Conclusions de Monsieur l ’avocat général, Bernard PAGÈS

 

 


 

Par décision avant-dire droit en date du 30 août 2010, le tribunal de première instance de Nouméa a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis sur le fondement de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire.

les faits et la procédure

M. X... et Mme S... Y... pour financer l’acquisition d’un véhicule automobile ont souscrit le 24 août 2007 auprès de la société GE Financement Pacifique SAS un contrat de location avec option d’achat prévoyant des remboursements en 61 mensualités.

A la suite de plusieurs échéances impayées et d’une mise en demeure infructueuse la société GE Financement Pacifique SAS a assigné par acte d’huissier délivré le 4 août 2009, M. X... et Mme S... Y... devant le tribunal de première instance de Nouméa pour obtenir leur condamnation au paiement des échéances impayées mais aussi d’une indemnité correspondant à l’actualisation des loyers ainsi qu’une majoration de 8% sur les échéances impayées.

M. X... et Mme S... Y... n’ont jamais comparu ni conclu à aucun stade de la procédure.

Par jugement avant dire droit du 18 janvier 2010, le tribunal, a relevé que le prêteur se prévalait d’une disposition contractuelle faisant application des dispositions du nouvel article D.311-13 du code de la consommation et du décret n° 87-344 du 21 mai 1987, dispositions qui n’ont pas été rendues applicables en Nouvelle Calédonie. Il s’est alors interrogé sur le droit pour le prêteur de solliciter une indemnité de résiliation sur le fondement d’un tel décret et du droit même à bénéficier d’une indemnité à défaut de fixation du montant de celle-ci par la promulgation d’un barème réglementaire. Par ailleurs, concernant l’application de l’article 1152 du code civil dans sa rédaction issue des lois n° 85-1097 du 11 octobre 1985 et n° 75-597 du 9 juillet 1975, le tribunal a évoqué la possibilité pour le juge néo-calédonien de disposer du pouvoir de modérer les clauses pénales comme de les augmenter, y compris d’office. En conséquence, le tribunal a révoqué l’ordonnance de clôture, rouvert les débats et renvoyé l’affaire à l’audience du 22 février 2010 à l’effet de permettre aux parties de conclure sur les points de droit soulevés par le tribunal sur la légalité des indemnités demandées par le prêteur et leur éventuelle réduction en application de l’article 1152 du code civil.

Après un nouveau renvoi au 26 avril 2010, par jugement du 30 août 2010, au visa des articles L. 441-1 et 441-3 du code de l’organisation judiciaire, 21 III 4° et 6-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, 6 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales le tribunal a sollicité l’avis de la Cour de cassation.

La demande d’avis

Exprimée sous forme de quatre questions distinctes elle est formalisée en les termes suivants :

1°) Les décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n°87-344 du 21 mai 1987 sont-ils des dispositions réglementaires qui, en raison de leur objet, sont nécessairement destinées à régir l’ensemble du territoire de la République par application combinée de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et des articles 6 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et donc applicables à la Nouvelle Calédonie ?

2°) Les lois n°85-1097 du 11 octobre 1985 et n° 75-597 du 9 juillet 1975 en ce qu’elles ont modifié l’article 1152 du Code civil sont-elles des dispositions législatives qui, en raison de leur objet sont nécessairement destinées à régir l’ensemble du territoire de la République par application combinée de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et des articles 6 et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et donc applicables en Nouvelle Calédonie ?

3°) À défaut d’application des décrets n°78-373 du 17 mars 1978 et n° 87-344 du 21 mai 1987 à la Nouvelle Calédonie en l’absence d’une mention d’application d’expresse de ces textes à la Nouvelle Calédonie, les parties au contrat de location avec option d’achat sont-elles en droit de fixer une indemnité contractuelle libre de tout maximum réglementaire ?

4°) Le renvoi par l’article 21 de la loi n°78-22 du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit à l’application de l’article 1152 du Code civil s’entend-il de l’application de l’article 1152 du Code civil modifié par la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 à la Nouvelle Calédonie ?

La poursuite d’un double objectif

Cette demande, complexe dans son expression mais cohérente dans sa finalité vise à obtenir de la Cour de cassation une réponse dont l’auteur de notre saisine attend un double effet.

1- Définir le régime applicable du crédit à la consommation en Nouvelle-Calédonie.

Si la loi du 10 janvier 1978 qui prévoit le principe d’une indemnité de résiliation est bien applicable en Nouvelle-Calédonie, ainsi que l’a rappelé la Cour d’appel de Nouméa dans un arrêt rendu le 12 février 2004 n°03/124 BNPC / DEJEAN, l’application des deux décrets qui déterminent les modes de calcul de cette indemnité n’a pas été étendue à la Nouvelle-Calédonie. En conséquence, faut-il appliquer strictement le principe de spécialité législative qui régit les institutions néo-calédoniennes et introduire de ce fait une discrimination au sein d’une collectivité soumise à la souveraineté de la République au mépris des articles 6 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? Et si les textes réglementaires qui encadrent les sanctions financières introduites par la loi du 10 janvier 1978 ne sont pas applicables, le principe même du droit à indemnité consenti par la loi au prêeur peut-il être invoqué ?

