procédure civile, la Cour de cassation par J. et L Boré, n° 204.

(5) Malgré des rédactions voisines de l’article 74 de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 et de l’article 433-17 du code pénal auquel se réfère le précédent texte, la chambre criminelle, par un arrêt du 13
novembre 1996 (n° 95-85.459) a considéré, au moins implicitement, que les deux dispositions avaient institué deux infractions distinctes, malgré une certaine confusion dans leur dénomination : “exercice illégal de la profession d’avocat” et “usage sans droit du titre d’avocat”.

(6) par ex. F. Zénati, op. cité supra, p. 249.

(7) JO déb. Sénat, 7 mai 1991, p. 883.

(8) H.M. Darnanville, AJDA 2001, p. 416.

(9) Rapport, en 1987, au nom de la commission des lois, du député Jean-Jacques Hyest (Doc. Assemblée nationale, n° 1963).