Rapport de M. Régis Lafargue, conseiller référendaire


Par jugement du 30 août 2010, le tribunal de première Instance de Nouméa (Chambre civile) a sollicité l’avis de la Cour de Cassation sur les questions suivantes :

“Les décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n°87-344 du 21 mai 1987 sont-ils des dispositions réglementaires qui, en raison de leur objet, nécessairement destinées à régir l’ensemble du territoire de la République par application combinée de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et des articles 6 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, sont applicables à la Nouvelle-Calédonie ?”

“Les lois n°85-1097 du 11 octobre 1985 et n°75-597 du 9 juillet 1975 en ce qu’elles ont modifié l’article 1152 du code civil sont-elles des dispositions législatives qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinées à régir l’ensemble du territoire de la République par application combinée de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et des articles 6 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et sont applicables à la Nouvelle-Calédonie ?”

“À défaut d’application des décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n°87-344 du 21 mai 1987 à la Nouvelle-Calédonie en l’absence d’une mention d’application expresse de ces textes à la Nouvelle-Calédonie, les parties au contrat de location avec option d’achat sont-elles en droit de fixer une indemnité contractuelle libre de tout maximum réglementaire ?”

“Le renvoi par l’article 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit à l’application de l’article 1152 du code civil s’entend-il de l’application à la Nouvelle-Calédonie de l’article 1152 du code civil modifié par la loi n°75-597 du 9 juillet 1975 ?”

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Plan du rapport

Introduction

I - La recevabilité de la demande d’avis

II - Discussion au fond

III - Réponse aux questions posées

Conclusion

Annexes

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INTRODUCTION

Rappel des faits et de la procédure

Le 24 août 2007, la société GE Financement Pacifique SAS (la société) a conclu avec M. Faletuutai et Mme Vili, un contrat de location assorti d’une promesse de vente concernant un véhicule automobile d’une valeur de 4.045.000 francs CFP (33.897 euros). La durée de location était fixée à 61 mois et le montant des loyers à 98.525 francs CFP (825,65 euros) par mois.

A la suite d’échéances impayées, les locataires ont été vainement mis en demeure de régler l’arriéré, et la déchéance du terme a été acquise au 10 décembre 2008.

A la suite de la revente du véhicule, la société a arrêté à 1.858.105 francs CFP (15.571,15 euros) le montant de sa créance.

Elle a saisi le tribunal de première instance de Nouméa, le 4 août 2009, aux fins de résiliation du contrat.

Le montant de sa créance se composait notamment d’une indemnité de 8% calculée sur le montant des 4 échéances impayées et s’élevant à 31.528 francs CFP (264,21 euros).

Par jugement du 18 janvier 2010 (dossier, pièce n°9), le tribunal soulevant la question de la légalité des indemnités demandées par le prêteur et leur éventuelle réduction en application de l’article 1152 du code civil a prononcé la réouverture des débats et invité les parties à conclure. Le tribunal a relevé :

Sur le calcul de l’indemnité de résiliation  :
L’article 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, dispose qu’en cas de défaillance dans l’exécution par l’emprunteur, d’un contrat de location assortie d’une promesse de vente ou d’un contrat de location-vente, le prêteur est en droit d’exiger, outre la restitution du bien et le paiement des loyers échus et non réglés, une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1152 du code civil, sera fixée suivant un barème déterminé par décret."

L’article 22 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, dispose qu’aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés aux articles 19 à 21 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de défaillance prévus par ces articles."

L’article 33 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 la déclare applicable dans les territoires d’outre-mer, sous réserve de la consultation de leurs assemblées territoriales, et à Mayotte.

L’article 3 du décret n°78-373 du 17 mars 1978 pris pour l’application des articles 19, 20 et 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit dispose qu’en cas de défaillance dans l’exécution d’un contrat de location assorti d’une promesse de vente ou de location vente, le bailleur est en droit d’exiger en application de l’article 21 de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 [...] une indemnité égale à la différence entre, d’une part, la somme des loyers non encore échus et de la valeur résiduelle du bien stipulée au contrat et, d’autre part, la valeur vénale, à la date de la défaillance du bien restitué.

Ce décret ne contient aucune précision qui le rende exécutoire en Nouvelle Calédonie.

Le décret n°87-344 du 21 mai 1987 a modifié l’article 3 du décret du 17 mars 1978 de la façon suivante : "En cas de défaillance dans l’exécution d’un contrat de location assorti d’une promesse de vente ou de location-vente, le bailleur est en droit d’exiger, en application de l’article 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 susvisée, une indemnité égale à la différence entre, d’une part, la valeur résiduelle hors taxes du bien stipulée au contrat augmentée de la valeur actualisée, à la date de résiliation du contrat, de la somme hors taxes des loyers non encore échus et, d’autre part, la valeur vénale hors taxes du bien restitué.

La valeur actualisée des loyers non encore échus est calculé selon la méthode des intérêts composés en prenant comme taux annuel de référence le taux moyen de rendement des Obligations émises au cours du semestre civil précédant la date de conclusion du contrat majoré de la moitié.

La valeur vénale mentionnée ci-dessus est celle obtenue par le bailleur s’il vend le bien restitué ou repris. Toutefois le locataire a la faculté, dans le délai de trente jours à compter de la résiliation du contrat, de présenter au bailleur un acquéreur faisant une offre écrite d’achat. Si le bailleur n’accepte pas cette offre, et s’il vend ultérieurement à un prix inférieur, la valeur à déduire devra être celle de l’offre refusée par lui.

Si le bien loué est hors d’usage, la valeur vénale est obtenue en ajoutant le prix de vente et le montant du capital versé par la compagnie d’assurance.

A défaut de vente ou à la demande du locataire, il peut y avoir évaluation de la valeur vénale à dire d’expert. Le locataire doit être informé de cette possibilité d’évaluation.

Lorsque le bailleur n’exige pas la résiliation du contrat, il peut demander au locataire défaillant une indemnité égale à 8 pour cent des échéances échues impayées.

Cependant, dans le cas où le bailleur accepte des reports d’échéances à venir, le montant de l’indemnité est ramené à 4 pour cent des échéances reportées.

Le montant de l’indemnité est majoré des taxes fiscales."

Le décret n°87-344 du 21 mai 1987 ne contient aucune précision pour le rendre exécutoire en Nouvelle-Calédonie.

La cour d’appel de Nouméa a jugé dans un arrêt rendu le 12 février 2004 n°03/124 BNP C/ Z... que la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 est, aux termes de son article 33, expressément applicable en Nouvelle-Calédonie ; qu’elle dispose cependant en son article 3 que sont exclus de son champ d’application les prêts, contrats et opérations de crédit dont le montant est supérieur à une somme fixée par décret, mais que le décret du 17 mars 1978 fixant ledit montant à 100.000 FF n’avait jamais été rendu applicable en Nouvelle-Calédonie.

Elle a ajouté que le décret n° 88-293 du 25 mars 1988, faisant passer le plafond à la somme de 140.000 FCFP a été publié au Journal Officiel de la Nouvelle-Calédonie (JONC) le 08 février 1994 ; que, toutefois, ne comportant aucune mention expresse d’applicabilité, il doit être considéré comme non applicable en Nouvelle-Calédonie.

Le décret n°97-298 du 27 mars 1997 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation a réservé le maintien en vigueur des textes qu’il abrogeait dont le décret susvisé, pour les dispositions applicables dans les territoires d’outre-mer et à Mayotte.

Le même décret n°97-298 du 27 mars 1997 a introduit un article D 311-13 du code de la consommation contenant la modification du calcul de l’indemnité revenant au prêteur en cas de défaillance du preneur accédant, par actualisation de la somme des loyers non encore échus mais sans la rendre applicable à la Nouvelle-Calédonie.

En l’espèce, le prêteur se prévaut d’une disposition contractuelle qui fait application des dispositions du nouvel article D 311-13 du code de la consommation et du décret n°87-344 du 21 mai 1987, dispositions qui n’ont pas été rendues applicables en Nouvelle Calédonie.

Le prêteur est-il donc en droit de demander une indemnité de résiliation sur le fondement du décret qui ne serait pas applicable à la Nouvelle-Calédonie ?

A défaut de fixation du montant de l’indemnité par la promulgation d’un barème réglementaire, le prêteur est-il en droit de bénéficier d’une indemnité ?

Sur l’application de l’article 1152 du code civil :

L’article 1152 du code civil dispose que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Les lois n°75-597 du 9 juillet 1975 et n°85-1097 du 11 octobre 1985 ont ajouté les dispositions suivantes : "Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite."

Chacune de ces deux lois porte la mention "la présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat" mais sans comporter la précision qu’elle s’appliquera aux territoires et collectivités d’outre-mer.

Bien que la notion d’État puisse s’entendre d’une entité englobant les territoires et collectivités d’outre-mer, il ne ressort pas expressément desdits textes, que le législateur a prévu leur application en Nouvelle-Calédonie.

L’article 19 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, dispose que si l’un des prêts, contrats ou opérations de crédit visés à l’article 1er ci-dessus comporte une clause aux termes de laquelle, en cas de remboursement par anticipation, partie ou total, du prêt, le prêteur sera en droit d’exiger une indemnité au titre des intérêts non encore échus, celle-ci ne pourra, sans préjudice de l’application de l’article 1152 du code civil, excéder un montant qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat sera fixé suivant un barème déterminé par décret."

L’article 20 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, dispose qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur pourra exiger le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. Jusqu’à la date du règlement effectif, les sommes restant dues produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt. En outre, le prêteur pourra demander à l’emprunteur défaillant une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1152 du code civil, sera fixée suivant un barème déterminé par décret."

L’article 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, dispose qu’en cas de défaillance dans l’exécution par l’emprunteur, d’un contrat de location assortie d’une promesse de vente ou d’un contrat de location-vente, le prêteur est en droit d’exiger, outre la restitution du bien et le paiement des loyers échus et non réglés, une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1152 du code civil, sera fixée suivant un barème déterminé par décret."

Le renvoi aux dispositions de l’article 1152 du code civil doit s’entendre du pouvoir donné au juge de modérer le montant de la clause pénale.

L’article 22 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, dispose qu’aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés aux articles 19 à 21 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de défaillance prévus par ces articles."

L’article 33 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit a déclaré applicables les dispositions de la loi aux territoires d’outre-mer sous réserve de la consultation de leurs assemblées territoriales.

L’article 28 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 stipule que ses dispositions sont d’ordre public.

Le législateur détermine l’application des lois dans les territoires ou collectivités d’outre-mer. La volonté du législateur peut résulter de tout élément démontrant son intention de rendre applicable un texte à la Nouvelle-Calédonie.

S’il est admis que les lois pour être applicables en Nouvelle-Calédonie doivent comporter une mention expresse de leur applicabilité ainsi qu’en témoigne l’article 33 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978, il peut être déduit du renvoi par cette loi d’ordre public aux dispositions modératrices de l’article 1152 du code civil issues des lois n°85-1097 du 11 octobre 1985 et n°75-597 du 9 juillet 1975, que le législateur a explicitement étendu les nouvelles dispositions de l’article 1152 du code civil à la Nouvelle-Calédonie.

Le juge dispose-t-il du pouvoir de modérer les clauses pénales comme celui de les augmenter, y compris d’office ?”

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Ainsi que nous le verrons infra, est inexacte l’affirmation selon laquelle “la volonté du législateur peut résulter de tout élément démontrant son intention de rendre applicable un texte à la Nouvelle-Calédonie”. Cette affirmation est inexacte en ce qu’elle évoque la possibilité d’une volonté implicite d’extension appréciée par le juge. Elle est la négation du principe de spécialité législative et est contredite par l’affirmation contenue à l’alinéa suivant du même jugement qui rappelle, à juste titre, que "les lois pour être applicables en Nouvelle-Calédonie doivent comporter une mention expresse de leur applicabilité”. Et, cela n’est pas encore suffisant, car comme nous le verrons infra, pour trouver à s’appliquer dans une collectivité d’outre-mer (COM) le texte en cause doit, en outre, faire l’objet d’une promulgation locale et d’une publication au journal officiel local (en l’espèce, le Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie).

Le juge envisage enfin la possibilité de passer outre le principe de spécialité législative en se fondant sur le caractère d’ordre public de certains textes, et en s’octroyant le pouvoir d’interpréter l’intention du législateur. La question posée est donc celle de la possibilité de remettre en cause un principe à valeur constitutionnelle (le principe de spécialité législative) au motif qu’un texte de loi adopté en France métropolitaine serait d’ordre public (cas de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978), et au motif que la non application d’un tel texte voté par le Parlement Français dans un territoire soumis à la souveraineté de la République serait constitutive d’une discrimination en méconnaissance des articles 6 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (droit à un procès équitable, et interdiction des discriminations).

Le tribunal ayant rouvert les débats et enjoint les parties de conclure sur la légalité des indemnités demandées par le prêteur et leur éventuelle réduction, en application de l’article 1152 du Code civil, l’organisme de crédit a répondu :

1°/ par conclusions du 13 avril 2010 (dossier pièce n°12) : que s’agissant de l’application des dispositions de l’article D 311-13 du code de la consommation [1] et du décret n° 87-344 du 21 mai 1987 [2] , qui n’ont pas été étendues au Territoire de la Nouvelle-Calédonie, ainsi que des dispositions de l’article 1152 du code civil dans sa version issue des lois des 9 juillet 1975 et 11 octobre 1985, si ces diverses dispositions n’ont pas été étendues au Territoire de la Nouvelle-Calédonie, rien n’interdit aux parties contractantes de se soumettre volontairement au régime juridique des dits textes.

En revanche, le fait qu’un texte ne soit pas étendu au Territoire de la Nouvelle-Calédonie interdit aux juridictions d’en faire application pour trancher un litige.

Se fondant sur la liberté contractuelle, l’organisme de crédit soutient que les parties sont libres de conclure un contrat et d’en fixer le contenu dans les limites fixées par les dispositions impératives d’ordre public, qu’il n’est pas contesté que les dispositions de la loi du 10 janvier 1978 sont d’ordre public, en vertu de son article 28, que l’article 21 de ladite loi prévoit expressément la possibilité pour le prêteur d’exiger, outre la restitution du bien et le paiement des loyers échus et non réglés, une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’article 1152 du code civil, sera fixée suivant un barème déterminé par décret.

Ainsi, dès lors que le principe même d’une indemnité de résiliation est admis par la loi du 10 janvier 1978, rien n’interdit aux parties de fixer contractuellement les modalités de calcul de cette indemnité . [3]

En revanche, les lois du 11 octobre 1985 et du 9 juillet 1975, qui ont modifié l’article 1152 du code civil, n’ayant pas été étendues au territoire de la Nouvelle-Calédonie, la référence à l’article 1152 du code civil, faite dans la loi du 10 janvier 1978 applicable en Nouvelle-Calédonie, ne peut donc concerner que sa rédaction antérieure aux deux lois précitées. Or, dans cette rédaction ancienne, l’article 1152 du code civil prévoyait que : “Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre".

Dès lors pour l’organisme de crédit, le juge ne peut réduire (et a fortiori d’office) le montant des sommes réclamées à titre de dommages-intérêts.

2°/ dans d’autres conclusions datées du 21 juin 2010 : la société ajoute, en réponse au moyen tiré, par le juge auteur de la saisine, de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie [4], que les décrets n°78-373 du 17 mars 1978, et n°87-344 du 21 mai 1987 faute de comporter une mention expresse d’applicabilité ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, conformément au principe de spécialité législative : puisque ces textes ne concernent ni la souveraineté de l’Etat ni son pouvoir régalien.

La société soutient dans ces conditions que :

“Il n’est pas contesté que les dispositions de la loi du 10 janvier 1978, dite loi Scrivner, soient d’ordre public, et ce en vertu de son article 28.

L’article 21 de ladite loi prévoit cependant expressément la possibilité pour le prêteur d’exiger, outre la restitution du bien et le paiement des loyers échus et non réglés, une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’article 1152 du code civil, sera fixée suivant un barème fixé par décret.

Il en résulte que le principe même d’une indemnité de résiliation est donc admis par la loi du 10 janvier 1978.
Rien n’interdit de ce fait de fixer contractuellement les modalités de calcul de cette indemnité.

Alors surtout que les modalités de l’indemnité contractuellement fixée sont celles en vigueur en Métropole, de sorte que les parties qui se sont volontairement mises sous le coup des décrets précités, ne peuvent se voir reprocher avoir porté atteinte à l’ordre public dans les dispositions de leur contrat.

Vous posez également dans votre courrier, la question de savoir si les dispositions de la loi du 11 octobre 1985 et celles du 9 juillet 1975 sont, en raison de leur objet, nécessairement destinées à régir l’ensemble du territoire de la Nouvelle-Calédonie par application de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et si elles ne seraient pas applicables au territoire.

Le même raisonnement doit être tenu à mon sens dans la mesure où les dispositions de l’article 1152 du code civil ne me paraissent pas de celles qui par leur objet ont vocation à régir l’ensemble du territoire de la République. (…) Il en résulte que la référence à l’article 1152 du code civil, faite dans la loi du 10 janvier 1978 applicable en Nouvelle-Calédonie, ne peut donc concerner que sa rédaction antérieure aux lois du 11 octobre 1985 et 9 juillet 1975.”

En somme pour l’organisme de crédit, les parties peuvent stipuler des sanctions financières sur la base d’un texte qui pose le principe de ces sanctions financières, peu important que les textes réglementaires qui encadrent ces sanctions financières ne soient pas applicables, étant rappelé :

- d’une part, que les décrets qui notamment excluent du champ d’application de la loi de 1978 les crédits dont le montant est supérieur à une certaine somme (100.000 FF puis 140.000 FF) ne sont pas applicables, faute de mention expresse d’applicabilité ; et

- d’autre part, que le juge ne peut, sur le fondement de l’article 1152 du Code civil, modérer ces sanctions financières, les textes de loi qui le permettraient n’ayant pas été étendus à la Nouvelle-Calédonie (lois du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985 modifiant le libellé de l’article 1152 du Code civil).

Ainsi, le régime du crédit à la consommation repose en Nouvelle-Calédonie sur une loi de 1978 qui est applicable, mais qui serait applicable sans limitation de montant, et qui poserait le principe de sanctions financières, sans que soient applicables les décrets qui déterminent les modalités de ces sanctions. Telle est la problématique générale posée par cette demande d’avis.

* * *

Postérieurement à cela, le tribunal ayant décidé de compléter les deux questions initialement envisagées, par deux autres questions (les n°3 et n°4 qui nous sont soumises), les parties ont été régulièrement invitées à conclure (dossier, pièces n° 23 à 28).
Le ministère public a été invité à faire connaître sa position par courrier daté du 2 juin 2010 (dossier, pièce n°29), et a répondu, le 10 août 2010, n’avoir aucune observation à formuler (dossier, pièce n°30).

