Observations de Mme Bonhomme,
Avocat général

 


 

La Cour de cassation a été saisie sur le fondement des dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, selon un jugement rendu le 18 février 2010 par le tribunal de grande instance de Paris, statuant par jugement contradictoire et non susceptible de recours, dans le cadre d’une instance opposant le liquidateur judiciaire de la société Madiana à l’ordre des avocats de la cour d’appel de Paris (l’Ordre), d’une demande d’avis sollicitée par ce tribunal et formulée ainsi :

"En application des dispositions de l’article R. 622-19 du code de commerce, lorsqu’un séquestre conventionnel a été désigné à la suite d’une vente de fonds de commerce et que, dans le délai de séquestration des fonds, la liquidation de la société cédante a été prononcée, y-a-t-il lieu d’ordonner la remise des fonds au liquidateur ?"

Il résulte du dossier de la procédure que tant les formalités prévues au premier alinéa de l’article 1031-1 du code de procédure civile que celles édictées en son article 1031-2 ont été respectées, ce dont il résulte que cette demande est recevable en la forme.

Nous rappellerons les circonstances de fait et les éléments de la procédure antérieurement suivie, puis les conclusions que nous avions prises lors de l’audience du 26 mai 2010 au cours de laquelle venaient les pourvois n° 09-68.591 et n° 09-68.594 posant la même question, pour énoncer la réponse donnée par la chambre commerciale qui nous permettra de conclure sur la demande d’avis qui nous est soumise.

I. Les faits de la cause et le déroulement de la procédure

 

Le 21 juillet 2008, la société par actions simplifiée unipersonnelle Rosetta, anciennement Madiana (la société) cède son fonds de commerce à la sarl In Vogue, en formation : le prix de cession est remis à l’ordre des avocats du barreau de Paris (l’Ordre), en qualité de séquestre conventionnel amiable pour distribuer le prix aux créanciers.

La société est déclarée en liquidation judiciaire le 28 juillet 2008 par le tribunal de commerce de M... et la SCP X...-Y... (le liquidateur) est désignée en qualité de mandataire liquidateur ; par courrier du 29 juillet 2008, le liquidateur judiciaire sollicite le transfert du prix de cession en invoquant l’article R. 622-19 du code de commerce et se heurte à un refus de l’Ordre.

Le 13 novembre 2008 le liquidateur assigne l’Ordre pris en sa qualité de séquestre devant le tribunal de grande instance de Paris, au visa de l’article R. 622-19 du code de commerce et L. 143-21 du code de commerce et 1281-1 et suivants du code de procédure civile, aux fins de faire constater que l’Ordre est déchargé de sa mission de séquestre du prix du fonds de commerce, de voir ordonner qu’il remette au liquidateur l’ensemble des sommes détenues par lui au titre de cette mission.

Le 14 janvier 2010, le tribunal de grande instance de Paris, constatant que la Cour de cassation ne s’était pas prononcée depuis que l’article 65-1 du décret du 27 décembre 1985 avait été remplacé par l’article R. 622-19 réécrit par le décret du 28 décembre 2005 en application de la loi n° 2005/845 du 26 juillet 2005 (loi de sauvegarde) applicable à l’espèce, qu’il y a certes un pourvoi pendant sur le sujet, mais que chaque partie fait état de décisions contradictoires sur l’interprétation de ce texte et son application aux séquestres conventionnels, a rendu un jugement ordonnant la réouverture des débats accordant 15 jours aux parties pour faire leurs observations sur l’éventualité de la saisine pour avis de la Cour de cassation.

Le ministère public a conclu à l’opportunité de saisir la Cour de cassation pour avis et le tribunal a sollicité cet avis par jugement du 18 février 2010.

Parallèlement, des circonstances de fait et de procédure similaires ont donné lieu à deux pourvois contre un arrêt de la cour d’appel de Paris du 2 juin 2009. La Cour s’est prononcée par un arrêt de rejet du 8 juin 2010. A l’audience nous avions conclu dans le sens du rejet du pourvoi contre l’arrêt qui avait ordonné la remise des fonds par le séquestre au liquidateur.

