Observations de M. Domingo,
Avocat général

 


 

La cour d’appel de Toulouse sollicite l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

Dans le cadre d’une action aux fins d’établissement judiciaire d’un second lien de filiation, à laquelle sont applicables les dispositions de l’ordonnance n° 2005-754 du 4 juillet 2005, le juge, saisi par les parties en désaccord quant à l’attribution du nom de l’enfant, peut-il décider soit de la substitution du nom du parent à l’égard duquel la filiation est établie judiciairement en second lieu au nom jusque-là porté par l’enfant soit de l’adjonction de l’un des noms à l’autre ?

L’examen des pièces du dossier transmis fait ressortir que les conditions de forme conditionnant la recevabilité de la demande d’avis ont été respectées.

La question soulevée présente une difficulté sérieuse dans la mesure où l’abrogation par l’ordonnance précitée de l’article 334-3 du code civil permettant au juge aux affaires familiales de statuer sur l’attribution du nom en cas de désaccord des parents, doit être appréciée, quant à sa portée, par rapport aux dispositions de l’article 331 édictant la possibilité pour le tribunal de décider de l’attribution du nom dans le cadre de l’action aux fins d’établissement du lien de filiation.

Par ailleurs la question, qui est susceptible de se présenter dans de nombreux cas, est nouvelle en ce que la Cour de cassation n’a à ce jour, pas encore été amenée à lui donner une solution jurisprudentielle.

Après un rapide examen des normes régissant la dévolution du nom et une analyse des divergences d’interprétation suscitées par l’article 331 du code civil, les principaux arguments militant en faveur soit d’une éviction partielle de celui-ci soit de son maintien dans le domaine d’intervention qui est le sien, seront passés en revue, la comparaison de leurs poids respectifs devant conduire à la formulation de la solution qui paraît la mieux appropriée.

 

I - La dévolution du nom

 

Rompant avec l’agencement normatif -grosso modo en vigueur depuis le Code Napoléon- le législateur est récemment intervenu à trois reprises, d’abord pour introduire et ensuite conforter, en retouchant ou précisant à l’occasion les nouvelles règles applicables, la possibilité pour les parents de choisir le nom qui sera porté par leur premier enfant commun et automatiquement attribué, le cas échéant, aux frères et soeurs puinés.

La loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 a en effet, pour la première fois, ouvert au père et à la mère, exprimant une volonté concordante, le droit exclusif de transmettre, soit le nom de l’un ou l’autre d’entre eux, soit d’accoler les deux noms dans l’ordre choisi par eux.

Il s’agissait en l’occurrence de mettre fin à la prééminence accordée jusqu’alors au géniteur masculin ; ce que la loi a traduit incidemment par l’abandon du vocable "patronyme" au profit de l’expression "nom de famille".

La loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 puis l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 (ultérieurement ratifiée par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009) ont apporté quelques modifications -certaines importantes sur lesquelles nous reviendrons- sans toucher aux principes consacrés en 2002.

La mise en oeuvre de ces nouvelles règles s’est accompagnée de mesures transitoires destinées à régler le sort des situations ayant pris naissance avant l’entrée en vigueur des textes en cause.

Bien que l’étude de ceux-ci permette d’envisager plusieurs lignes de clivage, la division fondamentale, à partir de laquelle il est possible d’assurer une répartition cohérente des normes applicables, réside dans la distinction qu’il convient de faire selon que la filiation de l’enfant a été bilatéralement établie au plus tard lors de sa déclaration de naissance ou ne s’est constituée que postérieurement à celle-ci.

A - Filiation établie à l’égard des deux parents avant ou au moment de la déclaration de naissance

Il peut s’agir d’un enfant issu d’un couple marié ou d’un enfant dont les parents ne sont pas unis par le mariage mais qui a fait l’objet soit d’une reconnaissance pré-natale de la part de chacun d’entre eux (agissant séparément ou de concert) soit d’une reconnaissance par le père naturel au moment de la déclaration de naissance, accompagnée de l’indication du nom de la mère (dès lors que cet élément est corroboré par la possession d’état, art. 337 du code civil) ou précédée d’une reconnaissance pré-natale effectuée par celle-ci.

Dans ces diverses hypothèses, les parents peuvent, au moyen d’une déclaration conjointe à l’officier de l’état civil, choisir le nom de famille qui sera dévolu à leur enfant : soit le nom du père, soit celui de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux (art. 311-21 du code civil).

Lorsque ce choix a été opéré il est définitif et vaut pour les autres enfants communs à naître.