Dans d’ultimes conclusions datées du 30 juin 2010, la société précise (dossier pièce n°22) :

1°) Vous vous proposez d’interroger la Cour de Cassation sur le fait de savoir si, à défaut d’application des décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n°87-344 du 21 mai 1987 à la Nouvelle-Calédonie, les parties au contrat de location avec option d’achat, sont en droit de fixer une indemnité contractuelle libre de tout maximum réglementaire.

Je me permets de rappeler que la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 prévoit, aux termes de ses articles 19, 20 et 21, la possibilité pour l’organisme de crédit d’exiger un certain nombre d’indemnités.
Le principe de la fixation contractuelle de telles indemnités ne me paraît souffrir aucune discussion.

Il ne s’agit pas pour autant de fixer des indemnités libres de tout maximum, même si ce maximum n’est pas fixé réglementairement.
La fixation de ces indemnités trouve en effet sa limite dans la possibilité de l’emprunteur d’invoquer les dispositions de l’article 1152 du code civil.

Ce n’est pas parce que les dispositions de l’article 1152, telles qu’applicables, à mon sens, dans leur acception antérieure à la loi du 9 juillet 1975, ne permettent pas au juge de les réduire ou de les augmenter d’office, que les indemnités fixées contractuellement devraient être interdites.

Ce n’est pas la première fois qu’un texte d’ordre public, plus favorable à telle ou telle catégorie de justiciable, n’est pas étendu au territoire de la Nouvelle-Calédonie.

Tel est le cas, par exemple, des dispositions de l’article L 341-4 du code de la consommation, dont le caractère d’ordre public de ne peut être contesté et qui modifie de façon conséquente la situation d’une personne physique, caution d’une société dont elle est le gérant, qui ne sont pas applicables au territoire de la Nouvelle-Calédonie faute de mention expresse dans le texte, alors que d’autres dispositions du code ont été expressément étendues au territoire.

Les justiciables calédoniens se trouvent donc, en l’espèce, dans la même situation que celle dans laquelle se trouvaient les justiciables métropolitains avant la loi du 9 juillet 1975, ce qui peut paraître inéquitable, mais qui n’est qu’une des conséquences de la spécificité du périmètre juridique de la Nouvelle-Calédonie.

2°) Vous vous interrogez également sur la question de savoir si le renvoi par l’article 21 de la loi Scrivner aux dispositions de l’article 1152 du code civil doit s’entendre dans sa rédaction antérieure ou dans sa rédaction postérieure à la loi du 9 juillet 1975.

Je pense que l’analyse que je vous soumets ci-dessus contient ma réponse à cette question.

3°) Vous vous interrogez également sur la question de savoir s’il n’y a pas lieu de se référer aux article 6 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour justifier l’application, en Nouvelle-Calédonie, des lois du 11 octobre 1985 et 9 juillet 1975.

Je me permets de rappeler que les dispositions de l’article 6-2 de la loi organique modifiée du 19 mars 1999, prévoient que ne sont pas applicables au territoire de la Nouvelle-Calédonie les textes qui ne le prévoient pas expressément.

Soutenir le contraire reviendrait à étendre à la Nouvelle-Calédonie toutes les lois précisant qu’elles doivent être exécutées comme loi de l’Etat, ce qui n’est incontestablement pas le cas”.

C’est dans ces conditions que, par jugement du 30 août 2010, le tribunal de première instance de Nouméa a saisi la Cour de Cassation d’une demande d’avis, reçue par le greffe de la Cour de Cassation le 08 septembre 2010, portant sur les quatre questions évoquées ci-dessus (dossier, pièce n°31). Cette décision a été régulièrement notifiée aux parties comme au ministère public.

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I - La recevabilité de la demande d’avis

Section 1 - Au regard des règles de forme

Au regard des règles de procédure, la demande d’avis est recevable.

En effet, les parties ont été invitées à conclure sur les deux premières questions posées, par jugement avant-dire-droit du 18 janvier 2010, et l’audience fixée au 26 avril 2010.

Ensuite, par lettre recommandée avec avis de réception, du 12 mai 2010, le juge du tribunal de première instance a avisé M. Faletuutai, Mme Vili, la société GE Financement Pacifique (la société), et ses avocats, de son intention de saisir la Cour de Cassation pour avis, en application des dispositions de l’article 1031-1 du Code de procédure civile, et leur a imparti un délai expirant le 28 juin 2010 pour leurs observations écrites éventuelles (pièces n° 15 à 19).

Au vu des conclusions de la société, par une nouvelle lettre recommandée avec avis de réception, non datée, le juge du tribunal de première instance a sollicité les observations des parties sur les deux autres questions dont nous sommes saisis.

Il leur a été imparti un nouveau délai jusqu’au 2 août 2010. Ces lettres ont touché leurs destinataires comme le montrent les avis de réception, le 1er juillet, à l’exception de Mme Vili (courrier non réclamé) (pièces n° 23 à 28).

Enfin, par courrier du 2 juin 2010, le ministère public a été invité à faire part de ses observations sur les quatre questions posées, avant le 30 août 2010 (pièce n°29).

Le 30 août 2010 a été rendu le jugement qui saisit la Cour de Cassation de la présente demande d’avis.

Les formalités prescrites par les articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile ayant été remplies, la demande d’avis est recevable au regard de ces textes.

Section 2 - Au regard des règles de fond

La question a trait à l’applicabilité en Nouvelle-Calédonie de :

- la Loi n°75-597 du 9 juillet 1975 modifiant les articles 1152 et 1231 du code civil sur la clause pénale ;

- La loi n°85-1097 du 11 octobre 1985 relative à la clause pénale et au règlement des dettes ;

- la Loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit.

- le Décret n°78-373 du 17 mars 1978 portant application des articles 19, 20 et 21 de la loi 78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit : (indemnités à la charge de l’emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de défaillance) ;

- le Décret n°87-344 du 21 mai 1987 modifiant l’article 3 du décret n°78-373 du 17-03-1978 pris pour l’application des articles 19, 20 et 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier1978 ;

- le décret n°97-298 du 27 mars 1997 qui a introduit un article D 311-13 du Code de la consommation contenant modification du calcul de l’indemnité revenant au prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur.

Elle porte tout particulièrement sur le pouvoir de modérer les clauses pénales, et donc sur le contenu de l’article 1152 du Code civil, dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie :

- version antérieure à la loi du 9 juillet 1975 (créé par la loi du 17 février 1804) : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre ».

- version applicable en France métropolitaine entre le 10 juillet 1975 et 1985 (en gras l’apport de la loi nouvelle) : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

- version applicable en France métropolitaine depuis la loi n°85-1097 du 11 octobre 1985 (en gras l’apport de la loi nouvelle) : « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

Elle porte aussi, tout particulièrement, sur la portée de l’article 21 de la loi du 10 janvier 1978 qui renvoie à l’article 1152 du Code civil. Cet article 21 précise : « En cas de défaillance dans l’exécution, par l’emprunteur, d’un contrat de location assortie d’une promesse de vente ou d’un contrat de location-vente, le prêteur est en droit d’exiger, outre la restitution du bien et le paiement des loyers échus et non réglés, une indemnité qui, dépendant de la durée restant à courir du contrat et sans préjudice de l’application de l’article 1152 du code civil, sera fixée suivant un barème déterminé par décret ». (Nota : Loi n°93-949 du 26 juillet 1993, art. 6 : les dispositions abrogées en vertu de l’article 4 restent en vigueur pour ce qui concerne les territoires d’outre-mer et Mayotte, dès lors qu’elles sont applicables dans ces collectivités territoriales).

§ 1- La question est-elle nouvelle, et présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

Pour répondre à cette question, il faut au préalable rappeler la problématique générale. En effet, la question posée est double :

1°/ le juge peut-il modérer les clauses pénales dans les même conditions qu’en France métropolitaine ? et, à défaut, de pouvoir modérer ces clauses pénales

2°/ ces clauses pénales sont-elles valides ?, dès lors que le principe des sanctions financières est posé par la loi du 10 janvier 1978, mais que les textes réglementaires qui en encadrent les conditions de fixation du montant ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie ?

Ainsi que le soulignait Mme le Conseiller rapporteur Monge, à l’occasion de l’affaire, intéressant non pas l’article 1152 mais l’article 1231 du Code civil, et qui a donné lieu à l’arrêt Civ. 3ème, 08 avril 2010, Bulletin civil n°75 (rejet) : en Nouvelle-Calédonie, les juges du fond paraissent en désaccord sur la question du pouvoir du juge de modérer les clauses pénales.

La chambre commerciale de la cour d’appel de Nouméa a adopté une approche analogue à celle qui était celle de la Cour de Cassation avant 1975, en refusant de modérer la clause pénale pour la seule raison qu’elle serait manifestement excessive (CA, Nouméa, 4 janvier 2007) ou lorsque une clause pénale lui apparaît fixée par les parties en fonction du degré d’inexécution de l’obligation de remboursement d’un prêt (CA Nouméa, 15 septembre 2008). Mais la même cour d’appel a consenti à modérer la clause pénale (CA Nouméa, 7 août 2008) en application de l’article 1231 du code civil, dans sa rédaction antérieure à 1975, seule applicable en Nouvelle-Calédonie, dès lors que l’obligation principale avait été partiellement exécutée.

Mme Monge notait que d’autres magistrats, appartenant aux tribunaux de première instance, voudraient voir, au travers des dispositions de la loi d’ordre public sur le crédit à la consommation du 10 janvier 1978, qui renvoient à l’article 1152 du code civil, la volonté du législateur d’étendre les nouvelles dispositions de l’article 1152 du Code civil à la Nouvelle-Calédonie.

C’est cette conception qui s’exprime dans la présente demande d’avis.

Il existe donc des divergences d’interprétation au sein des juridictions locales sur le droit applicable, non encore totalement tranchées par la Cour de Cassation.

Selon la doctrine de la Cour de Cassation, une question de droit est considérée comme nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a pas été tranchée par la Cour de Cassation.

Une partie des questions posées n’est pas nouvelle puisque la demande d’avis ne fait que réitérer, pour partie, l’argumentaire développé à l’occasion de l’arrêt précité : Civ. 3ème, 08 avril 2010, Bulletin civil 2010, III, n°75 (rejet).

En effet, une partie de la question a été tranchée par cet arrêt. En l’espèce, le premier juge (TPI Nouméa, 19 février 2007) avait fixé les sommes dues au bailleur au titre de l’arriéré locatif, outre une somme à titre d’indemnité contractuelle, après en avoir réduit le montant. Le bailleur réclamait l’application pure et simple de la clause du contrat stipulant qu’en cas de résiliation du bail “si (...) le preneur se maintient dans les lieux, il devra de convention expresse, à titre d’indemnité d’occupation une somme mensuelle égale à deux mois de loyer charges comprises payé antérieurement par mois achevé ou commencé, et jusqu’à la libération effective des lieux”, outre l’application d’une clause pénale de 20 % sur l’ensemble des sommes restant dues.

La cour d’appel de Nouméa a confirmé ce jugement en toutes ses dispositions, par arrêt du 4 août 2008. Elle a retenu que l’indemnité d’occupation prévue au contrat de bail (égale au double du loyer), présentait “incontestablement le caractère d’une clause pénale” et que le premier juge avait pu la réduire sur le fondement de l’article 1231 du code civil.

Le bailleur reprochait à la cour d’appel d’avoir violé l’article1231 du code civil dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie : c’est-à-dire dans la version antérieure à la loi du 9 juillet 1975 – cette loi, modifiant les articles 1152 et 1231 du code civil, n’ayant pas été rendue applicable en Nouvelle-Calédonie. Le bailleur soutenait que cette loi de 1975 n’ayant pas été étendue à la Nouvelle-Calédonie, le montant de la clause pénale ne pouvait être réduit par le juge en raison de son caractère excessif ou dérisoire, ni même en raison de l’exécution partielle de l’obligation principale, les parties ayant prévu un montant variant suivant la durée de l’inexécution de cette obligation en limitant le paiement de l’indemnité d’occupation à la durée effective de l’occupation des lieux après résiliation ou expiration du bail.

Pour rejeter ce grief, la Cour de Cassation, se plaçant sur le fondement du droit antérieur à la loi du 9 juillet 1975, a considéré que les conditions requises pour modérer le montant de l‘indemnité d’occupation, dans le droit antérieur à la loi de 1975 étaient réunies et que la cour d’appel avait pu user de son pouvoir de modérer la clause pénale.

La Cour de Cassation dans son arrêt du 8 avril 2010 a donc affirmé que seul pouvait trouver à s’appliquer l’article 1231 dans sa version antérieure à 1975. Elle a répondu “qu’ayant relevé, à bon droit, que l’indemnité d’occupation (...) présentait le caractère d’une clause pénale (...), la cour d’appel, (...) a pu, en application de l’article 1231 du code civil dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie, modifier la peine dès lors qu’il n’était pas contesté que les locataires avaient exécuté en partie leur obligation principale de paiement”.

Cet arrêt affirmant que seul le droit antérieur à la loi du 9 juillet 1975 trouvait à s’appliquer en ce qui concerne explicitement l’article 1231 du Code civil, a indirectement donné la solution quant à la non applicabilité en Nouvelle-Calédonie des dispositions de l’article 1152 introduites à partir de 1975 (alinéa 2 de cet article).

Il se déduit de cet arrêt que ne s’applique pas en Nouvelle-Calédonie la loi n°75-597 du 9 juillet 1975 qui a modifié les articles 1152 et 1231 du Code civil sur la clause pénale (pas plus que la loi du 11 octobre 1985 qui ajoute aux deux articles 1152 et 1231, que le juge peut user de son pouvoir “même d’office”).

Dès lors,

1°/ seule est applicable la version antérieure de l’article 1231 du code civil, ainsi libellée : “La peine peut être modifiée par le juge lorsque l’obligation principale a été exécutée en partie” ;

2°/ et seul est applicable l’article 1152 du code civil dans sa version de 1804, ainsi libellée : “Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre”.

Le juge ne peut donc, en Nouvelle-Calédonie, faire application de l’alinéa 2 de l’article 1152 du Code civil : “Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite”. Et a fortiori, n’est pas applicable la version nouvelle de l’article 1231 du code civil libellée comme suit : “Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’article 1152. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite”.

La Cour de Cassation, qui a suivi les propositions convergentes du rapporteur et de l’avocat général, a donc fait prévaloir le principe de “spécialité législative”. En l’espèce la Cour de Cassation s’est fondée sur sa jurisprudence antérieure à 1975 (Civ. 3ème, 30 juin 1971, Bull. n°418 ; Com., 10 juillet 1972, Bull. n°219 ; Com., 9 octobre 1972, Bull. n°236 ; Com., 10 octobre 1973, Bull. n°275 ; Com., 16 décembre 1975, Bull. n°306) dont il ressort que, le contrat tenant lieu de loi entre les parties, la clause pénale, en vertu de l’article 1152 du code civil, dans sa rédaction initiale, doit s’appliquer dans toute sa rigueur, et que ce n’est qu’en cas d’exécution partielle de l’obligation principale que l’article 1231 ouvre au juge la faculté de réduire le montant de la peine prévue.

Dès lors, à partir d’une interprétation de l’arrêt du 08 avril 2010 on pourrait considérer que la deuxième question posée (concernant l’applicabilité de la loi de 1975 et de la loi de 1985) est irrecevable faute d’être nouvelle.

Mais la Cour de Cassation n’ayant pas explicitement répondu à la question de l’applicabilité en Nouvelle-Calédonie des dispositions de l’article 1152 actuellement en vigueur en France métropolitaine, on pourrait considérer que la question est nouvelle.

L’auteur de notre saisine tente de nous convaincre que ces textes soulèveraient une question de droit présentant une difficulté sérieuse, au motif que l’application combinée de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 et des articles 6 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme justifieraient l’applicabilité de cette loi.

On pourrait considérer que cette question ne soulève aucune difficulté sérieuse pour deux motifs :

- d’abord, la Convention européenne des droits de l’homme est assortie d‘une réserve d’application tenant aux « nécessités locales » et, ne prévaut pas nécessairement sur les dispositions à valeur constitutionnelle (en ce sens, Cass. Ass. plén. 02 juin 2000, Bulletin 2000, Ass. Plén., n°4) ;

- ensuite, l’article 6-2 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie ne peut être interprété comme dérogeant au principe, à valeur constitutionnelle, de spécialité législative. En effet, la loi organique du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie, en introduisant l’article 6-2 dans la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, prévoit l’application dans cette collectivité d’outre-mer, dans les matières qui relèvent de la compétence de l’Etat, des dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin, mais également l’application de plein droit “de toute autre disposition législative ou réglementaire qui, en raison de son objet, est nécessairement destinée à régir l’ensemble du territoire de la République”. (cf. Loi organique n°99-209 du 19 mars1999 relative à la Nouvelle Calédonie). Ce faisant, la loi organique du 3 août 2009 ne crée aucune dérogation nouvelle. Elle ne fait que préciser certains domaines soumis à un principe d’identité législative (en matière de nationalité, état des personnes, etc.), et rappelle les règles qui régissent le principe de spécialité législative : à savoir, que le principe de spécialité législative trouve sa limite lorsqu’il s’agit de lois et réglementations de souveraineté (lois constitutionnelles, textes qui régissent l’Etat, son gouvernement, les règles générales de compétence des pouvoirs publics ou le fonctionnement des organes centraux dont l’action s’étend à l’Etat tout entier), et lorsqu’il s’agit de textes qui posent des principes généraux du droit.

En l’espèce, il n’apparaît pas que l’objet des lois de 1975 et de 1985 les destine à régir l’ensemble du territoire de la République contrairement au postulat à partir duquel raisonne le juge auteur de notre saisine. Dès lors elles ne peuvent pas s’appliquer en Nouvelle-Calédonie faute de mention expresse d’applicabilité.

Cet avis peut fournir l’occasion de le rappeler.

Certes, les questions posées ne sont pas véritablement complexes, mais cette demande d’avis fournit l’opportunité de faire le point sur ces questions, rarement abordées. Tel est le principal motif en faveur de la recevabilité.

Inversement, on pourrait tout aussi bien considérer que :

- prise isolément la première question posée (concernant l’applicabilité des décrets du 17 mars 1978 et du 21 mai 1987) serait irrecevable : parce que ces textes ne portant pas sur un objet qui les destine à régir l’ensemble de la République, et ces textes étant dépourvus de toute mention d’applicabilité, la question de droit qui nous est posée ne soulève aucune difficulté sérieuse. Les textes en cause ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, sauf à violer le principe de spécialité législative.

Mais cette question ne peut être dissociée de la problématique d’ensemble, et particulièrement des deux dernières questions. En effet, la première question ne peut être séparée de la quatrième question qui a trait à la portée de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 qui est applicable en Nouvelle-Calédonie et renvoie à l’article 1152, à l’évidence dans sa version applicable en 1978 c’est-à-dire dans sa version de 1975 (non applicable en Nouvelle-Calédonie). En outre, cette loi de 1978 étant applicable, alors que ne le sont pas ses décrets d’application, il en résulte une incertitude qu’a tenté de lever la jurisprudence locale qui affirme, d’une part, l’applicabilité de la loi du 10 janvier 1978, et, d’autre part, la non applicabilité des décrets qui, pourtant, définissent le périmètre d’application de cette loi (CA Nouméa, 12 février 2004, n°03/124 BNP c/ Z...).