II. Les éléments du débat devant la chambre commerciale et nos conclusions

Sans reprendre le débat dans toute sa richesse, pour lequel nous renvoyons aux dossiers (rapport du conseiller et notre avis), rappelons, en très bref, que la difficulté spécifique à ces affaires découlait de ce que la procédure collective a été ouverte après le 1er janvier 2006, donc sous le régime de la loi de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005, mais avant que celle-ci (en particulier le texte auquel renvoie l’article R. 622-19 applicable au litige) ne soit modifiée par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008.

La question de savoir si le séquestre conventionnel est dessaisi de sa mission par l’article R. 622-19, alinéa 1er (art. 94 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 modifié par le décret du 27 juillet 2006 mais pas par celui du 12 février 2009) du code de commerce qui rend caduques les procédures de distribution entamées avant l’ouverture de la procédure collective du débiteur, doit se juger au regard de la portée de ce texte et de l’article L. 622-21, II, du même code auquel il renvoie.

Voici les termes de l’article R. 622-19 du code de commerce modifiés en 2006, dans sa version applicable à l’espèce : "Conformément au II de l’article L. 622-21, les procédures de distribution du prix de vente d’un immeuble et les procédures de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, en cours au jour de ce jugement, sont caduques. Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui par cette remise est libéré à l’égard des parties."

Ses termes sont clairs : à l’exception des procédures d’exécution ayant déjà produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture de la liquidation, celui-ci rend caduques les procédures de distribution (sans distinction expresse) du prix de vente d’un meuble. Le fonds de commerce est un meuble, la distribution de son prix de vente doit être soumise à ce texte et les fonds recueillis par un tiers remis au mandataire judiciaire. Ce texte a remplacé l’article 65-1 du décret du 27 décembre 1985 qui disposait : "Les procédures d’ordre en cours lors du prononcé du jugement d’ouverture sont interrompues".

Ce qui fait difficulté vient de ce que ce texte, de nature réglementaire, vise l’article L. 622-21, II, du code de commerce ("conformément à") dont la rédaction a été modifiée par l’ordonnance précitée de 2008, modification qui doit mettre un terme au débat pour l’avenir, de sorte que l’issue en l’espèce ne concerne que les procédures ouvertes entre l’application de la loi de 2005 (aux procédures ouvertes depuis le 1er janvier 2006) et celle de l’ordonnance de 2008 (applicable au 15 février 2009).

L’article L. 622-21, dans sa version applicable à l’espèce disposait :

"I. - Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : 1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; 2° A la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

II. - Il arrête ou interdit également toute voie d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.

III. - Les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence suspendus."

Depuis l’ordonnance de 2008, le II du texte est ainsi complété : "II.- Il arrête ou interdit également toute procédure d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture. "(souligné par nous) 

Il est à noter que la mesure réglementaire rendant caduques (toutes) les procédures de distribution, passe ainsi dans la loi.

L’arrêt attaqué avait jugé que le prix de vente du fonds de commerce remis à un séquestre conventionnel aux fins de distribution entre dans le patrimoine du débiteur, ce qui explique qu’une publicité et une surenchère légale aient été prévues afin de permettre aux créanciers de se manifester, l’opposition de l’article L. 141-14 du code de commerce ne produisant pas en elle-même effet attributif. La cour d’appel estimait également que la procédure de distribution à la suite de la vente d’un bien mobilier, telle que prévue par le chapitre V du titre II du livre III du code de procédure civile dont l’application était réclamée par l’Ordre, est une procédure qui ne peut être engagée qu’en dehors de toute procédure civile d’exécution visée par la loi du 9 juillet 1991 et ne peut (notamment l’article 1281-11) s’appliquer à un débiteur commerçant placé sous le régime d’une procédure collective. Elle ajoutait que pour les procédures en cours, la caducité de celles-ci aux termes de l’article R. 622-19 du code de commerce n’est écartée que dans le cas où elles ont produit un effet attributif avant l’ouverture de la procédure collective ce qui ne peut être le cas de la procédure amiable avec remise au séquestre désigné par les parties. Elle se référait, enfin, à la volonté du législateur d’éviter la superposition de régimes de distribution.