En l’absence de choix exprimé l’enfant prend le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en premier et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre (art. 311-21 dans sa rédaction issue de la loi de 2003).

Cette dernière hypothèse correspond à la situation des couples mariés et à celle des parents naturels ayant effectué une reconnaissance pré-natale simultanée de leur enfant en s’abstenant de souscrire la déclaration conjointe à l’officier d’état civil à cette occasion ou lors de la déclaration de naissance.

B - Filiation établie à l’égard d’au moins un des deux parents postérieurement à la déclaration de naissance

Il convient d’évoquer rapidement en premier l’hypothèse dans laquelle la filiation de l’enfant est établie simultanément à l’égard de ses deux parents (actes de reconnaissance dressés le même jour dans le cadre d’une démarche commune des intéressés).

En ce cas, les règles posées par l’article 311-21 du code civil, déjà examinées supra, s’appliquent de plein droit : même possibilité de choix du nom au moyen d’une déclaration conjointe à l’officier d’état civil, même règle supplétive en cas d’absence de déclaration, conduisant ici à l’attribution du nom du père.

Moins rares en revanche sont les hypothèses dans lesquelles l’enfant voit sa filiation établie à l’égard d’un seul de ses parents (que le lien se soit constitué en période pré-natale ou postérieurement à la naissance). Il prend le nom de celui-ci.

L’établissement du second lien de filiation intervenu par la suite est en principe sans incidence sur ce point.

Cela étant, le législateur a néanmoins ouvert aux parents (art. 334-2 du code civil abrogé en 2005 et remplacé par l’art. 311-23) la possibilité de faire devant l’officier de l’état civil une déclaration conjointe en vue de substituer au nom d’origine celui du parent à l’égard duquel la filiation a été établie en second lien ou d’accoler leurs deux noms dans l’ordre choisi par eux.

Cette faculté n’est ouverte que pendant la minorité de l’enfant et requiert le consentement personnel de celui-ci s’il est âgé de plus de treize ans.

En revanche, l’abrogation de l’article 334-3 du code civil a entraîné l’abandon de la possibilité, lorsque la déclaration conjointe n’avait pu être faite (en raison le plus souvent d’un désaccord des parents), de saisir le juge aux affaires familiales d’une requête tendant à modifier le nom de l’enfant né hors mariage.

Désormais toute demande judiciaire de changement de nom -par substitution ou adjonction- formée après le 1er juillet 2006 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2005) "doit être déclarée irrecevable quelle que soit la date de naissance de l’enfant" (Catherine Marie. Le nom de l’enfant. AJ Famille 2009, p. 199)

La disparition du changement du nom de l’enfant par l’effet d’une décision de justice a été voulue par le législateur afin de sauvegarder le principe d’intangibilité du nom et de sécuriser l’état de l’enfant en le mettant à l’abri des conflits.

Ce sont là les raisons qui ont été avancées dans le rapport parlementaire exposant les motifs de l’ordonnance de 2005.

Il ressort de ce qui précède que la dévolution du nom ne peut s’accomplir qu’en vertu d’un accord des deux parents réalisé dans les conditions de fond et de forme prescrites par la loi, et qu’à défaut d’un tel accord c’est encore la loi et elle seule, qui détermine l’attribution du nom.

 

II - L’article 331 du code civil

Sous l’empire de la loi de 2002 (mod. 2003) l’article 340-6 du code civil, figurant à la section III, intitulée des actions en recherche de paternité et de maternité, prévoyait que le tribunal devait statuer, s’il y avait lieu, sur l’attribution du nom et sur l’autorité parentale, conformément aux articles 334-3 et 372 du code civil.

Ces dispositions ont été reprises, avec quelques variantes, par l’ordonnance de 2005, à l’article 331 du code civil ainsi libellé :

"Lorsqu’une action est exercée en application de la présente section (il s’agit de la section II, désormais intitulée : des actions aux fins d’établissement de la filiation) le tribunal statue, s’il y a lieu sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et l’attribution du nom".

Un auteur particulièrement autorisé en la matière a estimé que la persistance du pouvoir accordé au tribunal de statuer sur l’attribution du nom n’était guère logique puisque l’autorité judiciaire n’avait plus la faculté de trancher ce point en cas de désaccord des parents (J. Massip, "Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de famille", Droit de la famille, n° 1, janvier 2006, étude 8).

Et celui-ci d’ajouter : "On peut se demander s’il ne s’agit pas là d’une inadvertance des rédacteurs qui ont repris en les généralisant les dispositions de l’article 340-6 sans tirer les conséquences de l’abrogation de l’article 334-3 auquel se référait précisément le texte antérieur".