Dès lors, la première question, en ce qu’elle participe d’une réponse globale, doit être déclarée recevable, d’autant que la réponse à la première question conditionne aussi la réponse à la 3ème question qui est incontestablement sérieuse, et qui est subsidiaire à la première question. Car une fois qu’on a posé le principe de l’applicabilité de la loi de 1978, on ne cesse de faire le constat des limites de cette applicabilité : les décrets qui en définissent le périmètre (opérations portant sur 100.000 F puis 140.000 F maximum), et qui encadrent les sanctions financières ne seraient pas applicables. Et même si la loi de 1978 renvoie à l’article 1152 ce ne serait que pour rappeler au juge qu’il n’a aucune marge de manoeuvre par rapport aux clauses pénales ce qui contredit l’intention du législateur de 1978.

Les limites ainsi posées remettent en cause l’économie générale du texte et son effectivité, surtout lorsqu’il s’agit de donner des garanties aux débiteurs malheureux.

- la troisième question posée (subsidiaire à la première, car elle concerne la possibilité pour les parties au contrat de fixer une indemnité contractuelle libre de tout maximum réglementaire, du fait de l’inapplicabilité des décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n°87-344 du 21 mai 1987) pourrait être considérée comme ne constituant pas non plus, a priori, une question de droit soulevant une difficulté sérieuse : la liberté contractuelle est le principe et la jurisprudence antérieure à 1975 affirmait que le contrat fait la loi de parties.

Toutefois, cette question mérite considération pour deux raisons.

D’abord, si les décrets d’application de la loi de 1978 ne sont pas applicables, la question se pose de savoir si le principe même d’une sanction financière prédéterminée n’est pas contestable. Car les indemnités légales prévues par la loi de 1978 ont été conçues comme des limites, non comme des forfaits. Le contrat de crédit pourrait donc valablement prévoir des indemnités plus faibles, voire ne contenir aucune clause pénale : en ce cas, le juge mesurerait l’indemnité sur le préjudice réellement subi par le fournisseur de crédit. Dans le système calédonien, les organismes de crédit estiment que le principe des clauses pénales prévues par la loi de 1978 n’est pas contestable, mais invoquent l’inapplicabilité des décrets qui fixent des limites.

Ensuite, et surtout, cette question mérite considération car elle ravive un débat ancien : la jurisprudence antérieure à la loi de 1975 avait été fortement critiquée par la doctrine notamment. Traduisant ces critiques, le rapport annuel de la Cour de Cassation des années 1972-73 [5] , soulignait que les nouvelles formes de contrats (tels que les contrats de crédit-bail ou les ventes à crédit), contrats d’adhésion imposés par les organismes financiers étaient systématiquement assortis de clauses pénales très lourdes pour les débiteurs, plongeant ceux-ci dans des situations critiques. Le rapport invitait le législateur à intervenir, en l’état de l’impuissance du juge à corriger cette situation de déséquilibre. C’est dans ces circonstances que la loi du 9 juillet 1975 a été votée.

Or, précisément cette loi de 1975, qui répondait à une situation d’urgence comme le montre le fait qu’elle se soit appliquée immédiatement aux contrats en cours, ne comporte pas de mention d’applicabilité à la Nouvelle-Calédonie. Et les effets pervers suscités en France métropolitaine par le système antérieur à la loi de 1975 se retrouvent aujourd’hui à l’identique en Nouvelle-Calédonie : en portent témoignage les termes du jugement qui nous saisit et la teneur des observations en réponse.

On pourrait certes considérer que cette demande d’avis ne vise qu’à contourner le principe de spécialité législative dont le mécanisme, comme les conséquences sont bien connus. En ce cas, la question pourrait être déclarée irrecevable faute de soulever une difficulté sérieuse en droit.

Mais on peut considérer, au contraire, que cette question montre du doigt une difficulté réelle dans le domaine économique, qui relève de la responsabilité du législateur.

La troisième question posée mérite examen.

- la quatrième question posée (de l’applicabilité de l’article 1152 du code civil modifié par la loi de 1975 qui se déduirait du renvoi à cette disposition par l’article 21 de la loi du 10 janvier 1978) doit être déclarée recevable, car cette question soulève une difficulté sérieuse en droit si l’on considère que la seule version de l’article 1152 applicable ne Nouvelle-Calédonie est celle antérieure à la loi de 1975 (ainsi que l’a jugé Civ. 3ème, 08 avril 2010, Bulletin civil 2010, III, n°75).

En effet, les choses seraient simples si la loi du 10 janvier 1978 n’était pas applicable.

Or, précisément, cette loi de 1978 qui s’applique en instaurant des sanctions financières prévoit en même temps que le juge pourra les modérer : c’est le sens du renvoi aux dispositions de l’article 1152 du Code civil.

Il y a une certaine incohérence à considérer que soient dues des sanctions financières sur le fondement de l’article 21 de la loi de 1978, normalement encadrées réglementairement et judiciairement (par le biais du pouvoir modérateur du juge), tout en considérant que l’article 1152 auquel fait référence l’article 21 de la loi de 1978 est celui qui interdit précisément au juge de pouvoir modérer les clauses pénales.

On verrait ainsi une loi qui prévoit, au plan national, non pas une indemnisation forfaitaire mais une indemnisation limitée, changer de nature en Nouvelle-Calédonie en instaurant au contraire une indemnisation forfaitaire.

En effet, l’article 21 instaure une indemnité dépendant de la durée du contrat restant à courir, assortie de deux limites : d’une part, « sans préjudice de l’application de l’article 1152 » (or en Nouvelle-Calédonie l’article 1152 interdit au juge de modérer les clauses pénales – c’est la réponse à la 2ème question) ; d’autre part, cette sanction financière est elle-même « fixée suivant un barème fixé par décret » ; or les décrets qui prévoient ce plafonnement ne s’appliquent pas (c’est la réponse à la 1ère question).

La seule façon de restituer son sens à la loi de 1978 ne consiste-t-elle pas à reconnaître au juge du fond, de façon prétorienne, le pouvoir de modérer les clauses pénales - sauf à considérer ces clauses pénales comme illégales, comme ne respectant pas les conditions, posées par la loi, pour leur mise en œuvre ?

La quatrième question est donc incontestablement sérieuse.

Peut-on affirmer simplement que les clauses pénales en Nouvelle-Calédonie sont exclusivement régies par la liberté contractuelle, sans que leur montant puisse être encadré et sans que le juge puisse intervenir pour, notamment, les modérer, sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2, non applicable localement, alors que la loi de 1978 (qui est applicable) prévoit ces deux limites dans la fixation des clauses pénales ?

C’est le sens de la 3ème question, qui elle aussi pose une véritable difficulté, en lien avec la 4ème.

En somme, on peut être tenté de considérer que la réponse à ces quatre questions tiendrait dans l’application du principe de spécialité législative (un principe constitutionnel inscrit dans nos textes depuis 1946) ; qu’il n’y aurait aucune dimension de nouveauté, et qu’en outre il n’y aurait aucune difficulté sérieuse en droit car le principe de spécialité législative prévaut et ne peut être remis en cause à l’occasion d’une interprétation jurisprudentielle de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 ou des articles 6 et 14 de la convention européenne des droits de l’homme.

Mais toute la difficulté et la nouveauté du problème tiennent dans la contradiction que recèle l’article 21 de la loi du 10 janvier 1978. Les organismes de crédit s’en prévalent pour justifier la stipulation de sanctions financières, tout en contestant, non seulement, l’application des décrets qui en encadrent les modalités, mais encore l’applicabilité des dispositions les plus récentes de l’article 1152 du Code civil qui permettent au juge de modérer les montants de ces sanctions, même d’office.

Les caractères sérieux et nouveau des deux dernières questions ne font guère de doute.

§ 2 - La question posée en droit est-elle susceptible de se poser de façon fréquente à l’avenir ?

Là encore la réponse doit être nuancée : on se situe actuellement dans la perspective d’un transfert de la compétence législative en matière civile (et commerciale), dont la date a connu des reports successifs. On indique à ce jour à la Chancellerie (Direction des Affaires civiles et du Sceau) que ce transfert devrait être effectif pour la fin de l’année 2013.

La jurisprudence locale a tenté de trouver un compromis dont la présente demande d’avis met la viabilité en doute.

En effet, voici l’état de la jurisprudence locale :

La jurisprudence fait application de la loi du 10 janvier 1978. Dans une série d’arrêts rendus le 21 juin 2001 la cour d’appel de Nouméa a constaté que les engagements contractuels étaient pris sur le fondement de cette loi (CA Nouméa 21 juin 2001, RG n°41/2000 ; de même CA Nouméa 21 juin 2001, n° 40/2000).

Dans tous ces arrêts la cour d’appel de Nouméa a fait explicitement application de l’article 20 de la loi de 1978, pour fonder les condamnations au paiement et allouer l’indemnité contractuelle de 8% (en ce sens sept arrêts rendus le même jour : CA Nouméa, 21 juin 2001, RG n°38, n°40, n°41, n°42, n°43, n°45, et n°46).

Cette jurisprudence est d’autant moins contestée que certains débiteurs l’invoquent pour s’opposer aux demandes des organismes prêteurs : par exemple, CA Nouméa, 21 juin 2001, RG n°39/2000. En l’espèce la cour d’appel a fait droit au moyen tiré de la forclusion de l’action introduite plus de deux ans après le premier incident de paiement constaté, sur le fondement de l’article 27 de la loi de 1978.

C’est dans ce contexte qu’est intervenu l’arrêt essentiel : CA Nouméa, 12 février 2004, RG n°124/2003 BNP Paribas C/ Z.... En l’espèce, le débiteur poursuivi avait soulevé la non applicabilité de la loi de 1978 pour contester les demandes relatives au remboursement d’un découvert bancaire. Le premier juge avait posé pour principe (jugement TPI Nouméa 10 février 2003) que la loi de 1978 étant applicable, ses décrets d’application l’étaient nécessairement. Et il avait, sur le fondement de l’article 23 de cette loi, prononcé la déchéance du droit aux intérêts pour défaut d’offre préalable conforme.

Interjetant appel de cette décision, la banque a contesté l’applicabilité de la loi de 1978 en se prévalant du principe de spécialité législative. A cela le débiteur répondait que si le décret du 25 mars 1988 n’était pas applicable en Nouvelle-Calédonie, cela n’induisait pas la non applicabilité de la loi de 1978, dès lors que ce décret d’application n’avait pour objet que de fixer un seuil afin de restreindre l’application de cette loi aux petites opérations de crédit.

C’est la solution retenue par la cour d’appel qui a considéré (arrêt p. 4, § 4 et s.) que l’article 33 de la loi de 1978 a rendu la loi applicable en Nouvelle-Calédonie, et que si elle dispose en son article 3 que sont exclus de son champ d’application les prêts, contrats et opérations de crédit dont le montant est supérieur à une somme fixée par décret, ni le décret du 17 mars 1978 fixant ce seuil à 100.000 FF, ni le décret n°88-293 du 25 mars 1988 qui a porté ce plafond à 140.000 F (et qui a été publié au JONC le 8 février 1994), ne s’appliquent en Nouvelle-Calédonie faute pour ces deux décrets de comporter une mention expresse d’applicabilité.

Dès lors, la cour d’appel retient (arrêt p. 4 § 8) « que l’application d’une disposition législative, rendue expressément applicable, ne saurait être écartée par la carence d’une dispositions de nature réglementaire destinée non à en définir mais à en préciser le champ d’application ; qu’en l’espèce le législateur n’a pas entendu laisser à un décret le soin de définir les opérations soumises à la loi, auquel cas la parution d’un décret serait une condition nécessaire à l’applicabilité de la loi, mais celui de définir les opérations exclues du champ d’application ». Et, la cour d’appel en déduit « Qu’à défaut de détermination des cas d’exclusion à raison du montant, il y a lieu de considérer que la loi s’applique à l’ensemble des prêts, contrats et opérations de crédit sans limitation de montant, sous la seule réserve des cas d’exclusion tenant à leur nature fixés à l’article 3 » (ibid., p. 4 avant-dernier §). Cette jurisprudence a été récemment réaffirmée en des termes identiques (CA Nouméa, 15 mai 2008, RG n°07/123 - p. 9 § 3 à 9).

Et la cour d’appel ajoute que les décrets n’étant pas applicables, rien n’interdit aux parties de stipuler des engagements directement inspirés par ces décrets (s’agissant d’une affaire de location avec option d’achat, CA 28 octobre 2010, n°343) : « Attendu que la Nouvelle-Calédonie est régie par le principe constitutionnel de la "spécialité législative" qui subordonne, sauf exceptions, l’applicabilité des textes législatifs et réglementaires en Nouvelle-Calédonie à une disposition expresse d’extension ;

Attendu que ni le décret n°78-373 du 17 mars 1978, ni le décret 87-344 du 21 mai 1987 n’ont jamais fait l’objet d’une disposition expresse d’extension ; qu’ils ne sont donc pas applicables ;

Attendu que le recours illégal à ces dispositions est en l’espèce totalement inutile puisque le contrat, en son article 5 "Exécution du contrat de location", reprend exactement les dispositions de ces décrets ; qu’il suffit, en conséquence, d’appliquer le contrat ».

Tel est l’état de la jurisprudence sur la base de laquelle la question a été posée. Cette demande d’avis tend à faire dire que puisque la loi de 1978 s’applique, les décrets d’application devraient s’appliquer eux aussi, de même que l’article 1152 dans sa version actuellement applicable en France métropolitaine.

Et c’est précisément parce que l’on se situe dans une période sensible de transfert de compétences, que le moment paraît le plus propice pour faire le point sur l’état du droit qui apparaît très inadapté aux besoins, et souligner le handicap que constitue la non applicabilité de certains textes.

La non applicabilité des décrets consuméristes constitue une source d’insécurité juridique. Cette demande d’avis met au grand jour cette question, qui gagnerait à un réponse législative claire et rapide dans l’intérêt tant des consommateurs qui se plaignent de la cherté de la vie, que des organismes de crédit eux-mêmes, qui s’exposent à voir contestée la validité des sanctions financières dont ils imposent la stipulation dans les contrats, sans les accompagner des limites que la loi de 1978 prévoit.

* * *
En résumé :

Les quatre questions posées ne font que décliner une seule et même question celle de l’effectivité de l’applicabilité du droit de la consommation en Nouvelle-Calédonie, par-delà l’applicabilité formellement proclamée de la loi du 10 janvier 1978, et les conséquences qu’il convient d’en tirer au regard du principe de spécialité législative.

Plus largement, que valent les principes constitutionnels qui concourent à l’objectif de sécurité juridique, face à ce « vieux » principe de spécialité législative ? Un principe certes multiséculaire, et en voie de dépassement, mais nullement illégitime comme nous le verrons plus bas.

En effet, il convient de raisonner, ainsi que le fait l’auteur de la saisine, à partir d’un « bloc ». Ce « bloc » législatif et réglementaire définit le droit de la consommation. Ce bloc se compose de la loi du 10 janvier 1978, laquelle est indissociable de ses décrets d’application (notamment du 17 mars 1978 et du 21 mai 1987), et tout aussi indissociable de la loi du 9 juillet 1975 (par le biais de l’article 1152 du code civil, réformé par cette loi, auquel renvoie l’article 21 de la loi de 1978).

En effet, la difficulté vient de ce que parmi tous ces textes, seule la loi de 1978 a été déclarée applicable en Nouvelle-Calédonie. Les autres ne peuvent l’être sauf à passer outre le principe de spécialité législative.

A partir de cela apparaissent deux problèmes :

1er problème : la loi de 1978 est applicable, mais son applicabilité concrète se heurte au fait que n’est pas applicable la loi de 1975 (ni a fortiori celle du 11 octobre 1985) sur laquelle vient se greffer la loi de 1978 (son article 21 renvoie à l’article 1152 du code civil dans sa version postérieure à 1975).

2ème problème : la loi de 1978 est applicable, mais ne sont pas applicables les décrets d’application de la loi de 1978 qui définissent, d’abord, le périmètre d’application de cette loi, et qui encadrent, ensuite, les sanctions financières (en cas d’inexécution) instituées par la loi de 1978.

La cour d’appel de Nouméa a cherché à répondre à ce second problème en affirmant, d’abord, que s’agissant des décrets qui fixent le plafond (100.000 FF porté à 140.000 FF) au-delà duquel la loi ne s’applique pas, ces décrets définiraient un domaine d’exclusion et non le périmètre d’application de la loi, et que puisque ces décrets (qui ne visaient dans l’esprit du législateur de 1978 qu’à protéger les petites opérations financières) ne s’appliquent pas, ce régime protecteur doit bénéficier à toutes les opérations financières quel qu’en soit le montant (CA Nouméa, 12 février 2004, RG n°124/2003 BNP Paribas C/ Z...). Ce raisonnement qui emprunte à celui du droit des contrats (contrats d’assurance notamment sur la définition du périmètre de la garantie) dans la définition du périmètre/domaine d’exclusion, ne constitue-t-il pas un détournement de la volonté du législateur qui n’a pas entendu faire bénéficier d’un régime dérogatoire plus protecteur les emprunteurs qui utilisent le crédit à des fins non de consommation mais de spéculation ? [6]

Ensuite la cour d’appel (CA 28 octobre 2010, n°343) a considéré que les sanctions financières en cas d’inexécution des engagements contractuels pouvaient être prévues librement par le biais de stipulations contractuelles, puisque les décrets d’application de la loi de 1978 ne sont pas applicables alors que la loi de 1978 (en son article 21) prévoit que ces sanctions seront fixées réglementairement.

Peut-on abandonner à la liberté contractuelle (illusoire dans le cas de contrats d’adhésion) la définition de sanctions financières au prorata des sommes restant dues lorsque l’on sait que, selon la loi applicable, le montant de ces sanctions doit être fixé par voie réglementaire ? Et ce d’autant plus lorsque l’on sait que ces sanctions peuvent porter sur des sommes d’autant plus importantes que la cour d’appel soumet au régime de la loi de 1978 toutes les opérations financières, sans limitation de montant (puisque ne s’applique pas le plafond réglementaire de 100.000 FF, porté à 140.000 FF) ?

En somme, la solution consistant à appliquer la loi de 1978 sans y inclure les décrets qui la complètent ne revient-elle pas dévoyer le sens de la loi ? et donc à contredire le principe même de l’application de cette loi ? Tel est le sens de la première question comme de la troisième question qui lui est subsidiaire.