Dans le même esprit, l’absence d’extension en Nouvelle-Calédonie des lois du 11 octobre 1985 et 7 juillet 1975 modifiant l’article 1152 du Code civil, a-t-elle pour conséquence de priver le juge néo-calédonien du pouvoir de révision de la clause pénale dont dispose le juge métropolitain ? Ne peut-on déduire du renvoi par les articles 19, 20 et 21 de la loi d’ordre public du 10 janvier 1978 ( art 22) aux dispositions de l’article 1152 du code civil que le législateur a ainsi manifesté sa volonté d’étendre à la Nouvelle-Calédonie le pouvoir d’augmenter ou de diminuer les clauses pénales, même d’office ?

Les questions posées, relatives tant à l’encadrement des clauses pénales, qui constitue l’innovation de la loi du 10 janvier 1978 avec les décrets du 17 mars 1978 et du 21 mai 1987, qu’à la possibilité pour le juge de réviser celles-ci sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 1152 du Code civil issu des lois du 11 octobre 1985 et 7 juillet 1975 sont donc bien liées et une réponse positive aux deux premières questions modifierait substantiellement le droit du crédit à la consommation en Nouvelle-Calédonie.

2- Mettre un terme au différend qui oppose en Nouvelle-Calédonie la juridiction de première instance à la Cour d’appel de Nouméa.

La décision de saisine du 30 août 2010 fait directement allusion aux divergences locales soulignées par le rapport du conseiller MONGE dans le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Nouméa du 4 août 2008 qui a donné lieu à l’arrêt Civ 3ème du 8 avril 2010 (A 08 20525 - B n°75).

Le conseiller rapporteur écrivait :” En Nouvelle-Calédonie, les juges du fond ne semblent pas parfaitement d’accord entre eux sur la question du pouvoir modérateur du juge. Il apparaît,en effet, au travers des décisions de la cour d’appel de Nouméa que la chambre commerciale de cette cour ait une approche analogue à celle qui était celle de la Cour de cassation avant 1975, en refusant de modérer la clause pénale pour la seule raison qu’elle serait manifestement excessive ( CA Nouméa, 4 janvier 2007 ) ou lorsque une clause pénale lui apparaît fixée par les parties en fonction du degré d’inexécution de l’obligation de remboursement d’un prêt ( CA Nouméa, 15 septembre 2008 ), mais consentant à le faire en application de l’article 1231 du code civil, dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie, dès lors que l’obligation principale a été partiellement exécutée et qu’aucune clause contractuelle n’a prévu que l’indemnité contractuelle fixée dans le contrat pût être réduite ( CA Nouméa, 7 août 2008)”.

D’autres magistrats, appartenant notamment aux tribunaux d’instance, voient au travers des dispositions de la loi d’ordre public sur le crédit à la consommation du 10 janvier 1978 qui renvoient à l’article 1152 du code civil, une volonté du législateur d’étendre les nouvelles dispositions de l’article 1152 du code civil à la Nouvelle-Calédonie. Certains fondent des espoirs sur l’article 18 de la loi organique du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie qui, en introduisant l’article 6-2 dans la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, prévoit l’application dans cette collectivité d’outre-mer, dans les matières qui relèvent de la compétence de l’Etat, des dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin, mais également l’application de plein droit “de toute autre disposition législative ou réglementaire qui, en raison de son objet, est nécessairement destinée à régir l’ensemble du territoire de la République”, en s’interrogeant sur l’application de plein droit qui pourrait en découler, notamment, des articles 1152 et 1231 du code civil dans leur dernière rédaction”.

C’est l’objet même de la présente demande d’avis.

Contrairement à l’usage qui commande d’examiner d’abord la recevabilité de la demande d’avis, le statut sui generis de la Nouvelle-Calédonie incite a rappeler préalablement les caractéristiques de cette collectivité d’outre-mer sous l’angle de son évolution institutionnelle déterminée par la loi organique du 19 mars 1999 et du principe de spécialité législative

Par souci de concision, ne seront évoquées que les évolutions récentes issues de l’accord de Nouméa signé le 5 mai 1998, puisque c’est celui-ci qui crée la spécificité de la Nouvelle-Calédonie et dispose de son avenir.

Un statut spécifique

L’accord de Nouméa signé le 5 mai 1998 prévoit dans le domaine législatif que “le partage des compétences entre l’Etat et la Nouvelle-Calédonie signifiera la souveraineté partagée. Il sera progressif et irréversible”. Cet accord politique a été transcrit juridiquement par la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 qui a inséré dans la Constitution un titre XIII, intitulé :” Dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie” qui comprend deux articles 76 et 77 et par la loi organique du 19 mars 1999.

Il est prévu que le transfert progressif des compétences de l’Etat à la nouvelle-Calédonie s’effectuera selon un échéancier déterminé [1] ; quand aux compétences de souveraineté elles pourront être transférées entre 2014 et 2018, après une consultation référendaire de la population concernée qui pourrait entraîner l’accession à l’indépendance de cette collectivité d’outre-mer.

La Nouvelle-Calédonie apparaît désormais comme une collectivité spécifique qui ne peut être assimilée à une collectivité territoriale au sens du titre XII de la Constitution. Le Conseil d’Etat [2] l’a d’ailleurs récemment affirmé en jugeant qu’elle n’était pas régie par le titre XII de la Constitution “mais par son titre XIII, qui lui est spécifiquement consacré” et son organisation comme ses compétences sont déterminées dans le respect de l’accord signé à Nouméa le 5 mai 1998, par la loi organique du 19 mars 1999, laquelle ne la qualifie pas de collectivité territoriale.