Le même auteur a renouvelé l’expression de sa perplexité in "Le nouveau droit de la filiation" (Defrenois, n° 74, p. 84) et a été suivi dans son analyse par plusieurs commentateurs (S. Fournier et M. Farge, "Droit de la famille : nom et prénom de l’enfant", Dalloz 2008, M. L. Cicile-Delfosse, "La dévolution du nom de famille", Jcl Civil ; G. Raoul Cormeil, "Réflexions sur le nom de l’enfant mineur", RRJ. 2006, p. 791 ; D. Montoux, Jcl Notarial, Formulaire : "Etat civil, dévolution du nom de famille").

Mais le point de vue opposé ne manque pas de soutiens (cf. not. Mémento pratique Francis Lefebvre, Droit de la famille 2010-20100, n° 31560 ; Droit des personnes et de la famille, Lamy).

La circulaire d’application de l’ordonnance (Civ. 13/06 du 30 juin 2006 § 2. 6. 3) précise quant à elle que "si l’enfant a déjà un lien de filiation établi... le tribunal peut statuer sur l’attribution du nom de famille de l’enfant, le libellé de l’article 331 ne faisant nullement référence au dispositif de droit commun prévu à l’article 311-21... En l’absence de saisine du tribunal sur cette question, le jugement est sans incidence quant au nom de l’enfant". Autrement dit il est nécessaire que le parent ayant agi devant la juridiction demande expressément à celle-ci de statuer sur l’attribution du nom.

Les mêmes hésitations sont perceptibles du côté de la pratique judiciaire :

- Eviction de l’article 331 (en tant qu’il concerne l’attribution du nom) au motif que le changement ne peut plus être ordonné par voie contentieuse (CA Fort de France, 25 septembre 2009) l’abrogation de l’article 334-3 du code civil étant expressément invoquée (CA Montpellier, 27 février 2008).

- Pleine efficacité de l’article 331 du code civil, la demande de changement de nom présentée à l’occasion d’une action aux fins d’établissement du lien de filiation, qu’elle soit ou non accueillie, étant recevable (CA Douai, 3 avril 2008 ; Nîmes, 11 mars 2009 ; Aix-en-Provence, 19 novembre 2009 et 13 janvier 2010 ; Bordeaux, 24 mars 2010 ; Lyon, 31 mai 2010 ; Rennes, 22 juin 2010 ; Amiens, 10 mars 2010).

 

III - Arguments de nature à justifier la mise à l’écart partielle de l’article 331 du code civil

On peut avancer principalement l’idée selon laquelle seule compte désormais la volonté concordante des parents, la loi venant déterminer supplétivement les conditions de dévolution du nom lorsque la déclaration conjointe n’a pas été opérée (soit qu’elle ne pouvait l’être, soit que les parents se soient abstenus d’y recourir).

En 2005, le législateur aurait eu ainsi en vue de ne permettre aucune autre modification que celle voulue par les parents lorsque les conditions légales pour y procéder se trouvent réunies.

Le signe tangible de cette intention du législateur résiderait dans l’abrogation de l’article 334-3 du code civil en vertu duquel le juge aux affaires familiales pouvait être saisi d’une demande tendant à accoler les noms du père et de la mère, ou à substituer le nom de l’un d’eux à celui de l’autre.

Il n’y a plus place désormais pour un arbitrage judiciaire en cas de désaccord des parents. Par voie de conséquence le juge ne saurait statuer sur l’attribution du nom lorsqu’il est amené à se prononcer sur une action aux fins d’établissement de la filiation (art. 331 du code civil).

A cet argument qui repose sur une approche purement herméneutique de la loi, s’ajoute un argument de texte, au vrai assez artificiel : l’article 340-6 du code civil (aujourd’hui abrogé) auquel l’article 331 emprunte en partie sa substance faisait expressément référence, en ce qui concerne l’attribution du nom par décision judiciaire, à l’article 334-3 du code civil. L’abrogation de ce dernier texte aurait pour effet de priver d’efficacité les dispositions de l’article 331 en tant qu’elles ont trait à l’attribution du nom.

Enfin, la justification du pouvoir donné au juge (à travers l’article 340-6 du code civil, puis de l’article 331) de statuer sur l’attribution du nom -justification fondée sur la nécessité, lorsqu’il tranche une question d’état de résoudre l’ensemble des difficultés soumises à son appréciation afin d’éviter ou de prévenir une procédure ultérieure- perd toute sa force, dès lors qu’aucun contentieux de ce type ne peut plus intervenir en raison de l’abrogation de l’article 334-3 du code civil.