Au contraire, l’Ordre (1) faisait état de la jurisprudence de la Cour de cassation et de quelques premiers arrêts de la Cour de Paris qui en reprennent les termes selon lesquels le prix de vente d’un fonds de commerce, qui a été remis au séquestre conventionnel, n’est pas entré dans le patrimoine de l’entreprise en liquidation judiciaire, le séquestre étant investi d’un mandat irrévocable d’effectuer les paiements et la distribution du prix de vente ne pouvant être soumise aux règles de la liquidation judiciaire, soulignant que si les procédures de distribution mobilière, en dehors de toute procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, en cours au jour de ce jugement, sont caduques et si les fonds sont, alors, remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui, par cette remise, est libéré à l’égard des parties, cette caducité et cette remise des fonds ne sauraient concerner l’hypothèse du séquestre conventionnel du prix de vente d’un fonds de commerce, décidé amiablement entre les parties à la vente et dont le mécanisme a été consolidé avant l’ouverture de la procédure collective .

L’article R. 622-19 du code de commerce (art. 94 du décret du 28 décembre 2005) fait dorénavant entrer les procédures de distribution dans le domaine de la caducité, à la double condition qu’elles soient en cours et n’aient pas déjà produit un effet attributif avant l’ouverture de la procédure collective. Il n’opère donc aucune distinction quant à l’origine des opérations de distribution, désignation judiciaire ou conventionnelle d’un séquestre. Ce qui a conduit une partie des auteurs, ceux qui appelaient à une réforme en particulier, à en conclure que le texte renversait la jurisprudence antérieure (2). Mais d’autres auteurs, faisant état du renvoi à l’article L. 622-21, II, du code de commerce qui n’arrêtait ou n’interdisait que les voies d’exécution (et pas encore les procédures de distribution), en concluaient que seules les distributions de séquestres judiciaires s’inscrivant dans le cadre d’une voie d’exécution étaient concernées, et que le nouveau texte laissait en dehors de son domaine le séquestre conventionnel (3).

Depuis l’ordonnance de 2008 il n’y plus de doute sur l’inclusion des procédures amiables de distribution dans la caducité ordonnée par l’article R. 622-19 renvoyant à l’article L. 622-21 lequel dorénavant, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, vise expressément les procédures de distribution, le législateur ayant voulu supprimer les traitements différenciés des distributions. De nombreux auteurs, rappelons-le, se félicitent de ce que le texte issu de l’ordonnance de 2008 mette un terme au débat (4) en faisant passer dans la loi un texte mal situé dans le règlement.

Nous avons donc conclu que, sans faire aucunement rétroagir les dispositions de l’ordonnance de 2008, les termes de l’article R. 622-19 qui rendent caduques les procédures de distribution hormis celles qui s’inscrivent dans une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture, peuvent être interprétées comme s’appliquant à toutes les procédures de distribution, judiciaires ou conventionnelles, le terme de procédure étant pris dans un sens large incluant celles qui résultent d’une convention.

III. La réponse de l’arrêt du 8 juin 2010 et la réponse à la demande d’avis

La chambre commerciale, saisie des pourvois visés ci-dessus, a rendu l’arrêt de rejet suivant :

"Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 2 juin 2009), que le 14 décembre 2006 la société Communications Villette (la société) a cédé à la société Lemonde.com., son fonds de commerce, l’ordre des avocats au barreau de Paris (l’ordre des avocats) étant constitué séquestre d’une partie du prix de cession ; que par jugement du 26 avril 2007, la société a été mise en liquidation judiciaire, Mme X... étant nommée liquidateur ; que l’ordre des avocats a refusé de remettre au liquidateur les sommes ayant fait l’objet du séquestre conventionnel ;

Attendu que l’ordre des avocats fait grief à l’arrêt d’avoir ordonné la remise au liquidateur de la somme de 30 968,90 euros sous réserve de la déduction des frais de séquestre, et d’avoir rejeté toutes ses prétentions, notamment, celle tendant à la désignation d’un séquestre répartiteur alors, selon le moyen :

1°/ que le prix de vente d’un fonds de commerce, qui a été remis au séquestre conventionnel, n’est pas entré dans le patrimoine de l’entreprise en liquidation judiciaire, le séquestre étant investi d’un mandat irrévocable d’effectuer les paiements et la distribution du prix de vente ne pouvant être soumise aux règles de la liquidation judiciaire ; qu’en l’espèce, en ayant affirmé que le prix de vente d’un fonds de commerce à distribuer par un séquestre conventionnel entre dans le patrimoine du débiteur, la cour d’appel a violé les articles L. 143-21 et R. 622-19 du code de commerce et l’article 1281-1 du code de procédure civile ;