Ce transfert de compétence réduit donc considérablement le champ d’intervention des lois parlementaires et, partant, le champ d’application du principe de spécialité législative qui continue de s’appliquer à la Nouvelle-Calédonie bien qu’il soit appelé à se réduire inéluctablement en raison de l’apparition du concept de loi du pays qui s’ajoute au domaine de compétence déjà reconnu par l’article 22 de la loi organique. Cette notion nouvelle dans l’ordre juridique français puise ses racines dans l’accord de Nouméa lui-même qui indique que “certaines délibérations du congrès auront valeur législative”. Il est en outre précisé dans le document d’orientation que ces délibérations “ auront le caractère de lois du pays et, de ce fait, ne pourront être contestées que devant le Conseil constitutionnel avant leur publication...”. l’article 77 de la Constitution, issu de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, a consacré le concept de loi du pays en énonçant que la loi organique devra préciser “ les conditions dans lesquelles certaines catégories d’actes de l’Assemblée délibérante pourront être soumises avant publication au contrôle du Conseil constitutionnel”.

Le champ d’application des lois du pays est défini limitativement par l’article 99 de la loi organique. Y figurent, les impôts, les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et du droit de sécurité sociale, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités, les principes fondamentaux concernant le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales mais aussi les signes identitaires, le droit coutumier et les règles relatives à l’accès au travail des étrangers.

La procédure d’élaboration des lois du pays organisée par la loi organique s’apparente de manière frappante à celle prévue par la Constitution pour les lois de la République et il appartient au Conseil constitutionnel dont l’intervention est prévue par l’article 77 de la Constitution, de veiller à ce que le Congrès de la Nouvelle-Calédonie s’en tienne strictement en matière de lois du pays aux compétences qui lui sont reconnues par l’article 99 de la loi organique et en particulier, à ce qu’il ne soit porté aucune atteinte aux libertés publiques dont les garanties relèvent de la seule compétence de l’Etat en vertu des dispositions de l’article 21.I.1° de la loi organique.

Les lois du pays sont bel et bien des lois au sens de normes législatives écrit Yves BRARD [3], qui souligne que le statut d’acte législatif n’est plus le monopole des lois de la République. Il existe aujourd’hui en France deux législateurs, le Parlement national et le Congrès de la Nouvelle-Calédonie.

Le principe de spécialité législative

Dans ce contexte d’autonomisation de la Nouvelle-Calédonie et de partage du pouvoir législatif le principe de la spécialité législative subsiste toujours, même s’il s’amenuise.

En vertu de ce principe, les lois ne sont applicables à la Nouvelle-Calédonie dans les domaines de compétence de l’Etat que par disposition expresse et après consultation du congrès. Toutefois, même en l’absence d’une telle mention, certaines lois ont vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire national et par suite en Nouvelle-Calédonie. Ainsi, y sont applicables de plein droit, sans qu’une mention expresse d’applicabilité soit nécessaire :

1- Les lois et règlements dits “de souveraineté”

La circulaire du Premier ministre du 21 avril 1988 [4] relative à l’applicabilité des textes législatifs et réglementaires outre-mer a tenté de les définir, en reprenant des analyses doctrinales et des décisions jurisprudentielles et en arrêtant une liste non exhaustive des matières pour lesquelles une mention d’application à l’outre-mer ne serait pas indispensable. Ainsi, en font partie les lois constitutionnelles, les lois organiques, les règles relatives aux grandes juridictions nationales, les lois autorisant la ratification des traités, conventions ou accords internationaux, les textes constituant un statut au profit de personnes pouvant résider en métropole ou outre-mer (comme les fonctionnaires de l’Etat ou les militaires), les lois relatives à l’état des personnes, les textes régissant le cumul des mandats, et, de manière plus générale, l’application par des textes législatifs des principes généraux du droit.

Cette définition purement indicative des lois de souveraineté avait pour objectif d’introduire pour la première fois quelques éléments rationnels dans le critère d’applicabilité des textes outre-mer en recensant les hypothèses devenues les plus usuellement acceptées de cette catégorie et d’apporter une aide aux administrations centrales pour leur permettre de déterminer, lors de la préparation des lois et règlements, si une mention d’applicabilité spéciale s’avérait nécessaire.

Le nouvel article 6-2, créé par la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 et inséré dans la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, rappelle tout d’abord le principe de spécialité législative avant de préciser que, par exception à ce principe et sans préjudice des dispositions de l’article 27 de la loi organique, relatif aux transferts de compétences que le congrès de la Nouvelle-Calédonie peut demander à compter de 2009, sont applicables de plein droit en Nouvelle-Calédonie, les dispositions législatives et réglementaires intervenant dans les domaines de souveraineté et de protection des droits fondamentaux .

Au terme de l’énumération des divers domaines dans lesquels il est couramment admis que les dispositions législatives et réglementaires qui s’y rapportent s’appliquent de plein droit et ne sont pas soumises au principe de spécialité législative, le dernier alinéa du nouvel article 6-2 est ainsi rédigé ”Est également applicable de plein droit en Nouvelle-Calédonie toute autre disposition législative ou réglementaire qui, en raison de son objet, est nécessairement destinée à régir l’ensemble du territoire de la République. ».