Et si la cour d’appel a proposé ce « compromis » entre l’application de la loi de 1978 et la non applicabilité des décrets qui la complètent, elle n’a toujours pas réglé le premier problème : la question fondamentale de la contradiction résultant des termes mêmes de l’article 21 de la loi de 1978 qui soumet les sanctions financières (en cas d’inexécution) au pouvoir modérateur du juge, en se référant à un article 1152 qui dans sa version antérieure à 1975 (seule applicable en Nouvelle-Calédonie) exclut au contraire le pouvoir modérateur du juge. Alors, quelle a été l’intention du législateur lorsqu’il a décidé d’étendre l’application de ce texte de 1978 sur lequel vient se greffer l’article 1152 (dans sa version de 1975) à la Nouvelle-Calédonie ?

Tel est le problème posé par la 2ème question, et par la 4ème question qui lui est subsidiaire. Car si l’on répond (à la 2ème question) que la loi de 1975 (et a fortiori de 1985) est inapplicable, l’article 21 de la loi de 1978 n’a aucun sens (ce que cherche à faire dire la 4ème question).

Les deux premières question sont, à l’évidence, des questions « préparatoire » pour justifier les 3ème et 4ème questions qui posent le problème général de savoir si lorsque le législateur décide d’appliquer un texte, il décide de l’appliquer dans toutes ses conséquences et donc en même temps d’appliquer les textes certes non étendus formellement mais dont l’application est induite par la décision d’appliquer le « texte-mère », pour préserver le sens de cette loi et éviter de l’appliquer en contradiction avec l’intention du législateur, ce qui reviendrait à la violer.

En d’autres termes, faut-il appliquer « mécaniquement » le principe de spécialité législative sans s’attacher aux effets pervers de son application ? Faut-il, au contraire, le combiner avec d’autres principes (ou objectifs) de valeur constitutionnelle tel que celui de sécurité juridique, ou celui de l’exigence de lisibilité et de clarté de la loi ? Or précisément, en l’espèce, la sécurité juridique postulerait d’assouplir les exigences formelles du principe de spécialité législative (exigence d’une mention expresse d’applicabilité, de promulgation locale et de publication locale du texte).

Cette demande d’avis pose une question essentielle, et, à notre connaissance, totalement inédite devant la Cour de Cassation, mais récurrente en Nouvelle-Calédonie et jamais clairement tranchée. En effet, M. Orfila [7] , rapporteur de la commission locale de l’inventaire du droit de l’outre-mer [8] rappelait en 1993, parmi les « lacunes et insuffisances du système d’application de la loi en Nouvelle-Calédonie », les exemples suivants qui renvoient aux questions qui nous sont posées. En effet, il constatait l’existence de : « textes rendus applicables, mais non publiés au journal officiel local. Ces textes tendent à devenir nombreux. Les lois dites balai contiennent de nombreuses mentions d’applicabilité. La publication de ces lois ne saurait dispenser de la publication des textes rendus ainsi applicables  », mais encore (et c’est la question qui nous est posée) de « lois rendues applicables et publiées, mais sans les décrets d’application. Ces lois sont-elles applicables ? Sur ce point la position du tribunal administratif (favorable à l’application de la loi et des textes d’application, avis du 19 mars 1993) diffère de celle de la cour d’appel de Nouméa (arrêt du 17 décembre 1992, aff.A...)… »[9] .

Au terme de cet examen on voit bien que si les deux premières questions posées ne soulèvent pas de difficultés insurmontables, elles ne peuvent être dissociées des deux dernières qui posent une difficulté réelle.

Cette demande d’avis offre l’occasion de faire le point sur des questions devenues cruciales dans une société calédonienne où la consommation est en plein essor. Ce Pays d’outre-mer ne connaît pas la récession, bien au contraire. Sa croissance est portée par la forte demande de nickel au niveau mondial. Dans ce contexte, alors que le droit de la consommation devrait être un aspect majeur dans l’existence quotidienne des habitants de la Nouvelle-Calédonie, cette demande d’avis montre la faiblesse sinon l’archaïsme de ce secteur du droit.

Nous allons aborder le fond de la question en rappelant le cadre juridique applicable en Nouvelle-Calédonie, et le contenu du principe de spécialité législative.

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II - Discussion au fond

La Nouvelle-Calédonie (comme Wallis et Futuna, et la Polynésie française) est une collectivité d’outre mer qui dispose du pouvoir de prendre des « délibérations » — actes de nature réglementaire — y compris dans des matières qui relèvent du domaine de la loi. Ces délibérations sont votées en Nouvelle-Calédonie par le Congrès : c’est à ce titre que le droit du travail local, de même que la procédure civile sont régis par des normes émanant de l’assemblée délibérante locale.

Dans ce contexte, s’agissant des matières relevant de la compétence étatique, les lois votées par le Parlement national ne s’appliquent pas d’emblée : c’est la traduction du principe de spécialité législative, qui s’impose sauf certaines exceptions.

Mais ce n’est pas tout. En Nouvelle-Calédonie, la portée de ce principe de spécialité législative va devenir progressivement résiduelle, car la Nouvelle-Calédonie dispose d’une véritable compétence législative (avec la possibilité de voter des « lois du Pays » soumises au contrôle de constitutionnalité) dans le domaine de la loi, et dans un périmètre en voie d’extension par l’effet d’un transfert progressif de compétence.

En effet, l’accord de Nouméa, signé le 5 mai 1998, dote la Nouvelle-Calédonie d’une place à part dans l’outre-mer français : c’est la seule collectivité à laquelle soit consacré un titre de la Constitution (le Titre XIII). Elle bénéficie d’un transfert progressif des compétences législatives. A ce titre le transfert du droit civil, comme du droit commercial devrait devenir effectif à la fin de l’année 2013.

Ce transfert de compétence qui aboutira à conférer une compétence législative exclusive à la Nouvelle-Calédonie en certaines matières, donne un relief particulier au régime de spécialité législative qui garantissait, jusqu’à présent, les collectivités d’outre-mer (COM) contre un principe d’assimilation juridique qui prévaut dans les départements et région d’outre-mer (DROM). Dès lors, évoquer le principe de spécialité législative, c’est se situer au coeur de la spécificité du régime juridique des anciens “territoires d’outre-mer” devenus “collectivités d’outre-mer” depuis la réforme constitutionnelle de 2003. [10]

Le principe de “spécialité législative” s’oppose à celui de “l’identité législative” (en vigueur dans les DOM-ROM), en vertu duquel le droit édicté par le législateur national s’applique de plein droit sur tout le territoire de la République.

En outre, le principe de “spécialité législative” se distingue (même s’il en est le corollaire) de “l’autonomie législative ou réglementaire” reconnue à certaines “collectivités d’outre-mer” (aujourd’hui, à la Nouvelle-Calédonie depuis l’accord de Nouméa de 1998 et la loi organique du 19 mars 1999, et à la Polynésie depuis la loi statutaire de 2004).

En effet, le principe de “spécialité législative” constitue le premier stade vers une autonomie politique et normative croissante de ces collectivités.

Dès lors, après un rapide panorama institutionnel de la Nouvelle-Calédonie qui constitue une collectivité d’outre-mer sui generis (section 1), nous évoquerons le principe de spécialité législative qui trouve encore sa place et sa justification dans ce contexte, même s’il apparaît comme un dispositif minimaliste au regard d’une évolution institutionnelle d’essence fédérale (section 2).

Section 1 - Le paysage institutionnel calédonien : une collectivité d’outre-mer sui generis

§ 1 Traits généraux

La Nouvelle-Calédonie est une collectivité sui generis. Conformément à l’article 76 de la Constitution, les populations de Nouvelle-Calédonie ont été appelées à se prononcer sur les dispositions de l’accord signé à Nouméa le 5 mai 1998 (JORF, 27 mai 1998). Cet accord adopté, après une révision constitutionnelle dont se trouve issu le Titre XIII précité [11], est complété par la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie qui détermine : « - les compétences de l’État qui seront transférées, de façon définitive, aux institutions de la Nouvelle-Calédonie, l’échelonnement et les modalités de ces transferts, ainsi que la répartition des charges résultant de ceux-ci ;

- les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions de la Nouvelle-Calédonie [12] et notamment les conditions dans lesquelles certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie pourront être soumises avant publication au contrôle du Conseil Constitutionnel ;

- les règles relatives à la citoyenneté, au régime électoral, à l’emploi et au statut civil coutumier ;

- les conditions et les délais dans lesquels les populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie seront amenées à se prononcer sur l’accession à la pleine souveraineté.” (cf. Loi organique n°99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle Calédonie).

L’accord de Nouméa élabore une citoyenneté calédonienne dérogatoire (corps électoral restreint, restriction à l’emploi pour les non natifs du territoire, approfondissement du statut coutumier). Dans ce cadre il poursuit une adaptation du droit au contexte local encore plus poussée (avec les “lois du pays”), que ne le permettait le principe essentiellement « défensif » de spécialité législative.

En effet, le préambule de l’Accord de Nouméa, proclame le “respect de l’identité kanak” — notion qui « irradie » toutes les institutions —, outre l’objectif de réaliser un “destin commun” [13]. Il prévoit un “partage de souveraineté entre la France et la Nouvelle-Calédonie”, qui se traduit par un large et progressif transfert de compétences. Il en découle la possibilité, pour le Congrès de la Nouvelle-Calédonie, de voter dans les matières transférées des “lois du pays”. Ce sont des actes de nature législative, d’application territoriale limitée à la Nouvelle-Calédonie, et susceptibles d’être soumis au contrôle de constitutionnalité.

A côté de cela, demeure en vigueur le principe traditionnel de “spécialité législative”, qui veut que (hormis les lois de souveraineté, les lois constitutionnelles ou organiques, et les principes généraux du droit) les lois du Parlement national ne soient pas applicables de plein droit dans les collectivités d’outre-mer, sauf à comporter une mention expresse d’extension), ou sauf à faire l’objet ultérieurement par ordonnance d’une extension d’applicabilité au territoire concerné (article 74-1 de la Constitution [14]).

Ce principe a souvent été critiqué comme étant à l’origine du retard pris dans l’application des réformes législatives. Mais il constitué jusqu’à une période récente le seul garant d’une spécificité locale en donnant aux COM en général, et à la Nouvelle-Calédonie en particulier, une certaine maîtrise sur les normes décidées ailleurs : en leur offrant la faculté d’opter ou non pour l’applicabilité de certaines lois.

Loin de remettre en cause ce principe, l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie tend au contraire à renforcer les moyens dont dispose cette collectivité pour disposer de la maîtrise de l’activité normative : puisqu’il ne s’agit plus seulement de lui laisser la faculté d’opter pour l’application d’une législation nationale, mais d’exercer, à la place du Parlement national, des compétences législatives dans des domaines précis.

C’est ainsi que, dans le cadre du transfert total et définitif du droit civil et du droit commercial à la Nouvelle-Calédonie, prévu par l’article 3.1.2 de l’Accord de Nouméa et l’article 26 de la loi organique du 19 mars 1999 – lequel doit intervenir par une loi du pays devant être adoptée au plus tard le 31 décembre 2011 [15] – une convention passée entre l’Etat et la Nouvelle-Calédonie, fixant les mesures d’accompagnement des transferts de compétences relatifs au droit civil, aux règles concernant l’état-civil et au droit commercial, prévoit que : “L’Etat s’engage à réaliser les extensions de textes actuellement en suspens, qui seraient souhaitées par la Nouvelle-Calédonie, de façon à procéder à une remise à niveau du droit existant avant le transfert des compétences relatives au droit civil, aux règles concernant l’état-civil et au droit commercial” (article 2 de ladite convention).

Ce texte souligne que l’on se situe bien dans le cadre d’un « droit d’option » que seule la Nouvelle-Calédonie peut exercer, et sur lequel ne peuvent peser la décision ni des instances politiques nationales (Parlement, exécutif) ni a fortiori judiciaires.

Dans ce contexte, à défaut d’une mention expresse portant extension d’un texte nouveau, seule la version antérieure de ce même texte demeure applicable.

§ 2 Portée de ces principes

Ce sont les effets de ce système que critique l’auteur de la saisine lorsqu’il soulève l’idée que l’application d’un droit antérieur, moins protecteur des intérêts de certaines catégories de plaideurs, que ne l’est le droit applicable en métropole, pourrait constituer une source de discrimination contraire à la Convention européenne des droits de l’homme.

C’est le même argument qui a été invoqué dans le domaine électoral (a) pour contester l’existence d’un corps électoral restreint. C’est le même argument qui a été soulevé pour contester dans le domaine des intérêts civils l’application de règles de procédure distinctes selon le statut civil personnel des parties au procès pénal (b).

a) Dans le domaine du droit électoral : s’agissant de la restriction du corps électoral chargé d’approuver l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998 (consultation prévue par l’article 76 de la Constitution), ou de l’article 188 de la loi organique, le Conseil d’Etat (Ass. 30 octobre 1998, Sarran)[16] comme la Cour de cassation ont chacun consacré, dans l’ordre interne, la primauté de la Constitution sur les conventions internationales. Cette primauté ressort également de l’article 54 de la Constitution qui prévoit qu’un traité contraire à la Constitution ne peut être ratifié, ce qui conduit régulièrement à des révisions constitutionnelles pour adapter la Constitution aux évolutions résultant de traités internationaux. Ce principe a été réaffirmé par : Cass. Ass. plén. 02 juin 2000, Bulletin 2000, Ass. Plén., n°4 (arrêt reproduit en annexe du présent rapport). Cet arrêt affirme que : la "suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’appliquant pas dans l’ordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle, le moyen tiré de ce que les dispositions de l’article 188 de la loi organique seraient contraires au pacte international relatif aux droits civils et politiques et à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales doit être écarté". Cet article 188 crée un corps électoral restreint matérialisé par une liste électorale spéciale[17].

Enfin, la Cour européenne des droits de l’homme faisant usage, pour la première fois, de la « clause des nécessités locales » dans l’arrêt Py c. France du 11 janvier 2005, a estimé que les nécessités locales justifiaient la restriction au droit de vote, née de la création d’un corps électoral restreint laquelle n’est pas incompatible avec les droits garantis par la Convention [18].

b) Dans le domaine des intérêts civils : à la suite du deuxième avis de la Cour de Cassation concernant la Nouvelle-Calédonie (avis n°007-001 du 15 janvier 2007 [19]), un pourvoi a tenté en vain de faire juger que les règles dérogatoires applicables aux citoyens de statut coutumier kanak constituaient une source de discrimination au regard de la convention européenne. La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi, en se fondant sur l’article 56 § 3 de cette convention qui stipule que "Dans lesdits territoires (d’outre mer) les dispositions de la présente convention seront appliquées en tenant compte des nécessités locales" (Cass. Crim., 30 juin 2009, Bulletin criminel 2009, n°139).

Pour rejeter le grief de violation du principe de non-discrimination (article 14 de la Convention européenne), en raison d’un traitement différencié des instances sur intérêts civils, en fonction du statut personnel des parties, la Cour de Cassation a considéré que "la cour d’appel, qui n’a pas méconnu les dispositions conventionnelles invoquées, a fait l’exacte application des textes précités, (les articles 7 et 19 de la loi organique) en l’état de la déclaration de la France effectuée en application de l’article 63 devenu l’article 56 de la Convention européenne des droits de l’homme".

Non seulement la constitutionnalité du principe de spécialité législative, se déduit des articles 74 et 74-1 de la Constitution. Mais en outre le raisonnement fondé sur des normes internationales et/ou sur l’intention du législateur telles qu’interprétées par le juge reviendrait à promouvoir un processus d’assimilation législative laissant au juge la possibilité, dans l’intérêt d’une catégorie de plaideurs, de niveler les spécificités de droit local.

§ 3 Quelques aspects de la spécificité juridique néo-calédonienne : le droit autochtone

Ainsi, l’ordre juridique de la Nouvelle-Calédonie est différent de celui de la métropole. Et si la Constitution y est applicable, toutes les lois ne le sont pas, la Nouvelle-Calédonie bénéficiant du principe de spécialité législative qui implique, qu’à l’exception des lois dites de souveraineté et des principes généraux du droit, les lois promulguées en métropole ne sont pas applicables de plein droit dans les collectivités d’outre-mer.

C’est sur cette première spécificité que vient se greffer une autre spécificité essentielle : celle qui tient dans une dualité juridique entre « droit commun » et « droit coutumier », laquelle traduit la prise en compte de l’existence de communautés autochtones et locales [20]. En d’autres termes, si tous les habitants de la Nouvelle-Calédonie ont la nationalité française, seuls certains sont titulaires, du fait d’une présence durable sur ce territoire, de la “citoyenneté calédonienne” (qui implique des droits politiques et un accès privilégié à l’emploi local). C’est parmi ces citoyens calédoniens que se trouve reconnu un “Peuple kanak” par l’accord de Nouméa. Et c’est au sein de ce peuple autochtone (que désigne la notion de Peuple Kanak) que se trouvent des citoyens de “statut (civil) coutumier kanak”, qui relèvent, pour le droit applicable, des seules règles de la coutume autochtone dans les affaires civiles qui opposent entre elles les personnes relevant de ce statut coutumier (garanti par les articles 75 et 77 de la Constitution, et les articles 7 et 19 de la loi organique).

a) Les matières soumises au dualisme juridique

En Nouvelle-Calédonie la coutume autochtone et le droit étatique coexistent [21]. C’est là un phénomène commun à tous les « pays neufs » du Pacifique Sud (Australie, Nouvelle-Zélande) [22] . L’Accord de Nouméa et la loi organique du 19 mars 1999 expriment ce dualisme, en le portant à un degré de reconnaissance jamais atteint dans le système français, et en consacrant la coutume autochtone dans un certain nombre de domaines, « statut (civil) coutumier kanak » et « terres coutumières », en créant des « institutions coutumières » (des institutions « péri-coutumières » propres à permettre l’expression de la norme autochtone).

Le statut coutumier kanak : l’article 75 de la Constitution dispose que « les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l’article 34, conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé ».

Dans le cas de la Nouvelle-Calédonie, un « statut (civil) coutumier » est reconnu aux Kanak[23] . Et comme l’a rappelé la Cour de Cassation dans un premier avis du 16 décembre 2005, la coutume s’applique dans toutes les relations de nature civile entre personnes relevant du “statut coutumier kanak” [24].

Les terres coutumières : les terres coutumières comprennent les anciennes terres de réserves et agrandissements de réserves (c’est-à-dire les terres des clans) et les terres qui, quel que soit leur statut initial, ont été rétrocédées au titre du “lien à la terre” à des clans constitués en « groupements de droit particulier local » (GDPL) [25]. Ces terres bénéficient d’un statut d’inaliénabilité : “Les terres coutumières sont inaliénables, incessibles, incommutables et insaisissables” (L. org., art. 18).

Dans le Pacifique en général (Mélanésie comme Polynésie) les coutumes autochtones assimilent les zones marines côtières à la terre ferme : des droits « fonciers » sur les étendues marines sont exercés traditionnellement par les « clans de la mer ».