En résumé et au vu des éléments qui précèdent le dispositif agencé par les articles 311-21 et suivants constituerait un système clos et exclusif dans lequel plus aucune modification du nom par voie judiciaire n’est concevable.

IV - Arguments permettant de reconnaître à l’article 331 du code civil sa pleine efficacité juridique dans le domaine de l’attribution du nom

Première remarque : le maintien, par le biais de l’article 331, des dispositions relatives à l’attribution du nom figurant auparavant à l’article 340-6 du code civil, est-il véritablement le fruit d’une inadvertance, alors qu’en dépit des interrogations que ce texte avait pu susciter, son existence n’a pas été remise en cause lorsqu’est intervenue la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005 ?

Par ailleurs peut-on priver ce texte d’effet au seul motif qu’il serait incompatible avec la volonté (supposée) du législateur d’évincer définitivement toute intrusion de l’autorité judiciaire dans l’attribution du nom ?

Lorsque des normes paraissent soulever une difficulté quant à leur coexistence l’on sait qu’il convient de chercher d’abord à les concilier avant d’envisager d’écarter l’application de celle d’entre elles qui ne parait pas correspondre à la "ratio legis" telle que l’interprétation de la volonté du législateur permet de la discerner.

Or, force est de reconnaître que les dispositions édictées à l’article 331 ne sont pas manifestement et radicalement incompatibles avec le dispositif agencé aux articles 311-21 et suivants.

Ces derniers textes ne comportent aucun élément positif, permettant d’inférer de manière évidente que le système mis en place en 2005 est un ensemble clos et exclusif en dehors duquel aucune modification portant sur le nom ne peut plus intervenir.

Pour parvenir à la conclusion inverse il faut poser le postulat, au vrai assez fragile, selon lequel la suppression des pouvoirs du juge aux affaires familiales de statuer à titre principal sur une demande de changement du nom de l’enfant en cas de désaccord des parents implique nécessairement -et contrairement à la lettre de la loi- l’impossibilité pour le tribunal de trancher ce point à l’occasion d’une procédure tendant à l’établissement d’un second lien de filiation.

Il convient de souligner en effet que l’article 331 et l’article 334-3 -à l’abrogation duquel les tenants de la thèse avancée par M. Massip accordent les conséquences les plus drastiques- n’ont pas exactement le même domaine d’application.

Le premier concerne les actions en changement d’état à l’occasion desquelles il est prévu que le juge peut -si la demande lui en est faite- statuer sur des points accessoires tels que l’attribution du nom. Le second visait l’action ayant pour objet principal la modification du nom lui-même.

Certes l’on peut comprendre que, privilégiant la volonté concordante des parents, le législateur ait entendu réserver à celle-ci -en concours avec la loi- le monopole de la dévolution du nom et du changement ultérieur de celui-ci (cas de l’article 311-23) de façon à garantir au maximum le principe d’intangibilité du nom et à tarir les contentieux de nature à lui porter atteinte. D’où la suppression des pouvoirs du juge aux affaires familiales.

Mais l’on peut également concevoir qu’il ait néanmoins maintenu la possibilité de modifier le nom par voie judiciaire dans les circonstances où -à supposer que l’action dont le tribunal est saisi soit couronnée de succès un second lien de filiation est établi à l’égard d’un parent dont l’attribution du nom qu’il porte paraît commandée par l’intérêt de l’enfant.

Autrement dit, dans le cas où les liens de filiation ont été établis au moyen d’actes de reconnaissance successifs, le parent vis-à-vis duquel le rapport de droit s’est constitué en premier ne peut obtenir du juge que soit substitué le nom du second parent si celui-ci s’y oppose.

Une telle mutation n’est pas davantage possible si c’est le second parent qui souhaite obtenir le même résultat en dépit du désaccord de l’autre.

C’est la conséquence directe de l’abrogation de l’article 334-3, déplorée par certains auteurs, qui estiment injuste que le second parent (le plus souvent le père) se voie refuser toute possibilité de transmettre son nom à l’enfant même s’il prodigue à celui-ci tous les soins nécessaires face à une mère défaillante ("les séquelles de la suppression de la procédure judiciaire de changement de nom", Céline Bas, Rev. Lamy Droit civil 2007 précité).

En revanche, lorsque l’action contentieuse tend à l’établissement d’un lien de filiation, le changement d’état éventuellement constaté par le tribunal peut s’accompagner du changement de nom si les circonstances paraissent l’exiger.

Sur un plan pratique, il ne faut pas perdre de vue, en effet, que certaines situations justifient cette possibilité.