Ce dernier alinéa, parce qu’il fonde en partie la demande d’avis du tribunal de première instance de Nouméa, appelle quelques précisions. Loin d’avoir une autonomie lui donnant un champ d’application général qui concernerait toute disposition législative ou réglementaire, quel qu’en soit le domaine, l’alinéa final ne peut être dissocié du texte qui le précède et qui énumère les domaines relevant du principe d’identité législative par exception à celui de spécialité législative. Par cette précision placée en fin d’article le législateur a simplement voulu signifier que la liste dressée n’était pas exhaustive et que toute autre disposition pouvant intervenir dans les domaines de souveraineté et de protection des droits fondamentaux s’appliquerait sans nécessité de mention expresse.

La formule utilisée est celle qui figure dans la circulaire du 21 avril 1988 a laquelle le législateur fait toujours allusion lorsqu’il débat d’un texte relatif à l’outre-mer. Ainsi, le rapporteur du projet de loi relatif à l’habilitation du Gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures législatives nécessaires à l’actualisation et à l’adaptation du droit applicable outre-mer, M. José BALARELLO [5] écrivait dans son rapport :” Seules les “lois de souveraineté”, catégorie doctrinale définie de façon imprécise notamment par la circulaire du Premier ministre en date du 21 avril 1998 relative à l’application des textes législatifs outre-mer qui fait référence aux lois qui, “en raison de leur objet sont nécessairement destinée à régir l’ensemble du territoire de la République”, et fournit une liste non exhaustive comprenant les lois institutionnelles, les lois organiques ou encore les lois relatives au statut civil des personnes, s’appliquent automatiquement”. De même, à propos du projet de loi complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française, un autre rapporteur, M. LANNIER [6], écrivait à son tour l‘année suivante “C’est en effet cette circulaire du 21 avril1988 qui a utilisé pour la première fois l’expression de “lois de souveraineté” et visé des textes qui, “en raison de leur objet sont nécessairement destinés à régir l’ensemble du territoire de la République”.

Admettre une interprétation extensive du dernier alinéa de l’article 6-2 en lui donnant une portée générale serait non seulement contraire à l’esprit du texte mais rendrait vide de sens le principe de spécialité législative pourtant clairement réaffirmé à titre liminaire au premier alinéa.

2-Les principes généraux du droit

Bien que n’étant pas formalisés dans une norme législative ou réglementaire, les principes généraux du droit qu’ils soient de niveau constitutionnel ou législatif, sont applicables de plein droit dans les territoires d’outre-mer, sans évidemment de mention d’applicabilité. Un arrêt du Conseil d’Etat rendu le 27 février 1994 a rappelé que l’administration territoriale doit se conformer « aux principes généraux du droit et en particulier au principe de la liberté du commerce et de l’industrie".[7]

Ainsi, en dehors de ces exceptions, le principe de spécialité législative permet de préserver les particularités des territoires d’outre-mer appelés à recevoir des droits distincts de ceux applicables en métropole ou, à défaut, largement adaptés.

Un principe à valeur constitutionnelle

La valeur constitutionnelle du principe est incontestable jusqu’en 1958. L’article 72 de la constitution du 27 octobre 1946 le consacre expressément :” Dans les territoires d’outre-mer, le pouvoir législatif appartient au Parlement en ce qui concerne la législation criminelle, le régime des libertés publiques et l’organisation politique et administrative.
En toutes autres matières, la loi française n’est applicable dans les territoires d’outre-mer que par disposition expresse ou si elle a été étendue par décret aux territoires d’outre-mer après avis de l’Assemblée de l’Union
”.

En revanche, la constitution de 1958 ne contient sur ce point aucune disposition de principe, même si l’article 74 fait état pour les territoires d’outre-mer de leur “ organisation particulière tenant compte de leurs intérêts propres”. La question est d’importance car en l’absence de référence expresse le point de savoir si le principe de spécialité conserve ou non sa valeur constitutionnelle est sujet à débat comme le souligne la note introductive de M. A.Gillmann. [8]

N’est-ce pas un faux débat ? La valeur constitutionnelle du principe perdure bien et le silence textuel ne saurait être interprété comme une volonté du Constituant de remettre en cause l’application constante du principe de spécialité en Nouvelle-Calédonie depuis l’origine. Le rédacteur du jurisClasseur Environnement et Développement durable [9] souligne à ce sujet que l’analyse des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, à l’origine de l’introduction des articles 76 et 77, comme ceux de la loi organique du 19 mars 1999, montrent que la pérennité du principe fait l’objet d’une unanimité totale de la part des parlementaires, comme des représentants du gouvernement. Tous considèrent qu’elle résulte implicitement mais nécessairement, soit de l’article 77 de la Constitution, soit de diverses dispositions de la loi organique du 19 mars 1999.

La valeur constitutionnelle du principe de spécialité résulte surtout d’une lecture raisonnable et logique de la Constitution. L’article 74 fait mention d’une “organisation particulière” pour les territoires d’outre-mer et énonce que leur statut doit fixer “les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont applicables”. Par rapprochement de cet article avec l’article 73 qui le précède et qui prescrit une application de plein droit des lois métropolitaines dans les départements d’outre-mer, on doit déduire que le principe de spécialité législative demeure en vigueur même s’il n’est pas explicitement mentionné. Quant à l’article 74-1, il prévoit la possibilité pour le Gouvernement, dans les matières qui demeurent de la compétence de l’Etat d’étendre, par ordonnances, avec les adaptations nécessaires, dans les collectivités d’outre-mer visées à l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie, les dispositions de nature législatives en vigueur en métropole. Le principe de spécialité législative est donc réaffirmé sans aucune équivoque dans la constitution de 1958. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel assimile “l’organisation particulière” à la non applicabilité de plein droit du droit métropolitain, c’est à dire à la spécialité législative.