Le “lien à la terre”, recouvre l’équivalent de nos droits fonciers, mais avec une signification mythique en ce qu’elle est le lien avec les ancêtres, ce qui explique leur caractère inaliénable [26]. Aujourd’hui, 23 % des terres de la Nouvelle-Calédonie sont des terres coutumières, 24 % sont de droit commun, et 53 % relèvent du domaine public. Cf. cartographie des terres coutumières :

http://www.adraf.nc/index.php?option=com_content&view=article&id=58&Itemid=78

b) Les institutions coutumières : sénat coutumier, conseils coutumiers (d’aires), et assesseurs coutumiers.

Le sénat coutumier : est une institution composée de 16 membres issus des 8 aires coutumières de la Nouvelle-Calédonie (deux représentants par aire coutumière). Les membres sont désignés par les conseils coutumiers des aires selon les usages reconnus par la coutume. Le président du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie constate ces désignations (Loi org., art. 137) [27].

Le sénat coutumier est compétent à l’égard des projets et propositions de loi du pays relatifs aux signes identitaires de la Nouvelle-Calédonie, au statut civil coutumier, au régime des terres coutumières et notamment à la définition des baux destinés à régir les relations entre propriétaires coutumiers et exploitants, au régime des palabres coutumiers, aux limites des aires coutumières ainsi qu’aux modalités d’élection au sénat coutumier et aux conseils coutumiers (Loi org., art. 142) [28].

Le sénat coutumier ne dispose pas du droit de saisine du Conseil constitutionnel à l’égard des lois du pays intervenant en matière coutumière, mais il est obligatoirement consulté sur les projets ou propositions de délibération intéressant l’identité kanake (Loi org., art. 143). Il est facultativement consulté pour tout autre projet de loi ou proposition de délibération.

Les conseils coutumiers : il existe un conseil coutumier pour chacune des huit aires coutumières [29]. Sa fonction est consultative.

Les assesseurs coutumiers : la reconnaissance du “statut coutumier kanak” se traduit par la présence d’assesseurs coutumiers, avec voix délibérative, dans les juridictions civiles. En effet, l’article 19 de la loi organique précise que “La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des litiges et requêtes relatifs au statut civil coutumier et aux terres coutumières. Elle est alors complétée par des assesseurs coutumiers dans les conditions prévues par la loi”.

La première phrase de cet article exclut donc la compétence des institutions autochtones, en affirmant le monopole juridictionnel des juridictions étatiques. La seconde phrase de cet article 19, impose en contrepartie la présence de droit des assesseurs coutumiers au sein de ces juridictions, comme l’avait affirmé la Cour de Cassation dans son arrêt fondateur de 1991 : Civ. 2ème, 6 février 1991, Bulletin civil 1991, II, n°44, p. 23.

* * *
Ce tour d’horizon institutionnel confirme ce qu’écrivent aujourd’hui les spécialistes de l’outre-mer : “Cette collectivité sui generis constitue l’aboutissement extrême de la décolonisation au sein de la République française elle est dans une situation d’essence fédérée, elle invente une nouvelle sorte de lien fédéral qui pourrait mieux réussir que l’éphémère - et ambitieuse - Communauté de la Constitution de 1958. Des collectivités d’outre-mer s’intéressent à ces si fortes innovations calédoniennes : la citoyenneté spécifique, la loi du pays, le gouvernement constitué à la représentation proportionnelle, l’évolution progressive de la répartition des compétences ou encore les facettes du statut coutumier. La Nouvelle-Calédonie (...) vit en paix, et en règle quant à elle avec sa mémoire, pourquoi ses solutions originales ne stimuleraient-elles pas les raisonnements dans les autres outre-mer français, qui ont tous la double caractéristique d’être français et différents ?” [30].

Ces spécificités expliquent encore que la Nouvelle-Calédonie ne soit plus une collectivité d’outre-mer comme les autres : elle sort de cette catégorie juridique puisqu’elle échappe au régime juridique général pour disposer au sein de la Constitution française d’un titre qui lui est spécialement consacré (le Titre XIII) lequel forme avec l’accord constitutionnalisé de Nouméa, signé le 5 mai 1998, la base du statut constitutionnel de ce que l’on ne désigne plus comme une “collectivité” d’outre-mer, mais comme un “pays” d’outre-mer. D’ailleurs, le Conseil d’Etat dans son arrêt de section du 13 décembre 2006, Genelle [31], déclare que la collectivité spécifique de Nouvelle-Calédonie ne peut être qualifiée de “collectivité territoriale” puisque précise l’arrêt “la Nouvelle-Calédonie n’est pas régie par le Titre XII de la Constitution relatif aux collectivité territoriales de la République mais par son titre XIII qui lui est spécifiquement consacré et son organisation et ses compétences sont déterminées dans le respect de l’accord signé à Nouméa le 5 mai 1998, par la loi organique du 19 mars 1999, laquelle ne la qualifie pas de collectivité territoriale”. Le commissaire du gouvernement, M. Stéphane Verclytte, quant à lui, affirmait encore plus nettement dans ses conclusions “la nature radicalement nouvelle de cette collectivité sui generis”, en rappelant que :

Les collectivités territoriales, au sens de la Constitution, s’administrent plutôt qu’elles ne se gouvernent ; elles le font dans les conditions prévues par la loi et non par la Constitution ; elles disposent d’un pouvoir réglementaire et non législatif ; leurs compétences sont attribuées en fonction de considérations d’efficacité plutôt que de souveraineté...

Les collectivités territoriales du titre XII de la Constitution, même après la révision constitutionnelle de 2003, ne dérogent pas à ces critères (...) Tel n’est pas le cas de la Nouvelle-Calédonie dont les traits fondamentaux se distinguent de ceux qui caractérisent les collectivités territoriales de l’article 72, et en font une collectivité sui generis, sans équivalent à ce jour en droit français (...).

En premier lieu, la Nouvelle-Calédonie tire ses compétences de la Constitution elle-même, mais aussi, de manière singulière, du fait de la mention par la Constitution de l’accord signé à Nouméa le 5 mai 1998 (...). La Nouvelle-Calédonie dispose dans ce cadre d’un certain pouvoir d’auto-organisation puisqu’elle peut moduler le rythme des transferts des compétences de l’Etat qui lui sont attribuées (...). Surtout ces transferts sont “définitifs” aux termes de l’article 77 de la Constitution elle-même, et constituent en cela, indéniablement, une limitation de souveraineté de l’État qui n’a aucun équivalent pour une collectivité territoriale (...).

En deuxième lieu, la Nouvelle-Calédonie est investie d’un véritable pouvoir législatif (...).

En troisième lieu, il est institué une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie, dont bénéficient les personnes de nationalité française qui remplissent diverses conditions, principalement de résidence d’une certaine durée en Nouvelle-Calédonie. Cette citoyenneté fonde deux dispositions majeures et tout à fait dérogatoires aux principes d’égalité et d’indivisibilité de la République, s’agissant d’une part de la détermination du corps électoral néo-calédonien, d’autre part de l’institution de préférences pour l’accès à emploi (...).

Ces traits fondamentaux – auxquels il faudrait aussi ajouter une capacité d’initiative autonome en matière de relations internationales – dérogent rien moins qu’aux articles 1, 3, 34 et 74 de la Constitution, à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et au 5ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Ils dessinent ce que l’accord de Nouméa appelle un régime de "souveraineté partagé" (...). Le concept de "souveraineté partagée" est d’ailleurs fort voisin de celui de "dual sovereignty" par lequel la Cour suprême américaine résume l’équilibre entre État fédéral et États fédérés (...). Dans ces conditions, le refus de qualifier la Nouvelle-Calédonie de collectivité territoriale (...) reflète la nature radicalement nouvelle en droit français de cette collectivité sui generis (...)”.

Ce rappel du contexte institutionnel néo-calédonien, souligne l’importance et la signification que revêt le principe de spécialité législative, lequel y trouve toute sa place et sa pleine justification, même s’il n’apparaît plus, au regard de cette évolution institutionnelle, que comme un principe de portée, à la fois, résiduelle et minimaliste.

Le processus en cours s’éloigne encore plus du principe assimilationniste « d’identité législative »[32] qui prévaut dans les DROM, pour se donner les moyens d’approfondir la spécificité du droit néo-calédonien.

Section 2 - Le principe de spécialité législative

La question posée par la demande d’avis n’est pas inédite : le principe de spécialité législative constitue parmi les thèmes classiques du droit de l’outre-mer de l’ancien régime à nos jours. En fait, si la question touche aux rapports parfois compliqués entre qu’entretiennent le droit civil et le droit constitutionnel, la question intéresse avant tout le droit constitutionnel : les règles qui définissent les relations entre la métropole et ses territoires périphériques, et la portée de ces règles sur l’application de la norme civile.

Ce principe de spécialité législative a conduit le Pr. Pierre Lampué à écrire que : « la République française apparaît comme un Etat unitaire ‘plurilégislatif’, c’est-à-dire un Etat comprenant plusieurs fractions dotées de législations particulières » [33].

Voir sur ce point :

Gérard Orfila, Régime législatif, réglementaire et coutumier de la Nouvelle-Calédonie, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2000, p. 67 à 86.

Faberon et Ziller, Droit des collectivités d’outre-mer, op. cit., pp. 217 à 222.

§ 1 Généralités sur le principe de spécialité législative

a) Origines et définition du principe de spécialité législative

Dès la période coloniale a été posé le principe que « les colonies seront régies par des lois particulières ». Aujourd’hui, le principe signifie toujours que la loi ne s’applique que si le législateur le prévoit expressément ou si cette application résulte de l’objet même du texte adopté en métropole. Le but est de préserver le particularisme de ces collectivités appelées à recevoir des droits distincts de ceux applicables en métropole ou, à défaut, très largement adaptés à leurs situations propres.

Ce principe de spécialité législative a été consacré au XVIIIe siècle : les lettres royales du 26 octobre 1744 et du 9 mars 1746 le mentionnent, de même que l’ordonnance du 18 mars 1766 par laquelle le roi enjoignait les conseils supérieurs ou souverains de n’enregistrer que les ordonnances royales dont l’enregistrement avait été spécialement prescrit par lui.

Ensuite, le principe sera réaffirmé sous les différents régimes (articles 91 de la constitution de l’an VIII, 73 de la Charte de juin 1814, 64 de la Charte d’août 1830).

A partir de 1946, avec la création de la distinction entre départements d’outre-mer (DOM), et territoires d’outre mer (TOM), seuls les TOM (devenus COM en 2003) connaissent encore du principe de spécialité législative. A cet égard, l’article 72 de la Constitution de 1946 prévoit que « Dans les territoires d’outre-mer, le pouvoir législatif appartient au Parlement en ce qui concerne la législation criminelle, le régime des libertés publiques et l’organisation politique et administrative.

En toutes autres matières, la loi française n’est applicable dans les territoires d’outre-mer que par disposition expresse  ».

Cette disposition confère, d’abord, valeur constitutionnelle au principe, et opère une distinction entre les textes qui portent sur des matières relevant par nature de la compétence de l’Etat et applicables partout, et les autres domaines qui relèvent de la compétence des assemblées délibérantes locales qui disposent de pouvoirs normatifs de nature réglementaires y compris pour adopter des normes dans le domaine de la loi.

C’est ce système qui est parvenu jusqu’à nous. Si la Constitution du 4 octobre 1958 n’évoque plus expressément le principe de spécialité législative, son article 74 y renvoie lorsqu’il évoque leur “organisation particulière tenant compte de leurs intérêts propres”. Avec la Constitution de 1958, le principe de spécialité législative joue toujours une fonction de “filtre”.

Il s’en déduit que dans les TOM, il existe :

- des domaines de compétence locale (Constitution, article 74) : par exemple, la procédure civile et le droit du travail régis par des délibérations locales.

- des domaines de compétence nationale avec un dédoublement selon la nature de la matière entre :

* celles qui sont soumises au principe de spécialité législative lesquelles, relevant de la compétence du législateur national, supposent une mention expresse d’applicabilité à l’outre-mer, et

* celles qui ressortissent non seulement de la compétence de l’Etat, mais pour lesquelles les textes votés par le parlement s’appliquent automatiquement outre-mer sans mention d’applicabilité.

b) La spécialité législative et l’autonomie normative des collectivités d’outre-mer

L’autonomie normative est issue de la loi-cadre n°56-619 du 23 juin 1956, dite « loi Deferre » et son décret d’application pour la Nouvelle-Calédonie du 22 juillet 1957. Les assemblées locales ont reçu des compétences normatives variées, par exemple en matière de propriété immobilière, gestion des domaines, douanes, budget et impôts, logement, urbanisme, ou encore procédure civile.

La fonction de filtre que joue le principe de spécialité législative se combine avec l’autonomie normative qui caractérise toutes les COM aujourd’hui. Cette autonomie normative recouvre une compétence réglementaire pour toutes les COM, y compris dans certains domaines qui relèvent de la loi (1°) ; elle recouvre, en outre, en ce qui concerne la Nouvelle-Calédonie, une compétence législative que celle-ci exerce dans le domaine de la loi (2°).

1°/ Le Droit commun des COM : la valeur réglementaire des actes locaux

Le Conseil constitutionnel a admis la faculté pour le législateur de déroger à l’article 34 de la Constitution (sur le fondement de l’article 74 de la Constitution) aux fins d’attribuer à l’assemblée d’un TOM la pleine compétence pour adopter des Délibérations (actes de nature réglementaire) non seulement dans des matières relevant du domaine du règlement (Constitution, art. 37), mais encore dans des matières relevant du domaine de la loi (Constitution, art. 34) [34].

Postérieurement comme antérieurement à l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, les matières dévolues aux assemblées locales conservent une valeur réglementaire à l’intérieur du territoire considéré [35].

Le Conseil d’Etat précise que : “en l’absence d’une disposition législative permettant de déroger au statut du territoire, l’Etat n’est pas habilité à intervenir dans des domaines qui relèvent de la compétence exclusive des autorités territoriales” [36].

Le Conseil constitutionnel a toutefois reconnu au législateur la faculté d’intervenir, de façon dérogatoire, sur une matière de compétence locale [37].

2°/ La spécificité calédonienne : l’autonomie normative législative

Au cours des deux dernières décennies, les statuts des collectivités d’outre-mer ont été considérablement remodelés par des lois organiques ou des lois simples [38]. Les compétences normatives des assemblées locales ont été étendues au domaine législatif pour ce qui touche la Nouvelle-Calédonie (« lois du pays »), et dans une moindre mesure la Polynésie (qui peut aussi adopter des « lois du pays » mais qui demeurent des actes de nature réglementaire soumis au contrôle du Conseil d’Etat).

En effet, s’agissant de la Polynésie, la loi statutaire (loi organique du 27 février 2004), énonce (article 31) que « les institutions de la Polynésie française sont habilitées, dans le respect des garanties accordées sur l’ensemble du territoire national pour l’exercice des libertés publiques, sous le contrôle de l’Etat, à participer à l’exercice des compétences qu’il conserve dans le domaine législatif et réglementaire en application de l’article 14. Dans ce domaine on trouve l’« Etat et capacité des personnes, autorité parentale, régimes matrimoniaux, successions et libéralités ;… ». L’autonomie reconnue à la Polynésie, emporte donc la possibilité d’adopter, outre des délibérations, des « lois du pays » sur délégation dans le domaine de la loi.

S’agissant de la Nouvelle-Calédonie, la loi organique du 19 mars 1999 va plus loin en définissant un domaine de compétence propre en matière législative (le Congrès du territoire vote des lois du pays) doublé d’une compétence réglementaire (le Congrès vote des délibérations y compris dans le domaine de la loi, comme c’était déjà le cas dans le droit antérieur).

Il s’en déduit que les lois ou règlements rendus applicables sur le territoire métropolitain ne peuvent l’être en Nouvelle-Calédonie qu’à la double condition cumulative que :

- la matière relève de la compétence de l’Etat central (puisque dans certains domaines relevant de la loi, les assemblées délibérantes adoptent des Délibérations de nature réglementaire), et que

- les conditions de mise en oeuvre du principe de spécialité législative aient été respectées.

§ 2 Les conditions de mise en oeuvre du principe de spécialité législative

Ces conditions de mise en œuvre sont précisées par la circulaire du premier ministre du 21 avril 1988 relative à l’applicabilité des textes législatifs et réglementaires outre-mer [39].

D’abord, il existe des exceptions au principe de spécialité législative (a), et lorsqu’un texte fait l’objet d’une mention expresse d’applicabilité, cette condition nécessaire n’est pas suffisante : il faut en outre que soient respectées les règles de promulgation locale et de publicité (b).

a) Exceptions au principe de spécialité législative

Sont applicables de plein droit outre-mer, sans que soit nécessaire une mention expresse d’applicabilité : les lois dites “de souveraineté” (1°), les principes généraux du droit (2°), et les lois et règlements intervenant dans une matière qu’une loi antérieure a déclaré soumettre au principe d’assimilation/identité législative (3°).

1°/ Les lois et règlements « de souveraineté »

Ces lois sont applicables automatiquement en raison de leur objet, car ces textes sont nécessairement destinés à régir l’ensemble du territoire de la République. La circulaire du 21 avril 1988 les énumère tout en précisant qu’il ne s’agit pas d’une liste exhaustive. En font notamment partie : les lois constitutionnelles ; les lois organiques ; les textes qui organisent l’Etat, son Gouvernement [40] ou son domaine [41] ; qui posent des règles générales de compétence des pouvoirs publics [42], ou qui déterminent les conditions de fonctionnement des organes centraux dont l’action s’étend à l’Etat tout entier (Conseil d’Etat [43], Cour de Cassation [44], Tribunal des conflits [45], Cour des comptes) ; les textes statutaires de la fonction publique de l’État ; les textes relatifs à l’état des personnes ; au cumul des mandats électoraux...

Il en va de même des traités ou conventions ou accords internationaux ratifiés et publiés qui sont applicables de plein droit dans les COM [46] – sauf, mention expresse de non applicabilité aux territoires d’outre-mer contenues dans le traité lui-même (par exemple l’article 56 § 3 de la convention européenne des droits de l’homme – dit « clause des nécessités locales »).

2°/ Les principes généraux du droit

La jurisprudence a posé le principe de l’applicabilité de certains principes généraux du droit sur tout le territoire de la République, et ce bien que les dispositions législatives dont ils sont issus ne trouvent pas à s’appliquer outre-mer.

Il en va ainsi, par exemple, du principe de communication du dossier personnel [47] ; de l’égalité d’accès aux emplois publics ; de l’égalité devant le service public [48] ou les charges publiques [49] ; de la non rétroactivité des actes juridiques, de certains principes généraux de procédure (notamment pénale [50], etc.)

En outre, sont applicables sur tout le territoire, les principes généraux du droit tels qu’issus de la Déclaration des droits de l’homme [51]ou de la jurisprudence [52].

Enfin des exemples jurisprudentiels anciens évoquent l’applicabilité à tout le territoire national, des textes relatifs au statut de personnes se trouvant en métropole comme outre-mer (militaires [53], fonctionnaires [54], magistrats [55]), à l’état des personnes, ou à la loi du contrat passé en métropole [56].