2°/ que si les procédures de distribution mobilière, en dehors de toute procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture de la procédure collective, en cours au jour de ce jugement, sont caduques et si les fonds sont, alors, remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui, par cette remise, est libéré à l’égard des parties, cette caducité et cette remise des fonds ne sauraient concerner l’hypothèse du séquestre conventionnel du prix de vente d’un fonds de commerce, décidé amiablement entre les parties à la vente et dont le mécanisme a été consolidé avant l’ouverture de la procédure collective ; qu’en l’espèce, en ayant affirmé que ces règles s’appliquaient au séquestre conventionnel, la cour d’appel a, derechef, violé les articles L. 143-21 et R. 622-19 du code de commerce et l’article 1281-1 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la procédure de distribution du prix de cession d’un fonds de commerce ayant fait l’objet, avant le jugement d’ouverture, d’un séquestre conventionnel en cours à la date de ce jugement, constitue une procédure de distribution du prix de vente d’un meuble ne faisant pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture au sens des dispositions de l’article R. 622-19 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret du 27 juillet 2006 ; que l’arrêt constate par motifs propres et adoptés qu’avant le jugement d’ouverture, l’ordre des avocats a été désigné tiers détenteur d’une partie du prix de cession du fonds et relève que cette mission, en cours au jour du jugement d’ouverture, ne fait pas suite à une procédure d’exécution ayant produit un effet attributif à la même date ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que la procédure de distribution de ce prix, qui entrait dans le champ d’application de l’article R. 622-19 du code de commerce, était caduque et que les fonds devaient être remis au liquidateur judiciaire ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ;"

 

Il en découle que dorénavant, la mission des séquestres conventionnels recevant le prix de cession d’un fonds de commerce prendra fin automatiquement par l’ouverture de la liquidation judiciaire du vendeur, que celle-ci soit soumise à l’article R. 622-19 du code de commerce appliqué avant ou après la modification par l’ordonnance du 18 décembre 2008 de l’article L. 622-21 du même code, auquel le premier texte renvoie et dont la récente modification lève le doute sur la portée du texte réglementaire.

Les procédures de distribution du prix de vente du fonds de commerce seront caduques quelle que soit leur origine, judiciaire ou conventionnelle, dès l’ouverture de la procédure collective du vendeur, conformément à un traitement égalitaire des créanciers antérieurs selon la discipline de la procédure collective, et le séquestre conventionnel devra remettre les sommes dont il était dépositaire au mandataire désigné par le jugement d’ouverture.

Cet arrêt apporte réponse à la demande d’avis du tribunal de grande instance de Paris qui devient alors sans objet.

Dès lors, nous pouvons conclure que la réponse à la question posée par le tribunal de grande instance de Paris étant formulée par l’arrêt du 8 juin 2010 (pourvois n° 09-68.591 et 09-68.594) de la chambre commerciale de la Cour de cassation, il n’y plus lieu à avis.

 

______________

1. L’Ordre conclut dans le même sens dans ses conclusions à l’audience du 18 février 2010 du TGI de Paris qui nous saisit.

2. Ph. Froehlich et M. Sénéchal, in La réforme des procédures collectives, la loi de sauvegarde, article par article, sous la direct. de F.-X Lucas et H. Lécuyer , LGDJ 2006, p. 294 ; F. Vauvillé, note sous Com., 3 mai 2006, JCP N 2007, Affaires 1263.

3. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action 2010/2011, n° 456-32, p. 824 ; A. Liénhard, note sous Com., 24 avr. 2007, D. 2007. AJ. 1275 ; M. Cabrillac, JCP 2007, Chron. 2119, n° 15.

4. Notamment les professeurs Le Corre, op. cit., n° 456.32, Pérochon, Entreprises en difficulté...Manuel LGDJ, 8ème éd. n° 256, Sénéchal, Gaz Proc. Coll., 2006/3 p. 29, Roussel-Galle, Gaz. Proc. Coll. 2009, n° spécial 2è P., La loi de sauvegarde, première réforme, p. 21 ; Liénhard, Code des procédures collectives, Dalloz p. 127.