Dans son étude déjà citée, M. A.Gillmann, résume ainsi les spécificités du principe de spécialité législative :

- Dans le domaine de compétence de l’Etat, à défaut de dispositions propres ou sans mention expresse d’applicabilité, les lois et réglementations métropolitaines ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie.

- Cette obligation d’extension expresse vaut également pour toute modification d’une disposition précédemment rendue applicable. Toute nouvelle avancée législative doit donc formellement être introduite, même lorsqu’elle porte sur une législation déjà étendue. [10

-L’extension de la loi modificative d’une loi non applicable dans une COM n’a pas pour effet de rendre applicable la loi initiale.

- L’abrogation d’une mesure en métropole n’entraîne son abrogation dans une COM que si un texte le prévoit expressément.

Ainsi, chaque texte dont le législateur veut étendre le bénéfice à la Nouvelle-Calédonie doit contenir sa propre mention expresse d’applicabilité, qu’il s’agisse de la loi initiale ou d’un texte modificatif. L’applicabilité du texte initial n’entraîne pas par voie de conséquence celle de toutes les mesures législatives ou réglementaires modificatives qui peuvent ultérieurement survenir. De même, en l’absence de mention spécifique, une loi abrogée en métropole continuera de s’appliquer en Nouvelle-Calédonie.

A ce formalisme exigeant concernant l’extension s’ajoute le formalisme propre à la promulgation et à la publication. La promulgation est obligatoire pour toute disposition concernée par le principe de spécialité législative, c’est elle qui rend exécutoire la disposition concernée. La publication suit la promulgation. Elle s’en distingue car elle est le fait de porter le contenu d’un texte promulgué à la connaissance de l’administration et du public. La publication d’un texte le rend obligatoire et opposable aux intéressés.

En Nouvelle-Calédonie les articles 1er et 2 de la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 édictent que “le Haut-Commissaire assure l’exécution des lois et décrets... “ et “...assure la publication des lois et décrets dans le Territoire au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie”. En pratique, le Haut Commissaire de la République prend un arrêté de promulgation qui est publié au Journal Officiel de la Nouvelle-Calédonie.

Mention expresse, promulgation et publication sont indéfectiblement liées. Que l’une manque et la loi ne peut s’appliquer. Ainsi, la publication d’un texte législatif ou réglementaire qui ne comporte aucune mention expresse d’applicabilité est dépourvue de toute valeur juridique, la publication ne vaut que pour information. C’est le cas ici du décret n° 87-344 du 21 mai 1987, pris pour l’application des articles 19, 20 et 21 de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 publié au JONC du 8 février 1994, alors qu’il ne contient aucune mention qui le rende exécutoire en Nouvelle-Calédonie.

Principe de spécialité législative, transfert progressif des compétences de l’Etat, en particulier du droit civil et du droit commercial qui doit intervenir dans l’année qui vient, mais aussi le clivage entre les deux degrés de juridiction en Nouvelle-Calédonie projettent un éclairage particulier sur la demande d’avis qui vous est soumise. C’est au regard de ces spécificités que doit être évaluée la recevabilité de celle-ci.

Recevabilité de la demande d’avis

Conditions de forme.

Les avis prévus à l’article 1031-1, al 1er , du code de procédure civile ont été envoyés aux parties le 12 mai 2010 et au ministère public le 2 juin 2010.

L’avocat de la société GE Financement Pacifique SAS a fait part de ses observations au tribunal par deux courriers respectivement datés du 21 et du 30 juin 2010.

Le procureur de la République près le tribunal de première instance de Nouméa a fait savoir par une transmission du 10 août 2010 qu’il n’avait pas d’observations à formuler.

Les formalités prescrites par l’article 1031-2 du même code ont été également respectées :

alinéa 1 : transmission au greffe de la Cour de cassation ( 3 septembre 2010).

alinéa 2 : notification à M. X..., à Mme S... Y... et à la société GE Financement Pacifique SAS ( 3 septembre 2010).

alinéa 3 : avis au procureur de la République près le tribunal de première instance de Nouméa, ainsi qu’au premier président et au procureur général près la cour d’appel ( 3 septembre 2010).

Sous son aspect formel, la demande d’avis paraît donc recevable.

Conditions de fond.

Énoncées par l’article L.441-1 du code de l’organisation judiciaire elles sont au nombre de quatre : il faut que la question posée soit une question de droit (1), nouvelle (2), présentant une difficulté sérieuse (3) et se posant dans de nombreux litiges (4).

1-Une question de droit

la question posée, en ce qu’elle invite la Cour à se prononcer sur l’application en Nouvelle-Calédonie de textes législatifs et réglementaires en vigueur en métropole constitue à l’évidence une question de pur droit.

2-Une question de droit nouvelle

Selon la doctrine, une question est nouvelle soit parce qu’elle est liée à un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation.

Il en résulte un doute sérieux pour la deuxième question qui invite la Cour de cassation à se prononcer sur la possibilité pour le juge néo-calédonien de réviser d’office la peine prévue par la clause pénale sur le fondement de l’article 1152 du Code civil modifié par les lois des 9 juillet 1975 et 11 octobre 1985.