3°/ Les lois et règlements intervenant dans une matière soumise par une loi antérieure au principe d’identité législative

Une loi antérieure générale a pu exclure, dans un domaine précis, le principe de spécialité législative, en posant au contraire un principe d’identité législative (ce fut le cas de la loi du 9 juillet 1970 en matière de droit des personnes) ; mais en général c’est la loi statutaire qui, au cas par cas, pose un tel principe d’assimilation dans certains domaines.

* L’exception résultant d’une loi d’application générale pour tout l’outre-mer

L’exemple le plus connu, est la loi n°70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d’outre-mer qui soumet l’état des personnes à un principe d’identité législative s’agissant des personnes de statut civil de droit commun (celles qui ne sont pas de statut civil personnel de droit local).

Pour un exemple d’application de cette loi en Polynésie : voir Civ. 1ère, 5 novembre 1991, Bull. civ. 1991, I, n°296 [57]. Pour un exemple d’application de cette loi en Nouvelle-Calédonie : voir Civ. 1ère, 14 décembre 2004, pourvoi n°02-18.391 (rejet) [58].

* L’exception résultant de la loi statutaire propre à chaque collectivité d’outre-mer

En Polynésie, la loi statutaire (loi organique du 27 février 2004), après avoir rappelé le principe de spécialité législative (article 7, alinéa 1er [59]), énonce dans un alinéa 2 les exceptions à ce principe (à savoir l’applicabilité de plein droit des « lois de souveraineté » c’est-à-dire celles qui intéressent les pouvoirs publics constitutionnels, la défense… et dans le domaine du droit civil « l’état et la capacité des personnes » (article 31). Ce texte abroge la loi du 9 juillet 1970, précitée.

En Nouvelle-Calédonie, la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999 (modifiée par la loi organique n°2009-969) du 3 août 2009, pose un principe d’identité législative dans son article 6-2 ainsi libellé :

« Dans les matières qui relèvent de la compétence de l’Etat, sont applicables en Nouvelle-Calédonie les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin.

Par dérogation au premier alinéa, sont applicables de plein droit en Nouvelle-Calédonie, sans préjudice des dispositions les adaptant à son organisation particulière, les dispositions législatives et réglementaires qui sont relatives : 1° A la composition, l’organisation, le fonctionnement et les attributions des pouvoirs publics constitutionnels de la République, du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes, du Tribunal des conflits et de toute juridiction nationale souveraine, ainsi que du Médiateur de la République, du Défenseur des enfants, de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, de la Commission nationale de l’informatique et des libertés et du Contrôleur général des lieux de privation de liberté ; 2° A la défense nationale ; 3° Au domaine public de l’Etat ; 4° A la nationalité, à l’état et la capacité des personnes ; 5° Aux statuts des agents publics de l’Etat ; 6° A la procédure administrative contentieuse ; 7° Aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations de l’Etat et de ses établissements publics ou avec celles des communes et de leurs établissements publics ; 8° A la lutte contre la circulation illicite et le blanchiment des capitaux, à la lutte contre le financement du terrorisme, aux pouvoirs de recherche et de constatation des infractions et aux procédures contentieuses en matière douanière, au régime des investissements étrangers dans une activité qui participe à l’exercice de l’autorité publique ou relevant d’activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique, aux intérêts de la défense nationale ou relevant d’activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions, de poudres ou de substances explosives.

Est également applicable de plein droit en Nouvelle-Calédonie toute autre disposition législative ou réglementaire qui, en raison de son objet, est nécessairement destinée à régir l’ensemble du territoire de la République. »

Mais, même lorsqu’une disposition générale ou particulière est applicable de plein droit, selon la jurisprudence, la disposition nouvelle ne s’applique pas avec effet rétroactif.

En outre, s’agissant des lois modificatives des lois déclarées expressément applicables dans une COM, le Conseil d’Etat abandonnant son ancienne jurisprudence [60] a rejoint la position adoptée par la Cour de Cassation [61]pour exiger que les lois modificatives soient elles-mêmes expressément étendues, par une mention expresse, à ce territoire pour pouvoir s’y appliquer [62].

Enfin, à l’exception de la loi précitée du 9 juillet 1970, qui précisait qu’elle s’appliquait avec effet rétroactif, en principe l’annonce par une loi statutaire de l’application de plein droit d’une matière particulière n’emporte pas extension automatique (avec effet rétroactif) de la totalité de la matière dans la collectivité d’outre-mer. Chaque disposition nouvelle créée dans le droit métropolitain trouvera simplement à s’appliquer dans la collectivité concernée, remplaçant graduellement la norme locale précédemment applicable.

Et surtout, les lois d’ordre public, sont soumises comme les autres au principe de spécialité législative : telle est la conséquence de la valeur constitutionnelle conférée à ce principe.

En résumé, le principe de spécialité législative signifie que :

1°/ faute de dispositions propres à l’outre-mer (comme la loi du 9 juillet 1970 relative au statut personnel de droit commun) ou sans mention expresse d’applicabilité, les lois et règlements “métropolitains” ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, notamment ;

2°/ le texte voté en métropole ne devient applicable outre-mer que s’il comporte une mention expresse d’applicabilité faute de quoi, c’est la version initiale du texte qui trouve toujours à s’appliquer ;

3°/ le principe rappelé au 2° ci-dessus, induit que l’abrogation d’une mesure en « métropole » n’entraînera pas son abrogation dans une COM (il faudra pour cela que le texte nouveau le prévoie expressément) ;

4°/ et réciproquement, le principe rappelé au 2°, ci-dessus, induit que l’extension à l’outre-mer d’une loi modificative d’une loi non applicable dans une COM n’a pas pour effet de rendre applicable la loi initiale.

Dès lors, dans notre dossier, même si la loi du 10 janvier 1978 est applicable en Nouvelle-Calédonie, le fait qu’elle renvoie à l’article 1152 du Code civil n’emporte pas l’applicabilité en Nouvelle-Calédonie de ce texte dans sa version nouvelle (notamment celle issue de la loi de 1975).

b) Les exigences de promulgation et de publication locales : le corollaire du principe de spécialité législative

L’existence d’une mention expresse d’applicabilité n’est pas une condition suffisante pour que le texte métropolitain s’applique dans une COM. Il faut, en outre, que soient remplies les exigences tenant à la promulgation et à la publication. Ces exigences, héritées de l’Ancien régime, font écho au rôle de l’exécutif local vis-à-vis de l’assemblée locale, à l’instar du jeu institutionnel métropolitain.

La promulgation locale est l’acte par lequel le représentant de l’Etat rend exécutoire une disposition nouvelle (qu’elle émane de l’Etat central ou de l’assemblée locale). La promulgation est indispensable parce que c’est l’acte par lequel l’autorité qui représente l’exécutif atteste de l’existence d’un texte, fixe sa date, certifie son contenu et donne aux autorités publiques l’ordre de l’observer et de le faire observer.

Et de la même façon qu’un texte nouveau n’est applicable en métropole que s’il a été promulgué et publié au Journal officiel de la République Française, lorsque ce texte est étendu dans une COM, il devra faire l’objet d’une mesure de promulgation locale par décision du représentant de l’Etat (le Haut commissaire de la République), laquelle donnera lieu à une publication au journal officiel local (en l’occurrence le Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie). La promulgation et la publication locales des actes de l’Etat central conditionnent leur prise d’effet outre-mer.

En ce qui concerne la Nouvelle-Calédonie, la promulgation est actuellement prévue par les articles 1 et 2 de la loi n°99-210 du 19 mars 1999 qui précisent que : « Le haut-commissaire assure l’exécution des lois et décrets... », et « … assure la publication des lois et décrets dans le Territoire au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie  ».

La loi organique du 19 mars 1999 évoque aussi la nécessité d’une promulgation s’agissant non plus seulement des lois de la République, mais des actes adoptés par le Congrès à valeur législative locale : les lois du pays (Loi org., art. 106 : « le haut-commissaire promulgue la loi du pays, avec le contreseing du président du gouvernement ») [63].

Toutes ces exigences ont été rappelées par la Cour de Cassation en des termes très nets. Civ. 1ère, 15 novembre 1989, Bull. civ. 1989, I, n°345 : « … que le principe de la spécialité de la législation applicable au territoire de la Polynésie française s’oppose à ce qu’un texte soit de plein droit applicable sur ce territoire à moins qu’il y ait été déclaré expressément applicable, qu’il ait fait l’objet d’un arrêté de promulgation par le haut-commissaire et qu’il ait été publié au Journal officiel de la Polynésie française ; que l’article 38 du décret n°72-468 du 9 juin 1972 n’a pas été déclaré applicable au territoire de la Polynésie française par l’article 1er du décret n°74-152 du 20 février 1974 relatif à la profession d’avocat dans les territoires de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française (…) et que c’est à bon droit que la cour d’appel a estimé que la modification apportée à l’article 82 du décret du 9 juin 1972, article applicable sur le territoire de la Polynésie française, par le décret n°83-210 du 17 mars 1983 ne peut être utilement invoquée, faute de promulgation et de publication de ce dernier texte dans le territoire de la Polynésie française ».

Si les lois de souveraineté ou les lois applicables de plein droit n’ont pas à être promulguées localement, elles n’ont pas, non plus, besoin d’être publiées au journal officiel local.

Enfin, la publication d’un acte non préalablement promulgué par arrêté, pris en application d’une mention expresse d’applicabilité, est sans valeur juridique [64]. Même assez surprenante, l’hypothèse peut se produire : en témoigne dans l’affaire qui nous est soumise la publication, au JONC du 8 février 1994, du décret n°88-293 du 25 mars 1988, alors même que n’existe pas de mention expresse d’applicabilité, et que le décret qu’il est censé abroger n’était pas lui-même applicable (le décret du 17 mars 1978) [65].

* * *

En guise de conclusion à ce rappel des règles autour desquelles s’articule le principe de spécialité législative, citons encore M. Orfila qui, s’interrogeant sur l’avenir du principe de spécialité législative, le décrivait comme le meilleur des systèmes en dépit des difficultés posées par sa mise en œuvre :

« Un tel choix (renoncer au principe de spécialité législative) conduirait à la mise en place d’un autre régime. A cet égard deux possibilités sont envisageables : d’une part le régime des DOM, d’autre part un système de type fédéral.

La suppression du principe de la spécialité législative conduirait à des difficultés insurmontables. Depuis la loi-cadre du 23 juin 1956 et son décret d’application pour la Nouvelle-Calédonie du 22 juillet 1957 le principe de la spécialité législative est devenu un aspect de la décentralisation législative, et un élément du statut territorial. Le supprimer paraît difficile, voire impossible. Appliquer le régime législatif des DOM irait à l’encontre de la loi référendaire et des accords politiques qui l’ont précédée ainsi que du système d’organisation du Territoire. Appliquer un système de type fédéral serait tout aussi irréaliste. Ce système conduirait à doter le Congrès d’une infrastructure juridique importante et coûteuse. Ce système nécessiterait une nouvelle répartition des compétences, et serait en même temps facteur d’instabilité. En définitive, (…) le principe de la spécialité législative, malgré ses dysfonctionnements, est un principe qu’il nous faut conserver, car nous n’en connaissons pas de meilleur » [66].

C’est au final au profit de cette solution « fédérale » qu’a opté l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998. Et dans ce cadre, MM. Faberon et Ziller soulignent que :

Ce principe (de spécialité législative) signifie donc que la République, dans ces collectivités, n’exprime pas le même droit qu’en métropole, mais des règles spécialement conçues en fonction des particularités qui les caractérisent... Que l’on comprenne bien : la loi est spéciale, mais c’est la loi de l’État. Elle est contrôlée par le Conseil constitutionnel (…). Le nouvel article 74-1 ajouté à la Constitution en 2003 facilite l’aménagement par le Gouvernement de la spécialité législative en disposant : « Dans les collectivités d’outre-mer visées à l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, dans les matières qui demeurent de la compétence de l’État, étendre par ordonnance, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole » sous réserve que la loi n’ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure. Cependant, ces ordonnances « deviennent caduques en l’absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication " [67] .

Pour en revenir à notre demande d’avis, de tous les textes concernés par ce dossier seule la loi du 10 janvier 1978 a fait l’objet d’une mention expresse d’applicabilité, et d’un arrêté de promulgation (l’arrêté n°42 du 15 janvier 1985) publié au JONC du 5 février 1985.

Et c’est là, la source de la difficulté. Car la loi de 1978 qui est applicable instaure des sanctions financières, tout en prévoyant dans son article 21 que si le prêteur est en droit d’exiger une indemnité en fonction de la durée du contrat restant à courir, c’est d’une part « sans préjudice de l’application de l’article 1152 » et c’est, d’autre part, sous la seconde condition que cette sanction soit « fixée suivant un barème fixé par décret ». Or non seulement les décrets fixant ces barèmes ne s’appliquent pas, mais en outre la loi de 1978 qui renvoie à l’époque où elle est votée au pouvoir modérateur du juge institué par la loi de 1975, renverrait dans le cas néo-calédonien à une version antérieure de l’article 1152 du code civil qui exclut précisément que le juge puisse modérer les clauses pénales.

Faire prévaloir le principe de spécialité législative, revient en somme à priver de force normative une loi qui vise à créer un équilibre entre les droits des prêteurs (de stipuler des sanctions financières en cas d’inexécution des engagements contractuels) sous certaines conditions censées garantir l’autre partie contractante contre d’éventuels abus des premiers.

C’est cet équilibre qui se trouve rompu du fait de l’application incomplète du bloc législatif et réglementaire constitué par la loi de 1978, et de la non applicabilité de l’article 1152 nouveau auquel elle renvoie.

Mais même expressément étendue à la Nouvelle-Calédonie, la loi de 1978 doit-elle être considérée comme applicable ? Telle est la question sous-jacente aux quatre questions posées dans cette demande d’avis.

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III - Réponse aux questions posées

Section 1 - Rappel de la problématique générale

Comme cela a été rappelé plus haut, en 1993, M. Orfila [68], rapporteur de la commission locale de l’inventaire du droit de l’outre-mer [69], soulignait au nombre des « lacunes et insuffisances du système d’application de la loi en Nouvelle-Calédonie », (et c’est la question qui nous est posée) le cas de « lois rendues applicables et publiées, mais sans les décrets d’application. Ces lois sont-elles applicables ? Sur ce point la position du tribunal administratif (favorable à l’application de la loi et des textes d’application, avis du 19 mars 1993) diffère de celle de la cour d’appel de Nouméa (arrêt du 17 décembre 1992, aff. A...)… »

En effet, les quatre questions posées ne font que décliner une seule et même question : celle de l’effectivité du droit applicable (la loi du 10 janvier 1978), par-delà l’applicabilité formellement proclamée de la loi du 10 janvier 1978, et des conséquences qu’il convient d’en tirer au regard du principe de spécialité législative.

Plus largement, que valent les principes constitutionnels qui concourent à l’objectif de sécurité juridique, face à ce « vieux » principe de spécialité législative ? Un principe certes multiséculaire, en voie de dépassement en Nouvelle-Calédonie, mais nullement atteint de caducité. Il est toujours en vigueur en Polynésie Française, et il gagnera du terrain à mesure que certains DOM-ROM opteront pour un changement de statut territorial en devenant à leur tour des COM (ainsi qu’ils peuvent le décider à l’avenir).

En l’espèce, il convient de raisonner à partir d’un « bloc ». Ce « bloc » législatif et réglementaire définit le droit de la consommation. Ce bloc se compose de la loi du 10 janvier 1978, laquelle est indissociable de ses décrets d’application (notamment du 17 mars 1978 et du 21 mai 1987), et tout aussi indissociable de la loi du 9 juillet 1975 (par le biais de l’article 1152 du code civil, réformé par cette loi, auquel renvoie l’article 21 de la loi de 1978).

La difficulté vient de ce que parmi tous ces textes, seule la loi de 1978 a été étendue à la Nouvelle-Calédonie. Les autres ne peuvent être appiqués en Nouvelle-Calédonie sauf à passer outre le principe, à valeur constitutionnelle, de spécialité législative.

A partir de cela se greffent deux problèmes :

1er problème : la loi de 1978 est applicable, mais son applicabilité concrète se heurte au fait que n’est pas applicable la loi de 1975 (ni a fortiori celle du 11 octobre 1985) sur laquelle vient se greffer la loi de 1978 (son article 21 renvoie à l’article 1152 du code civil dans sa version postérieure à 1975).

2ème problème : la loi de 1978 est applicable, mais ne sont pas applicables les décrets d’application de la loi de 1978 qui définissent, d’abord, le périmètre d’application de cette loi, et, ensuite, qui encadrent les sanctions financières (en cas d’inexécution) instituées par la loi de 1978.

La cour d’appel de Nouméa a cherché à répondre à ce second problème en affirmant, d’abord, que s’agissant des décrets qui fixent le plafond (100.000 FF porté à 140.000 FF) au-delà duquel la loi ne s’applique pas, ces décrets définiraient un domaine d’exclusion et non le périmètre d’application de la loi, et que puisque ces décrets (qui ne visaient dans l’esprit du législateur de 1978 qu’à protéger les petites opérations financières) ne s’appliquent pas, ce régime protecteur doit bénéficier à toutes les opérations financières sans limitation de montant (CA Nouméa, 12 février 2004, RG n°124/2003 BNP Paribas C/ Z...).

Ce raisonnement qui emprunte à celui du droit des contrats dans la définition du périmètre d’application/domaine d’exclusion, ne constitue-t-il pas un détournement de la volonté du législateur qui n’a pas entendu faire bénéficier d’un régime dérogatoire plus protecteur les emprunteurs qui pourraient utiliser le crédit à des fins, non plus de consommation, mais de spéculation [70] ?

Ensuite, la cour d’appel (CA 28 octobre 2010, n°343) a considéré que les sanctions financières en cas d’inexécution des engagements contractuels pouvaient être prévues librement par le biais de stipulations contractuelles, puisque les décrets d’application de la loi de 1978 ne sont pas applicables—alors que la loi de 1978 (en son article 21) prévoit que ces sanctions seront fixées réglementairement. Peut-on abandonner à la liberté contractuelle (illusoire dans le cas de contrats d’adhésion) la définition de sanctions financières au prorata des sommes restant dues ; alors que selon la loi applicable, le montant de ces sanctions doit être fixé par voie réglementaire ?

En somme, la solution consistant à appliquer la loi de 1978 sans y inclure les décrets qui la complètent ne revient-elle pas dévoyer le sens de la loi ? Ne revient-elle pas à contredire le principe même de l’application de cette loi, puisque la loi qui est appliquée est une loi détournée de ses objectifs initiaux ? Tel est le sens de la première question comme de la troisième question qui lui est subsidiaire. On pourrait fort bien considérer que la loi de 1978 n’est pas applicable.