Que l’on songe au cas d’un enfant dont la filiation est établie à l’égard de la mère et qui a pour père le mari de celle-ci ou, si telle n’est pas l’hypothèse, l’auteur d’un acte de reconnaissance ultérieur.

Quid si celui qui se présente alors devant le tribunal comme le véritable père de l’enfant obtient pleine satisfaction en faisant triompher son action en contestation de paternité et reconnaître comme valide celle qu’il revendique ? Pourrait-on lui dénier le droit de demander que son nom soit attribué à l’enfant en écartant l’article 331 d’un revers de main, au seul motif que le juge est désormais dépouillé de tout pouvoir en raison de l’abrogation de l’article 334-3 (voir sur ce point la réponse sensée apportée par les cours d’appel de Bordeaux 24 mars 2010, d’Amiens 10 mars 2010 et de Lyon 31 mai 2010, arrêts précités) ?

Et puis lorsque l’action est intentée par un enfant né de parents inconnus, il faut bien admettre de toute manière que lui soit attribué par le tribunal le nom du parent à l’égard duquel sa filiation est établie ?

Alors serait-il raisonnable de donner à l’article 331 un domaine d’application à géométrie variable ? En certaines circonstances permettre au juge de statuer sur l’attribution du nom ; en d’autres lui refuser ce pouvoir (essentiellement lorsque l’action en recherche de paternité engagée par la mère tend à obtenir à titre accessoire la substitution du nom du père au sien, ou l’attelage des deux noms) ?

Si l’on estime, comme je suis porté à le penser, que l’article 331 est, en ce qui concerne l’attribution du nom, toujours de droit positif, la question se pose alors de déterminer la latitude du tribunal dans le choix du nom et de dégager les critères sur lesquels il doit fonder sa décision (pour autant qu’une telle demande lui ait été adressée).

La jurisprudence de notre Cour est, depuis des arrêts anciens (1ère civ., 16 novembre 1982, BC 330 ; 12 avril 1983, BC 115) axée sur l’impossibilité d’associer les noms des deux parents, seule la substitution d’un patronyme à l’autre étant réalisable (1ère civ., 9 janvier 2007, BC 9 ; 6 janvier 2010, BC 3). Cette position fondée sur la prétendue nécessité (aujourd’hui sans fondement) de ne pas faire profiter l’enfant naturel d’un droit "qui n’appartient pas à l’enfant légitime" a été critiquée par certains auteurs (S. Fournier et M. Farge, Dalloz Action, Droit de la famille 2008/2009, n° 231 et suivant ; P. Murat, "Le double nom et l’application de la loi dans le temps : encore et toujours la question de l’adjonction", Droit de la famille, juillet 2010, comm. 113).

La circonstance qu’a disparu la distinction entre enfant légitime et enfant naturel, d’une part, jointe à la persistance des dispositions de l’article 334-2 à travers l’article 311-23 et à la similitude des dispositions de l’article 334-3 (abrogé) avec celles de l’article 331, d’autre part, ne permettent-elles pas de considérer que les pouvoirs reconnus au tribunal dans le cadre de ce dernier texte peuvent s’exercer dans les conditions définies à l’article 311-23 ? Substitution d’un nom à l’autre, ou accolement des deux noms dans un ordre librement déterminé (V. en ce sens : C. Marie, Juriscl. civil code, art. 61 à 61-4, Fasc. Changement de nom n° 101). Et si l’on déconnecte radicalement l’article 331 du système agencé aux articles 311-21 et suivants, la latitude du juge, au regard de l’attribution du nom (substitution, adjonction, interversion) parait de plus fort difficilement contestable.

Quant aux éléments sur lesquels doit se fonder le tribunal pour statuer sur l’attribution du nom, ils doivent graviter autour de l’intérêt supérieur de l’enfant souverainement apprécié (V. not. 1ère civ., 17 mars 2010 précité).

Il appartient donc à la juridiction du fond, sous réserve d’une motivation suffisante, de s’assurer que l’attribution du nom (par voie de substitution ou d’adjonction) voire le maintien du nom originel (en cas de rejet de la demande) est conforme à cet intérêt.

 

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Au terme de l’exposé qui précède, il apparaît que la persistance des dispositions légales, aujourd’hui renfermées à l’article 331 du code civil, justifie selon moi le maintien du pouvoir pour le juge de continuer d’en faire application, nonobstant l’abrogation de l’article 334-3 du code civil.

J’estime, en conséquence, qu’il convient de répondre par l’affirmative à la question posée dans la demande d’avis.

 

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