Dans sa version originelle, l’article 1152 est ainsi rédigé :” Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre”. Pour lutter contre les abus auxquels donnaient lieu les clauses pénales, le législateur, dans la loi du 9 juillet 1975, a ajouté un second alinéa à l’article 1152 qui confère au juge le pouvoir de réviser les clauses pénales manifestement excessives ou dérisoires. Ce pouvoir de révision ne peut être écarté par une disposition contraire puisqu’il est précisé que “toute stipulation contraire sera réputée non écrite”. Ajoutant à la précédente, la loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985 a dit que cette révision judiciaire pouvait être prononcée “même d’office”.

Ni l’une ni l’autre de ces deux lois n’ayant fait l’objet d’une mention d’extension qui les rendent applicables en Nouvelle-Calédonie, l’article 1152 a donc vocation à ne s’appliquer que dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 juillet 1975, c’est à dire sans aucune faculté de révision pour le juge.

C’est d’ailleurs en ce sens que s’est prononcée tout récemment la Cour de cassation par un arrêt de la 3ème chambre rendu le 8 avril 2010 [11] qui a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Nouméa du 4 août 2008 posant la question de l’applicabilité de la loi du 9 juillet 1975 à la Nouvelle-Calédonie. Il faut rappeler que la loi du 9 juillet 1975 a modifié non seulement l’article 1152 mais aussi l’article 1231 du Code civil qui autorise également une diminution de la peine convenue en cas d’exécution partielle de son obligation par le débiteur.

En l’espèce, il s’agissait d’un bail d’habitation résilié par acquisition de la clause résolutoire. Les locataires s’étaient néanmoins maintenus dans les lieux en continuant d’effectuer certains versements aux bailleurs. Les preneurs ayant été assignés en paiement des indemnités contractuelles prévues au contrat, la cour d’appel de Nouméa avait retenu que ces indemnités présentaient incontestablement le caractère d’une clause pénale et que le premier juge avait pu en réduire le montant sinon en vertu de l’article 1152 du Code civil dont le second alinéa n’était pas applicable en Nouvelle-Calédonie, tout au moins de l’article 1231 dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 juillet 1975 puisque les versements s’analysaient comme une exécution partielle.

En rejetant le pourvoi sur le fondement de la loi antérieure à celle du 9 juillet 1975, la Cour de cassation a approuvé le raisonnement suivi par la cour d’appel de Nouméa, réaffirmant ainsi la primauté du principe de spécialité législative. L’arrêt 3ème chambre rendu le 8 avril 2010 a donc répondu à la deuxième question en jugeant que la loi du 9 juillet 1975 ne s’appliquait pas en Nouvelle-Calédonie où l’article 1152 comme l’article 1231 conservent leur rédaction d’origine. La question n’est donc pas nouvelle.

Peut-on admettre que la question de droit soit néanmoins nouvelle parce que l’article 6-2 de la loi organique et les dispositions des articles 6 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales sont évoquées pour la première fois devant la Cour de cassation ?

La demande d’avis laisse entendre que pour le justiciable le fait de bénéficier ou non du pouvoir modérateur du juge, selon qu’il relève des juridictions métropolitaines ou néo-calédoniennes, constituerait une discrimination prohibée par la Convention européenne qui détermine les règles du procès équitable. L’application de ces règles, combinées à l’interprétation qu’on voudrait extensive du dernier alinéa de l’article 6-2 de la loi organique du 19 mars 1999, permettrait alors d’appliquer en Nouvelle-Calédonie l’article 1152 dans sa rédaction métropolitaine.

Cependant, pour les raisons évoquées plus haut, on ne saurait donner à l’article 6-2 une portée générale et un sens qu’il ne peut avoir puisque son champ d’application se limite au domaine des lois et règlements dits “de souveraineté” dont la liste n’est pas exhaustive. Quand à la Convention européenne, elle ne peut être invoquée en Nouvelle-Calédonie dans les mêmes conditions qu’en France métropolitaine en raison de l’article 56 de la Convention, intitulé Applications territoriales, qui précise que “...Dans lesdits territoires les dispositions de la présente Convention seront appliquées en tenant compte des nécessités locales”. Ainsi, c’est au titre de ces nécessités locales, dans un domaine particulièrement sensible, celui des élections, qu’a été admise la restriction du corps électoral chargé d’approuver l’accord de Nouméa du 5 mai 1998. A cette occasion, le Conseil d’Etat [12] et la Cour de cassation [13] ont chacun consacré dans l’ordre interne, la primauté de la constitution sur les conventions internationales [14]. Or la constitutionnalité du principe de spécialité législative, nous l’avons vu, se déduit des article 74 et 74-1 de la Constitution. Dans ses conclusions devant la 3ème chambre pour l’arrêt du 8 avril 2010, l’avocat général François BADIE ajoutait qu’admettre un tel raisonnement aboutirait à remettre en cause toutes les particularités de droit local au sein de la République (en Nouvelle-Calédonie, outre la non-extension des textes récents, la validité des “lois du pays”) et au niveau européen, toutes les lois locales en vigueur dans les Etats fédéraux ou autonomiques (Allemagne, Italie, Belgique, Espagne...).

La loi du 9 juillet 1975 n’étant pas applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu du principe de spécialité législative, il en découle que la loi du 11 octobre 1985 qui ne fait que la compléter, sans contenir elle-même aucune mention expresse d’extension, ne peut pas s’appliquer.