En outre, si la cour d’appel a proposé ce « compromis » entre l’application de la loi de 1978 et la non applicabilité des décrets qui la complètent, elle n’a toujours pas réglé le premier problème : la question fondamentale de la contradiction résultant des termes mêmes de l’article 21 de la loi de 1978 qui soumet les sanctions financières (en cas d’inexécution) au pouvoir modérateur du juge, en se référant à un article 1152 qui dans sa version antérieure à 1975 (seule applicable en Nouvelle-Calédonie) exclut au contraire le pouvoir modérateur du juge. Alors, quelle a été l’intention du législateur lorsqu’il a décidé d’étendre à la Nouvelle-Calédonie l’application du texte de 1978 sur lequel vient se greffer l’article 1152 (dans sa version de 1975 ou sa version antérieure) ?

Telle est la problématique posée par la 2ème question, et par la 4ème question qui lui est subsidiaire. Car si l’on répond (à la 2ème question) que la loi de 1975 est inapplicable, l’article 21 de la loi de 1978 n’a plus aucun sens (ce que cherche à faire dire la 4ème question). Et la seule façon de lui conserver le sens voulu par le législateur est de reconnaître au juge le pouvoir de modérer les clauses pénales, même sans texte, en se fondant sur la volonté du législateur de 1978.

Les deux premières question sont, à l’évidence, des questions « préparatoire » pour justifier les 3ème et 4ème questions qui posent le problème général de savoir si, lorsque le législateur décide d’appliquer un texte, il décide de l’appliquer dans toutes ses conséquences et donc d’appliquer les textes (même non étendus formellement) dont l’application est induite par la décision d’appliquer le « texte-mère » — et ce, afin de préserver le sens de ce texte-mère en évitant de l’appliquer en contradiction avec l’intention du législateur, ce qui reviendrait à violer la loi.

En d’autres termes, faut-il appliquer « mécaniquement » le principe de spécialité législative sans s’attacher aux éventuels effets pervers de son application ? Faut-il, au contraire, le combiner avec d’autres principes (ou objectifs) de valeur constitutionnelle tel que celui de sécurité juridique. Or précisément, en l’espèce, la sécurité juridique postulerait d’assouplir les exigences formelles du principe de spécialité législative (exigence d’une mention expresse d’applicabilité, de promulgation locale et de publication locale du texte).

Section 2 - Réponse aux questions

Une chose est certaine, en l’absence de recours à la procédure prévue à l’article 74-1 de la Constitution, et ce point n’est d’ailleurs pas contesté : seul est applicable en Nouvelle-Calédonie, l’article 1152 du Code civil dans sa version antérieure à 1975, qui pose le principe de l’immutabilité des clauses pénales (“lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre”).

Ensuite, peuvent être envisagés deux cas de figure selon que la loi du 10 janvier 1978 est applicable ou selon que l’on estime qu’elle ne le serait pas.

§ 1 Si l’on part du postulat que la loi du 10 janvier 1978 est applicable en dépit de la non applicabilité de ses décrets d’application

La discussion porte sur l’applicabilité des autres textes ici en cause, dont aucun n’a fait l’objet d’une mention d’extension à la Nouvelle-Calédonie, ainsi que l’a constaté l’auteur de la saisine pour avis.

a) Sur l’applicabilité des décrets (question n°1)

La réponse à la première question détermine la réponse à la troisième question, qui lui est subsidiaire.

La question concerne directement :

-le Décret n°78-373 du 17 mars 1978 portant application des articles 19, 20 et 21 de la loi 78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit : (indemnités à la charge de l’emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de défaillance).

- le Décret n°87-344 du 21 mai 1987 modifiant l’article 3 du décret n°78-373 du 17-03-1978 pris pour l’application des articles 19, 20 et 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier1978.

En outre, la question concerne indirectement :

- le décret n°97-298 du 27 mars 1997 qui a introduit un article D 311-13 du code de la consommation contenant la modification du calcul de l’indemnité revenant au prêteur en cas de défaillance du preneur.

- le décret n° 88-293 du 25 mars 1988, faisant passer le plafond à la somme de 140.000 Francs.

Aucun de ces décrets ne contient de mention d’applicabilité en Nouvelle-Calédonie. Et il est indifférent que le quatrième décret n°88-293 du 25 mars 1988 (à la différence des trois autres) ait été publié au JONC, étant rappelé, ainsi que la Cour de Cassation l’a affirmé dans une affaire intéressant une autre COM, que : « … le principe de la spécialité de la législation applicable au territoire de la Polynésie française s’oppose à ce qu’un texte soit de plein droit applicable sur ce territoire à moins qu’il y ait été déclaré expressément applicable, qu’il ait fait l’objet d’un arrêté de promulgation par le haut-commissaire et qu’il ait été publié au Journal officiel de la Polynésie française » (Civ. 1ère, 15 novembre 1989, Bulletin civil 1989, I, n°345).

Ces décrets, faute de mention d’applicabilité, ne sont donc pas applicables en Nouvelle-Calédonie.

b) Sur l’applicabilité des lois du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985 (question n°2)

La réponse à la deuxième question détermine la réponse à la quatrième question, qui lui est subsidiaire.

La question concerne deux lois qui ne comportent pas de mention expresse d’applicabilité, comme le souligne l’auteur de la saisine. Certes chacune de ces deux lois porte la mention que "la présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat" mais cela ne suffit pas à compenser l’absence de mention expresse d’applicabilité.

Ces textes ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, comme le confirme l’arrêt Civ. 3ème, 08 avril 2010 Bull. civ. n°75. Il se déduit de cet arrêt que ne s’applique pas en Nouvelle Calédonie la loi n°75-597 du 9 juillet 1975 qui a modifié les articles 1152 et 1231 du Code civil sur la clause pénale.

Dès lors, seule est applicable la version antérieure de l’article 1152 du code civil, qui pose le principe de l’immutabilité des clauses pénales.

En Nouvelle-Calédonie, le juge ne peut modérer les clauses pénales en se fondant sur l’alinéa 2 de l’article 1152 du Code civil [71]. Mais même si la loi ne le prévoit pas, la jurisprudence ne peut-elle conférer un tel pouvoir au juge ? Telle est, en substance, la question posée par la quatrième question, qui renvoie aux débats qui animaient en France le monde des juristes avant 1975.

c) Sur les deux dernières questions (questions n°3 et 4)

Il convient de raisonner à partir de la quatrième question qui est centrale, en ce qu’elle pose la question de la portée de l’applicabilité (formellement) proclamée de la loi de 1978.

1°/ Sur la quatrième question : La loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit étant applicable, le juge déduit des articles 19, 20 et 21 de la loi du 10 janvier 1978 qui précisent “sans préjudice de l’application de l’article 1152 du code civil”, que “le renvoi aux dispositions de l’article 1152 du code civil doit s’entendre du pouvoir donné au juge de modérer le montant de la clause pénale”.

Ainsi que cela a été indiqué plus haut, une fois posé le principe de l’applicabilité de la loi de 1978, on ne cesse de faire le constat des limites de cette applicabilité : les décrets qui en définissent le périmètre (opérations portant sur 100.000 F puis 140.000 F maximum), et qui encadrent les sanctions financières ne sont pas applicables. Et même si la loi de 1978 renvoie à l’article 1152 ce ne serait que pour rappeler au juge qu’il n’a aucune marge de manoeuvre par rapport aux clauses pénales ce qui contredit l’intention du législateur de 1978. Les limites ainsi posées remettent en cause l’économie générale du texte et son effectivité, surtout lorsqu’il s’agit de donner des garanties aux débiteurs malheureux.
Dès lors, puisque la loi de 1978 s’applique, et puisqu’elle instaure des sanctions financières, tout en prévoyant dans son article 21 que, si le prêteur est en droit d’exiger une indemnité en fonction de la durée du contrat restant à courir, c’est d’une part « sans préjudice de l’application de l’article 1152  » et c’est, d’autre part, sous la seconde condition que cette sanction soit « fixée suivant un barème fixé par décret  », il convient de tirer toutes les conséquences de l’application du texte de 1978.

Il faut donc résoudre une contradiction : certes, les décrets ne s’appliquent pas (la réponse à la 1ère question dicte la réponse à la question 3), mais en outre la loi de 1978 qui renvoie au pouvoir modérateur du juge renverrait dans le cas néo-calédonien à un article qui prévoit au contraire que le juge n’a aucun pouvoir modérateur des clauses pénales (la réponse à la question 2 dicte la réponse à la question 4).

Pour répondre à la question n°4, trois options sont possibles :

- option n°1 : privilégier le principe de spécialité législative en ignorant ce que fut l’intention véritable du législateur de 1978 : qui était d’admettre les clauses pénales tout en les encadrant et en donnant au juge la mission de les modérer ;

- option n°2 : au contraire de la précédente, faire prévaloir l’intention du législateur qui était d’étendre le nouveau régime à la Nouvelle-Calédonie, en faisant primer la force normative de la loi sur le principe constitutionnel, c’est-à-dire en étendant tous les textes nécessaires à la pleine applicabilité de la loi du 10 janvier 1978. Le risque est d’exposer cette solution à un contrôle de constitutionnalité (QPC) ; enfin

- option n°3 : la dernière option, opérant la synthèse des deux précédentes, consisterait à tirer toutes les conséquences du principe de spécialité législative (première option) tout en invitant le juge à modifier sa jurisprudence relative à l’article 1152 dans son ancienne version (ce que la Cour de Cassation s’était refusé à faire avant 1975) afin néanmoins d’opérer un contrôle sur l’application de la clause pénale. En somme, dire que le renvoi par la loi de 1978 aux dispositions de l’article 1152 du code civil doit s’entendre du pouvoir donné au juge de modérer le montant de la clause pénale, quand bien même la loi de 1975 ne serait pas applicable.

Cette dernière solution permettrait de contourner la difficulté née de ce qu’il ne résulte pas des lois n°85-1097 du 11 octobre 1985 et n°75-597 du 9 juillet 1975, que le législateur ait étendu les nouvelles dispositions de l’article 1152 du Code civil à la Nouvelle-Calédonie, faute pour ces deux textes de mention expresse d’applicabilité.

2°/ Enfin, sur la troisième question : faut-il considérer que les parties peuvent fixer une indemnité contractuelle libre de tout maximum ?

La réponse par l’affirmative à cette question, laquelle conforterait la jurisprudence locale s’avèrerait moins choquante si le juge se voyait reconnaître le droit de modérer les clauses pénales (option n°3, ci-dessus).

C’est vers cette solution que l’on pourrait s’orienter.

§ 2 Si l’on part du postulat que la loi du 10 janvier 1978 n’est pas applicable en raison de la non applicabilité de ses décrets d’application

La réponse proposée contredit la jurisprudence de la cour d’appel de Nouméa.

En ce cas la réponse est inchangée sur les deux premières questions.

En revanche, la réponse est radicalement différente sur les 3ème et 4ème questions :

- la réponse à la 3ème affirmerait que la loi de 1978 n’étant pas applicable, pas plus que les décrets d’application, elle renverrait à la liberté contractuelle pour stipuler des sanctions.

- et la réponse à 4ème question opèrerait la synthèse des trois précédentes questions en ajoutant que le juge ne peut modérer les clauses pénales, en faisant ainsi ressortir tout l’archaïsme du système juridique applicable.

CONCLUSION

En Nouvelle-Calédonie demeurent d’actualité les commentaires du Pr. Chabas [72] qui rappelant l’état du droit antérieur à la loi de 1975 soulignait :

« Le principe de l’immutabilité de la clause pénale a été parfaitement résumé par la Cour de cassation dans la formule qu’a utilisée la Chambre commerciale le 2 nov. 1967 (Bull. civ. n°351, p. 333) : « Vu l’art. 1152 C. civil : Attendu qu’il résulte de cet article que la convention légalement formée portant que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, tenant lieu de loi à ceux qui l’ont faite, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre ». C’était souligner la complémentarité parfaite de l’art. 1152 et de l’art. 1134.

Ce principe s’est maintenu depuis l’entrée en vigueur du Code civil jusqu’à nos jours (Cf. Com. 16 déc. 1975, JCP 1976.Il.18248, note A.S.). Il n’est pourtant pas traditionnel dans notre droit, ni à en juger par le droit comparé, communément admis en Europe.

L’interdiction faite au juge de modifier une clause pénale n’était pas absolue en droit romain ; au Moyen Age, les avis de la doctrine ont été fort partagés [73] ; et l’inspirateur direct du Code civil, Pothier avait admis que le juge pouvait réduire la peine lorsqu’elle était excessive, tout en posant, dans certains domaines très particuliers, le principe de l’intangibilité de la peine.

L’avant-projet du Code civil disposait pour sa part : « Le juge peut modérer la peine stipulée si elle excède évidemment le dommage effectif ». Cependant, à la suite des observations des cours et tribunaux, les rédacteurs du Code civil adoptèrent la règle préconisée par Cambacérès dans son propre avant-projet et c’est ainsi que fut voté l’art. 1152 qui proclame l’immutabilité de la clause pénale.

Ce texte, pourtant, aurait pu, avec une interprétation déformante, se voir reconnaître un autre sens : c’est ainsi que la jurisprudence belge estime qu’une clause pénale qui confèrerait au créancier un bénéfice plus important que l’exécution normale du contrat serait contraire à l’ordre public (J. Foyer, Exposé des motifs, JO Annexes, Ass. nat. 1975, n°1365) et que, dans un arrêt du 17 avril 1970, la Cour de Cassation belge a jugé nulle une clause prévoyant une peine excédant le dommage subi par le créancier (Thyraud, Rapport au Sénat, JO annexes, Sénat 1975, n°386). En cela, la jurisprudence belge se rapprochait de la plupart des systèmes européens.

L’exposé des motifs de la proposition Foyer donne une liste impressionnante de pays où la clause pénale peut être réduite par le juge lorsqu’elle est excessive. Ainsi en est­il des droits italien (art. 1384 c. civ.), suisse (art. 163 C. fédéral des obligations), anglais et du droit civil allemand (§ 343 du B.G.B.) alors que le droit commercial allemand (§ 348 du H.G.B.) connaît une règle différente. C’est dire l’isolement dans lequel se trouvait le droit français… ».

En 1975, à la veille de cette réforme le Droit français se trouvait « isolé ». Ces lignes, écrites il y a trente-cinq ans, soulignent a fortiori dans quel « état d’isolement » se trouve, aujourd’hui, le droit civil applicable en Nouvelle-Calédonie.

Au terme de ce rapport, et dans un but d’exhaustivité, on peut observer qu’en Nouvelle-Calédonie ne s’applique pas la directive européenne 93/13/CE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives, la loi n°95-96 du 1er février 1995 n’ayant pas été étendue à la Nouvelle-Calédonie.

La solution qui consisterait à se prononcer favorablement pour l’extension de l’application à la Nouvelle-Calédonie des décrets d’application de la loi de 1978 et des lois de 1975 et 1985, se heurterait à une jurisprudence récente [74], et méconnaîtrait les exigences procédurales qui entourent l’extension de l’application d’un texte à une collectivité d’outre-mer [75]. Aussi, sauf à les déclarer irrecevables, il sera répondu par la négative aux deux premières questions.

Ensuite s’ouvre un choix :

1ère option (voir projet n°1) : si l’on considère que la loi de 1978 est applicable, en dépit du fait que les décrets d’application de cette loi ne le sont pas, il convient de répondre à la troisième question que :

"Les décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n°87-344 du 21 mai 1987 n’étant pas applicable à la Nouvelle-Calédonie, en l’absence de mention expresse d’applicabilité de ces textes audit territoire, les parties au contrat de location avec option d’achat peuvent librement stipuler une indemnité contractuelle, non soumise pour son montant aux plafonds réglementaires, [tout en prévoyant d’un commun accord d’investir le juge du pouvoir d’en modérer le montant lorsqu’il apparaît manifestement excessif]".

Cette réponse fait ressortir le déséquilibre auquel on aboutit entre la possibilité offerte aux organismes de crédit de stipuler librement sans maximum réglementaire des sanctions financières sans aucun moyen de les modérer. Certes, rien n’interdit aux parties, sur le fondement de la liberté contractuelle, de soumettre leurs conventions à des normes inspirées par les textes applicables en France métropolitaine, et donc de limiter les montants voire de stipuler la possibilité pour le juge de modérer les clauses pénales.

Mais le déséquilibre inhérent à tout contrat d’adhésion rend cette faculté quelque peu illusoire.

Aussi, une réponse positive à la troisième question conduit à rechercher dans la réponse à la quatrième question une solution de compromis permettant de rééquilibrer les relations entre les deux parties contractantes.

Dès lors, s’agissant de la quatrième question, il pourrait être répondu que :

"La loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit étant applicable en Nouvelle-Calédonie, le renvoi de l’article 21 de cette loi à l’article 1152 du code civil s’entend non de l’application de l’article 1152 du code civil tel que modifié par les lois n°75-597 du 9 juillet 1975 et n°85-1097 du 11 octobre 1985 qui n’ont pas été rendues applicables en Nouvelle-Calédonie, mais du pouvoir dont dispose le juge, même sans texte, de veiller à l’équilibre contractuel comme au respect des principes d’ordre public, et à ce titre [d’un pouvoir général] de modérer les clauses pénales".

C’est à notre sens le moyen, sans méconnaître le principe de spécialité législative, de ne pas perpétuer une situation qui, à l’instar de celle antérieure à 1975 décrite plus haut, s’avère particulièrement inadaptée aux nécessités économiques de la Nouvelle-Calédonie.

2ème option (voir projet n°2) : si l’on considère que du fait de l’inapplicabilité des décrets, la loi de 1978 ne peut être considérée comme applicable. Il convient en ce cas de souligner la non applicabilité de la loi de 1978 tant dans la réponse à la troisième que dans la réponse à la quatrième question, en répondant d’abord que les sanctions financières sont stipulées librement, et, ensuite, que rien ne permet au juge en l’état du droit applicable de modérer les clauses pénales.

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1) Il s’agit des textes réglementaires pris en application de la loi du 10 janvier 1978 dont l’application n’a pas été étendue à la Nouvelle-Calédonie. L’article D 311-13 du Code de la consommation, issu du Décret n°97-298 du 27 mars 1997, précise que : “les montants mentionnés aux articles D 311-1 et D 311-2 sont fixés par décret pris après avis du conseil national de la consommation”. L’article D 311-1 dispose que “le montant visé au 2° de l’article L 311–3 est fixé à 21.500 euros” et l’article D 311-2 dispose que “le montant visé au (c) du 4° de l’article L 311-3 est fixé à 21.500 euros".

2) Il s’agit du Décret n°87-344 du 21 mai 1987 modifiant l’article 3 du décret n°78-373 du 17-03-1978 pris pour l’application des articles 19, 20 et 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier1978.

3) La loi n°78-22 du 10 janvier 1978 est applicable en Nouvelle-Calédonie, non pas parce qu’elle est un texte d’ordre public mais parce qu’elle a été promulguée par l’arrêté n°42 du 15 janvier 1985, du Haut commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie. Cet arrêté a été publié au JONC du 5 février 1985.

4)Loi organique n°99-209 du 19 mars1999 relative à la Nouvelle Calédonie.

5) Rapport annuel 1972-73 ; voir aussi : Bruno Boccara, « La liquidation de la clause pénale et la question séculaire de l’article 1231 du Code civil », JCP, 1970, I, 2294 ; Elie Alfandari, « Le contrôle des clauses pénales par le juge », JCP, 1971, I, 2395 ; François Chabas, La réforme de la clause pénale, Dalloz 1976, chronique, p. 229 et suiv.

6) La doctrine rappelle que « l’article L 311-3 du code de la consommation pose d’autres exclusions qui sont, elles, de véritables dérogations : certaines opérations de crédit, quoique passées entre professionnels et consommateurs, échappent à l’application des dispositions du code de la consommation : (…) Les crédits dont le montant est supérieur à 140.000 FF (art. D 311-1 C. consommation) ; le législateur n’a pas voulu protéger les consommateurs fortunés, pour qui le crédit peut être une forme de spéculation », Jean Calais-Auloy et Frank Steinmeitz, Droit de la consommation, 5ème édition, Dalloz, 2000, p. 376 n°349. Et la Cour de Cassation veille à l’application de ce montant (Civ. 1, 7 octobre 1998, D. 1998.IR.247).

7) Maître de conférences honoraire à l’Université de la Nouvelle-Calédonie : cf. son ouvrage, La Nouvelle-Calédonie et le Droit. Regards sur l’applicabilité du droit privé en Nouvelle-Calédonie, L’harmattan, coll. Logiques juridiques, 1998, spéc. p. 72 à 75 ; et op. cit., Chapitre IV Regards sur la commission locale de l’inventaire du droit de l’outre-mer, p. 77-88.

8) Un décret n°89-704 du 28 septembre 1989 a créé une « commission adjointe à la commission supérieure de codification » chargée de recenser pour chacun des territoires d’outre-mer l’ensemble des textes législatifs et réglementaires applicables, dite « Commission nationale de l’inventaire » ou « commission Perrier » (du nom du Conseiller d’Etat qui la présidait).
http://www.legifrance.gouv.fr/affic...
La « Commission nationale de l’inventaire » était assistée dans chaque territoire d’outre-mer d’une « commission locale de l’inventaire ». M. Orfila était le rapporteur de cette commission locale pour la Nouvelle-Calédonie. Il en est résulté la création d’une banque de données : www.juridoc.gouv.nc
La « Commission nationale de l’inventaire » oeuvrait en lien avec « la commission supérieure de codification chargée d’oeuvrer à la simplification et à la classification du droit » (Décret n°89-647, 13 sept. 1989, JORF 13 sept. 1989, p. 11560. http://www.legifrance.gouv.fr/affic...

9) Et M. Orfila d’ajouter que : « Dans la plupart des cas, l’origine de ces dysfonctionnements réside dans une carence des services de l’Etat. Le plus souvent il s’agira de la carence des organes centraux de l’Etat. Il en est ainsi à propos des lois rendues applicables sans leurs décrets d’application... (...) », op. cit., p. 72. Et il s’en suit une pratique qui s’adapte en appliquant parfois des textes qui ne sont pas applicables : M. Orfila souligne que « Actuellement il existe un certain nombre de vides réglementaires. Dans ces matières certaines administrations appliquent parfois des "textes dits de référence", ce qui signifie qu’elles appliquent la solution d’un texte métropolitain inapplicable en Nouvelle-Calédonie (cas des Postes et Télécommunications, cas de l’Aviation civile etc.) », op. cit., p. 75.

10) La terminologie « collectivité d’outre mer » est issue de la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003, notamment de ses articles 10 et 11 modifiant l’article 74 et créant l’article 74-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. Les collectivités d’outre mer (COM) se substituent ainsi aux “territoires d’outre mer” (TOM), créés par la Constitution du 27 octobre 1946.
Art. 74. - « Les collectivités d’outre-mer régies par le présent article ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République.
Ce statut est défini par une loi organique, adoptée après avis de l’assemblée délibérante, qui fixe :
- les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables ;
- les compétences de cette collectivité ; sous réserve de celles déjà exercées par elle, le transfert de compétences de l’Etat ne peut porter sur les matières énumérées au quatrième alinéa de l’article 73, précisées et complétées, le cas échéant, par la loi organique ; (…)
La loi organique peut également déterminer, pour celles de ces collectivités qui sont dotées de l’autonomie, les conditions dans lesquelles : (…) la collectivité peut participer, sous le contrôle de l’Etat, à l’exercice des compétences qu’il conserve, dans le respect des garanties accordées sur l’ensemble du territoire national pour l’exercice des libertés publiques (…) ».

11) Loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie, JORF n° 166 du 21 juillet 1998, pp. 11143.

12) Les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions sont définies au Titre III de la loi organique de 1999.

13) François Garde, "Le préambule de l’Accord de Nouméa, prologue d’une histoire officielle ?", Revue Française de Droit Constitutionnel, 2005, n°64, pp. 805-811.

14) Article 74-1 « Dans les collectivités d’outre-mer visées à l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, le Gouvernement peut, dans les matières qui demeurent de la compétence de l’État, étendre par ordonnance, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ».

15) Article 3 de la loi organique n°2009-969 du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie (JORF du 6 août 2009).

16) AJDA 1998, Jurisprudence, p. 1039 ; note Fabien Raynaud et Pascale Fombeur, AJDA 1998, Doctrine p. 962.

17) Voir sur le contentieux généré par l’établissement de ces listes : Civ., 2ème, 26 mai 2005, Bull. civ. 2005, II, n°134, et Civ. 2ème, 17 décembre 2009, pourvoi n° 0960166, Revue Juridique Politique et Economique de Nouvelle-Calédonie, n°15, 2010/1, p. 90 à 97.

18) Cf. Patrice Jean, "L’arrêt Py contre France du 11 janvier 2005, ou la justification de la condition de résidence de dix ans par les ‘nécessités locales’", Revue Juridique Politique et Economique de Nouvelle-Calédonie, 2005/1, p. 42 à 50.

19) Cour de Cassation, saisie pour avis, 15 janvier 2007, Avis n° 007 0001, Bulletin criminel 2007, avis, n°1. Cet avis affirme que : "la juridiction pénale (…) est incompétente pour statuer sur les intérêts civils lorsque toutes les parties sont de statut civil coutumier kanak" (cf. rapport de Mme Guihal). Cet avis se situe dans le prolongement d’un précédent avis de la Cour de Cassation du 16 décembre 2005 (avis n°05 0011, Bulletin civil 2005, Avis n°9, p. 13) affirmant qu’ : "Il résulte de l’article 7 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 que les personnes de statut civil coutumier kanak sont régies, pour l’ensemble du droit civil, par leurs coutumes. En conséquence, en application de l’article 19 de la loi, lorsqu’elle statue en matière d’assistance éducative à l’égard de parents et d’enfants de statut civil coutumier kanak, la juridiction civile de droit commun est complétée par des assesseurs coutumiers" (cf. rapport de M. Chauvin).

20) Selon la terminologie de la Convention sur la Diversité Biologique (article 8 j) et reprise dans la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000 d’orientation pour l’outre-mer (article 33), version consolidée du 7 août 2009.

21) Régis Lafargue, La Coutume face à son destin. Réflexions sur la coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie et la résilience des ordres juridiques infra-étatiques, LGDJ, coll. Droit et Société, 2010.

22) Cf. le rapport de la New Zealand Law Commission, paru en septembre 2006 sous le titre « Converging currents. Custom and human rights in the Pacific », NZLC SP17 (pour « study paper 17 ») 245 pages, disponible sur le site de la Law Commission http://www.lawcom.govt.nz. Voir aussi, Jennifer Corrin Care “Conflict between Customary Law and Human Rights in the South Pacific” (Rapport présenté lors de la 12ème Commonwealth Law Conference, Kuala Lumpur, sept. 1999) : v. http://www.mlj.com.mj/articles

23) Titre 1er de la Loi organique.

24) "Il résulte de l’article 7 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 que les personnes de statut civil coutumier kanak sont régies, pour l’ensemble du droit civil, par leurs coutumes. En conséquence, en application de l’article 19 de la loi, lorsqu’elle statue en matière d’assistance éducative à l’égard de parents et d’enfants de statut civil coutumier kanak, la juridiction civile de droit commun est complétée par des assesseurs coutumiers" (Cour de Cassation, saisie pour avis, 16 décembre 2005, avis n°05-0011, Bulletin civil 2005, Avis n°9, p. 13).

25) Ce sont environ 100.000 hectares (dont 60.000 hectares au profit des GDPL) qui ont été transférées aux Kanak depuis le début de la réforme foncière.

26) Voir sur la question du statut des terres : P. Lambert, Moeurs et superstitions des néo-calédoniens, (1900) réédition Société d’Etudes Historiques de Nouvelle-Calédonie, n°14, Nouméa 1999 ; Eric RAU, Institutions et coutumes canaques (1944), réédition L’Harmattan, Paris, 2006 ; Maurice Leenhardt, Notes d’ethnologie néo-calédonienne, (1930) Paris, Institut d’ethnologie, réimpression 1980 ; R. Lafargue, op. cit. : voir spécialement, Deuxième partie, Chapitre 1 « Au commencement était la terre : le sang des morts », p. 211 à 248.Voir aussi sur l’analyse des auteurs qui considèrent la terre comme un élément de la propriété intellectuelle autochtone : Marilyn Strathern, “Land : intangible or tangible property ?” in T. Chesters (ed.) Land Rights. The Oxford Amnesty Lectures 2005, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 13-38 ; Eric Hirsch & Marilyn Strathern, Transactions and creations : property debates and the stimulus of Melanesia, Berghahn Books, 2004.

27) J.-Y. Faberon, J. Ziller, Droit des collectivités d’outre-mer, LGDJ, 2007, pp. 419.

28) Ibid, pp. 420.

29) Il existe huit aires coutumières : Hoot Ma Whaap, Paicî-Cèmuhi, Ajië Aro, Xârâcùù, Drubea-Kapumë, Nengone, Drehu, Iaai.

30) J.-Y. Faberon et J. Ziller, op cit., p. 345.

31) CE section, 13 décembre 2006, Genelle, La Semaine juridique Administrations et collectivités territoriales, 8 janvier 2007, n°1-2, p. 36 et s., cité par Jean-Yves Faberon et Jacques Ziller, op. cit.

32) Y. Brard, « Identité ou spécialité législative », in L’Outre-mer français, la nouvelle donne institutionnelle, La Documentation Française, 2004.

33) Pierre Lampué, Droit d’outre-mer et de la coopération, Dalloz, Paris, 1969.

34) Décision n° 65-34 L du 2 juillet 1965.

35) CE, Ass., 27 février 1970, Sieur Saïd Ali Tourqui et autres.

36) Etudes et documents du Conseil d’Etat, 1986, n°37, p. 126.

37) Décision n°82-155 DC du 30 décembre 1982 relative à la loi de finances rectificative pour 1982.

38) Ainsi, pour la Polynésie, la loi organique n° 2004-192 et n°2004-193 du 27 février 2004 ; pour la Nouvelle-Calédonie, la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999. En revanche, c’est une loi simple qui définit le statut de Mayotte (loi n°2001-616 du 11 juillet 2001), qui cesse d’être une COM pour devenir dès 2001 une collectivité en voie de départementalisation, soumise progressivement au principe d’identité législative.

39) JORF, 24 avril 1988, p. 5454.

40) CE, 25 nov. 1938, Rec. Penant, 1945. 1. 97.

41) Le Conseil d’Etat a jugé que le code du domaine de l’Etat était applicable de plein droit aux territoires d’outre mer, nonobstant l’absence d’extension et de promulgation locale.

42) CE, 3 juill. 1936, Rec., p. 722.

43) CE, 3 juill. 1914, Rec., p. 810 ; 23 fév. 1927, Piquemal, Penant 1927. 1. 141, note Lampué ; 4 févr. 1944, Penant, 1947. 1. 34, note de Soto.

44) Civ., 19 juin 1837 ; 15 nov. 1911, Rec. Penant, 1912. 1. 39.

45) 17 juin 1918, Rec. Sirey, 1922.3. 41 ; 25 mars 1957, Gagliardi, Penant, 1957. 1. 161.

46) Cass. Crim, 04 juin 1991, Bulletin criminel 1991 n°236 (rejet) - sommaire : en l’absence de dispositions contraires, une convention d’extradition est, de plein droit, applicable sur l’ensemble du territoire national. Elle s’applique donc sans autres formalités dans les territoires d’outre-mer.

47) CE, 8 juillet 1910, sieur Ruf, Rec., p. 579 ; 8 avril 1911, Blaquière, Rec., p.456.

48) CE, Ass., 27 février 1970, Saïd Ali Tourqui et autres, Rec., p. 138.

49) CE, Ass., 3 déc. 1948, dame Louys, Rec., p. 451.

50) CE, 11 avr. 1919, Gnanou, Rec., p. 370 ; 6 mai 1931, Tourne et Amadou, Rec., p. 261 ; 20 déc. 1935, Soc. Vézia, Dareste, 1936. 3. 67, concl. Latournerie ; 24 juin 1938, Ch. de commerce de Dakar, Dareste, 1939. 3. 8, concl. Renaudin ; Crim. 21 février et 5 août 1952, Penant, 1953. 1. 8, note de Soto.

51) CE, 28 mai 1943, Rec, Penant, 1946. 1. 77.

52) CE, 11 avril 1919, Rec., p. 370 ; 4 février 1944, Penant, 1947, p. 34 et 8 avril 1911, D.P., 1913. 3. 77.

53) CE, 26 mars 1915, Pucelle, Rec., p. 90.

54) CE, 8 avril 1911, Blaquière, Rec., p. 456, concl. Pichat ; CE, 15 juill. 1936, Vinson, Rec., p. 90 ; CE, 30 nov. 1938, Renauva, Rec., p. 885 ; CE, 14 déc. 1979 Bilbao, Rec., p. 466 ; CE, 29 avril 1987, Douheret, Rec., p. 159.

55) CE, 3 déc. 1948, Louys, D. 1949. 553, note Rolland ; 13 janv. 1956, Defix, Rec., p. 14.

56) Civ. 10 mai 1913, Penant, 1913. I. 284.

57) Cet arrêt affirme qu’en vertu de l’article 3 de la loi n°70-589 du 9 juillet 1970, qui déclare applicables de plein droit dans les territoires d’outre-mer les dispositions législatives relatives à l’état des personnes postérieures à son entrée en vigueur, sont applicables en Polynésie française les dispositions de l’article 316 du Code civil, dans leur rédaction de la loi n°72-3 du 3 janvier 1972. En l’espèce l’arrêt de la cour d’appel de Papeete a été cassé pour avoir déclaré recevable une action en désaveu de paternité en se fondant sur la loi n°62-365 du 28 juillet 1962, portant à 5 ans, en ce qui concerne les enfants nés en Polynésie française, les divers délais prévus par l’article 316 du Code civil, au motif qu’en vertu de l’adage specialia generalibus derogant, ce texte spécifique n’avait pas été abrogé par la loi n°72-3 du 3 janvier 1972 qui avait ramené le délai de l’action en désaveu à 6 mois. La première chambre civile énonce au visa de l’article 3 de la loi du 9 juillet 1970 « qu’en vertu de ce texte, qui écarte expressément le principe de spécialité, les dispositions de l’article 316 du Code civil, dans leur rédaction de la loi du 3 janvier 1972, étaient applicables en Polynésie française ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

58) R. Lafargue, “L’arrêt de la Cour de Cassation du 14 décembre 2004 : la loi du 9 juillet 1970 faisant échapper le statut civil de droit commun au principe de spécialité législative ne s’applique-t-elle plus en Nouvelle-Calédonie ?”, Revue juridique politique et économique de Nouvelle-Calédonie, n°5, 1/2005, p. 70 à 78.

59) « Dans les matières qui relèvent de la compétence de l’Etat, sont applicables en Polynésie française les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin ».

60) CE, Ass., 27 janvier 1984, Ordre des avocats de la Polynésie française et autres.

61) Cass. Ch. Réunies, 29 avril 1959, Malika.

62) CE, 9 février 1990, Elections municipales de Lifou.

63) Cette promulgation intervient : soit dans les dix jours de la transmission qui lui en est faite par le président du congrès (après expiration du délai de seconde lecture et, le cas échéant, du délai de saisine du conseil constitutionnel) ; soit dans les dix jours suivant la publication au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie de la décision du Conseil constitutionnel.

64) Crim. 16 mai 1895, D. P. 96. 1, 49 et Civ. 13 juill. 1898, S. 99. 1. 89, note Appert.

65) Le décret du 17 mars 1978 fixant à 100.000 FF le montant maximum pour l’application de la loi de 1978, et le décret n° 88-293 du 25 mars 1988, réévaluant ce plafond à 140.000 F.

66) Gérard Orfila, La Nouvelle-Calédonie et le Droit. Regards sur l’applicabilité du droit privé en Nouvelle-Calédonie, L’harmattan, coll. Logiques juridiques, 1998, p. 74.

67) Op. cit., p. 221-222.

68) Maître de conférences honoraire à l’Université de la Nouvelle-Calédonie : cf. son ouvrage, La Nouvelle-Calédonie et le Droit. Regards sur l’applicabilité du droit privé en Nouvelle-Calédonie, L’harmattan, coll. Logiques juridiques, 1998, spéc. p. 72 à 75.

69) Cf. Décrets n°80-704 du 28 septembre 1989 et n°89-647 du 13 septembre 1989 : voir supra.

70) La doctrine rappelle que « l’article L 311-3 du code de la consommation pose d’autres exclusions qui sont, elles, de véritables dérogations : certaines opérations de crédit, quoique passées entre professionnels et consommateurs, échappent à l’application des dispositions du code de la consommation : (…) Les crédits dont le montant est supérieur à 140.000 FF (art. D 311-1 C. consommation) ; le législateur n’a pas voulu protéger les consommateurs fortunés, pour qui le crédit peut être une forme de spéculation », Jean Calais-Auloy et Frank Steinmeitz, Droit de la consommation, 5ème édition, Dalloz, 2000, p. 376 n°349. Et la Cour de Cassation veille à l’application de ce montant (Civ. 1, 7 octobre 1998, D. 1998.IR.247).

71) 1152, al. 2 :“Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite”.

72) François Chabas, La réforme de la clause pénale, Dalloz 1976, chronique, p. 229 et suiv.

73) Cf. Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, édit. Salmon, Ch. 42, nos 1301 et s., cité par G. Hubrecht, « La révisibilité judiciaire des clauses pénales », Gaz. Pal. 1976.1.64. Pour Beaumanoir, une clause pénale exagérée est contraire à la prohibition de l’usure.

74) Civ. 3ème, 08 avril 2010 Bulletin civil 2010, III, n°75 (Rejet).

75) Civ. 1ère, 15 novembre 1989, Bull. civ. 1989, I, n°345 14 décembre 2004, pourvoi n°02-18.391 (Rejet).