Faute d’être nouvelle car elle a déjà été tranchée par la Cour de cassation dans son arrêt du 8 avril 2010, la deuxième question devrait être déclarée irrecevable.

3-Une question de droit sérieuse

la première question interroge la Cour de cassation sur l’application en Nouvelle-Calédonie des décrets 78-373 du 17 mars 1978 et 87-344 du 21 mai 1987 , le premier pris en application des articles 19, 20 et 21 de la loi 78-22 du 10 janvier 1978, le second modifiant l’article 3 du décret précédent.

La loi du 10 janvier 1978 est aux termes de son article 33 expressément applicable en Nouvelle-Calédonie. Elle a été promulguée par l’arrêté n° 42 du 15 janvier 1985 du Gouvernement central publié au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie le 5 février 1985 [15]. En revanche, les deux décrets précités ne contiennent ni l’un ni l’autre une quelconque mention destinée à les rendre applicables en Nouvelle-Calédonie.

Il est suggéré par la demande d’avis que puisque la loi du 10 janvier 1978 est applicable, les décrets d’application le sont également. Selon cette théorie le principe de spécialité ne s’appliquerait qu’au texte principal et pas aux textes modificatifs.

Un tel raisonnement ne peut être admis. En premier lieu, parce que la Cour de cassation dans son arrêt 3ème chambre du 8 avril 2010 vient de réaffirmer le caractère toujours actuel du principe de spécialité législative. Ensuite parce que ce principe est ensérré dans des règles strictes qui ont été évoquées plus haut comme la nécessité d’une d’extension expresse pour toute modification d’une disposition précédemment rendue applicable. Toute nouvelle avancée législative doit formellement être introduite, même lorsqu’elle porte sur une législation déjà étendue. Tel est bien le cas des deux décrets en cause qui modifient la loi du 10 juillet 1978 qui elle a fait l’objet d’une extension.

Au vu de ces éléments, force est d’admettre que la première question ne présente sur le plan juridique aucune difficulté sérieuse. Les deux décrets parce qu’ils ne comportent aucune mention d’extension ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie. S’il devait en aller autrement ce ne pourrait être qu’au prix d’une transgression intentionnelle des règles qui régissent le principe de spécialité législative.

La troisième question, corollaire de la première compte tenu de la réponse négative qui doit être apportée à celle-ci, ne présente pas non plus de difficulté sérieuse. Puisqu’en Nouvelle-Calédonie, les décrets du 17 mars 1978 et 21 mai 1987 ne sont pas applicables, la loi 78-22 du 10 janvier 1978 [16] dont les articles 20 et 21 prévoient en cas de défaillance du débiteur le versement d’une indemnité s’applique en l’état, sans détermination du montant maximum de la clause pénale. En conséquence, la situation en Nouvelle-Calédonie s’apparente aujourd’hui encore à celle de la métropole avant l’entrée en vigueur des décrets prévoyant le mode de calcul de cette indemnité et de la loi du 9 juillet 1975 qui accorde au juge la possibilité d’en réviser le montant. Il faut donc se reporter à la jurisprudence de la Cour de cassation antérieure à 1975 pour obtenir une réponse à la question posée [17]. Il ressort de cette jurisprudence que la liberté contractuelle est la règle, le contrat tenant lieu de loi entre les parties.

La quatrième et dernière question ne soulève pas davantage de difficulté sérieuse. La loi du 9 juillet 1975 n’étant pas applicable en Nouvelle-Calédonie ainsi que l’a jugé la 3ème chambre de la Cour de cassation le 8 avril 2010, faute d’extension expresse, l’article 21 de la loi du 10 janvier 1978 ne peut renvoyer qu’à l’article 1152 dans sa rédaction de 1804. Les clauses pénales dont le principe a été introduit par la loi du 10 janvier 1978 sont régies par la liberté contractuelle ; leur montant n’est pas encadré puisque les décrets des 17 mars 1978 et 21 mai 1987 ne s’appliquent pas et le juge ne peut en réviser le montant puisque l’alinéa 2 de l’article 1152, issu de la loi du 9 juillet 1975 ne s’applique pas non plus.

4-La question doit se poser dans de nombreux conflits

Cette quatrième condition devient sans objet si la demande d’avis est considérée comme irrecevable. On peut toutefois souligner que par nature, les litiges relatifs au crédit à la consommation sont nombreux, liés essentiellement aux défaillances des débiteurs, surtout en période de crise économique. En Nouvelle-Calédonie, les divergences qui opposent les juges du premier degré à la cour d’appel sont source d’insécurité juridique génératrice de contentieux qui n’auraient pas lieu d’être si les règles applicables étaient clairement définies. Ainsi, les débiteurs défaillants ont-ils intérêt a saisir le juge lorsqu’ existe une clause pénale et les société de crédit à faire appel.

Conclusion

En permettant une formation plus rapide du droit interprétatif, les demandes d’avis instituées par la loi du 15 mai 1991, répondent à une exigence actuelle de célérité pour mettre fin au plus vite à l’incertitude du droit. Ainsi peut-on espérer réduire le volume du contentieux et par là même améliorer le fonctionnement de la justice. La procédure d’avis n’a cependant pas vocation à trancher les divergences d’interprétation qui peuvent opposer localement les deux degrés de juridictions du fond. Et si cette nouvelle mission consultative confiée à la Cour de cassation s’accorde pleinement avec sa fonction d’unification de la jurisprudence, le recours à la demande d’avis ne saurait avoir non plus pour objectif d’inviter la Cour suprême à se substituer au législateur pour corriger en Nouvelle-Calédonie les déséquilibres des contrats de crédit à la consommation au prix de la remise en cause d’un principe à valeur constitutionnelle.

C’est un fait, le consommateur néo-calédonien est moins protégé que son homologue métropolitain. Il se trouve entièrement soumis à la liberté contractuelle dans un domaine, le crédit à la consommation, ou l’égalité entre les parties n’est en réalité qu’une fiction. C’est précisément l’inégalité des forces en présence, le prêteur organisme financier imposant ses clauses et conditions au particulier emprunteur par un contrat d’adhésion, qui a justifié l’intervention du législateur en 1975. Il est certes regrettable que ces textes, comme les décrets pris pour l’application de la loi du 10 janvier 1978, n’aient pas fait l’objet d’une extension en Nouvelle-Calédonie, que cette lacune résulte d’une intention délibérée ou d’une omission du législateur et des pouvoirs publics. Or, c’est seulement aujourd’hui, alors que cette situation perdure depuis plus de trente ans, qu’elle vous est soumise à un moment où son caractère d’actualité s’est considérablement émoussé. En effet, à la fin de l’année 2011, le transfert total et définitif du droit civil et du droit commercial à la Nouvelle-Calédonie, prévu par l’accord de Nouméa et l’article 26 de la loi organique du 19 mars 2009, devrait intervenir et l’Etat s’est engagé à réaliser toutes les extensions de textes actuellement en suspens qui seraient souhaitées par la Nouvelle-Calédonie. D’ici là, on peut relever qu’au cours de cette longue période, la Nouvelle-Calédonie n’a exprimé aucune demande et que de son coté le Gouvernement n’a pas entendu recourir aux dispositions de l’article 74-1 de la Constitution pour procéder par voie d’ordonnances, aux extensions qui auraient permis d’unifier le droit de la consommation sur l’ensemble du territoire de la République.

La Cour de cassation ne peut se substituer ni aux uns ni aux autres. Je vous invite donc à répondre qu’il n’y a pas lieu à avis, parce que la deuxième question n’est pas nouvelle et que les trois autres ne présentent pas de difficultés sérieuses en raison du principe constitutionnel de spécialité législative applicable en Nouvelle-Calédonie.

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1) Le transfert total et définitif du droit civil devrait intervenir au plus tard le 31 décembre 2011 selon l’art 3 de la LO n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie.

2) CE, sect, 13 déc,2006, n°279323, Grenelle : Jurisdata n° 2006-071174

3) Yves BRARD. Nouvelle-Calédonie et Polynésie française : les “lois du pays” de la spécialité législative au partage du pouvoir législatif. RJP 2001.

4) Circulaire relative à l’applicabilité des textes législatifs et réglementaires outre-mer, à la consultation des assemblées locales de l’outre-mer et au contreseing des ministres chargés des DOM-TOM ( JO du 24 avril 2004, p.5454 - 5462).

5) Rapport n° 295 ( 2000-2001) de M. José BALARELLO, fait au nom de la Commission des lois, déposé le 2 mai 2001.

6) Rapport n° 107 ( 2003-2004) de M. Lucien LANIER, fait au nom de la Commission des lois, déposé le 9 décembre 2003.

7) CE Sect. 13 mai 1994, Président de l’Assemblée territoriale de la Polynésie française, p 234, RDP 1994,p 1557, conclusions F.Scanvic

8) Note introductive, l’applicabilité des droits outre-mer. Cour de cassation, SDE, A. Gillmann, 18/12/2004.

9) Fasc. 4750 : Collectivités d’outre-mer et environnement

10) CE, 9 févr.1990, Élections municipales de Lifou : Rec. CE 1990, p. et conclusions sur l’espèce du commissaire du Gouvernement T.Tuot, L’applicabilité des lois électorales aux TOM : RFD adm. 1991,p.602.

11) Civ. 3ème, 8 avril 2010. B n° 75

12) Ass. 30 octobre 1998, Sarran ; AJDA 1998, Jurisprudence, p. 1039 ; note Fabien Raynaud et Pascale Fombeur, AJDA 1998, Doctrine p. 962.

13) 2ème Civ, 17 février 1999, n° 98-60.518 - Ass.plén. 2 juin 2000 ; n° 99-60.274. B n° 4

14) Cette primauté ressort également de l’article 54 de la Constitution qui prévoit qu’un traité contraire à la Constitution ne peut être ratifié, ce qui conduit régulièrement à des révisions constitutionnelles pour adapter notre Constitution aux évolutions résultant de traités internationaux.

15) Ainsi que l’autre loi dite “Scrivener” du 13 juillet 1979

16) - Abrogée par l’article 4 de la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 mais dont l’article 6 précise que la loi 78-22 du 10 juillet 1978 reste en vigueur pour ce qui concerne les territoires d’outre-mer et Mayotte, dès lors qu’elleest applicable dans ces collectivités territoriales.

17) 3ème chambre civile du 30 juin 1971 ( Bull. no 418)
chambre commerciale du 10 juillet 1972 ( Bull. no 219)
chambre commerciale du 9 octobre 1972 ( Bull. no 236 )
chambre commerciale du 10 octobre 1973 ( Bull. no 275)
chambre commerciale du 16 décembre 1975 ( Bull. no 306)