Rapport de Mme Chardonnet,
Conseiller référendaire

 


 

Par arrêt du 29 avril 2010, la cour d’appel de Toulouse a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :
Dans le cadre d’une action aux fins d’établissement judiciaire d’un second lien de filiation, à laquelle sont applicables les dispositions de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, le juge, saisi par les parties en désaccord quant à l’attribution du nom de l’enfant, peut-il décider soit de la substitution du nom du parent à l’égard duquel la filiation est établie judiciairement en second lieu au nom jusque là porté par l’enfant soit de l’adjonction de l’un des noms à l’autre”.

Après le rappel des faits et de la procédure (I) seront examinées successivement la recevabilité de la demande d’avis (II), les évolutions législatives relatives à la dévolution du nom de famille (III), l’incidence des dispositions transitoires sur les règles applicables à la demande de changement de nom formée dans le cadre de l’établissement judiciaire d’un second lien de filiation (IV), la compétence du tribunal pour statuer sur l’attribution du nom en application des dispositions résultant de l’ordonnance du 4 juillet 2005 (V) et l’étendue des pouvoirs conférés au juge (VI).

I - Rappel des faits et de la procédure

L’enfant B... X..., née le 6 octobre 2007, a été reconnue par sa mère, Mme A... X....

Le 14 mai 2008, Mme A... X... a fait assigner M. S... Y... devant le tribunal de grande instance de Foix afin de voir établir la filiation paternelle de l’enfant.

Par jugement du 4 février 2009, le tribunal a :

- dit que M. S... Y... est le père de l’enfant B... X...,
- dit que l’enfant portera le nom de X...-Y...,
- ordonné la transcription de la décision sur les registres de l’état civil avec mention en marge de l’acte de naissance de l’enfant,
- dit n’y avoir lieu à versement complémentaire au titre des frais de maternité,
- condamné M. Y... à verser à Mme X... pour l’entretien de leur fille B... une somme mensuelle de 100 euros à compter de la naissance de l’enfant et tant que celle-ci demeurera à sa charge, avec indexation,
- ordonné l’exécution provisoire de la décision.

M. Y... a interjeté appel. Il n’a pas contesté sa paternité et a demandé à la cour de réformer le jugement uniquement en ce qu’il a décidé l’adjonction du nom du père à celui de la mère et l’a condamné à payer une contribution mensuelle de 100 euros pour l’entretien de l’enfant, de dire qu’il est hors d’état de participer à l’entretien de l’enfant et subsidiairement de réduire le montant de sa contribution à la somme mensuelle de 15 euros.

Mme X... a sollicité la confirmation du jugement ainsi que le ministère public qui a déclaré s’en rapporter à justice en ce qui concerne la rétroactivité de la contribution à l’entretien de l’enfant.

Par arrêt du 29 avril 2010, la cour d’appel de Toulouse a confirmé le jugement en toutes ses dispositions hormis celles relatives à la contribution mise à la charge de M. Y... et à l’attribution du nom, a dispensé M. Y... de contribution à l’entretien de sa fille B... jusqu’à retour à meilleure fortune et sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la demande relative à l’adjonction du nom du père à celui porté par l’enfant.

II - Recevabilité de la demande d’avis

A - Au regard des règles de forme, prescrites par les articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile

Il résulte de la procédure :

- que par lettre du 7 avril 2010, le président de la première chambre de la cour d’appel de Toulouse a avisé les parties et le ministère public de ce que la juridiction envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invitées à présenter leurs observations avant le 19 avril 2010,

- que par lettre du 19 avril 2010, le conseil de Mme X... a indiqué que sa cliente n’avait pas d’observation particulière à formuler sur la demande d’avis et s’en remettait à la sagesse de la Cour sur ce point,

- que le 30 avril 2010, le greffe de la cour d’appel a notifié aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la décision sollicitant l’avis de la Cour de cassation en indiquant la date de transmission du dossier et a également avisé le procureur général près la cour d’appel de Toulouse,

- que le 30 avril 2010, le greffe de la cour d’appel a adressé la demande d’avis, les photocopies des lettres adressées aux parties, la réponse du conseil de Mme X... et l’avis au ministère public à la Cour de cassation qui a reçu ces pièces le 5 mai 2010,

- que les accusés de réception de notification aux parties de la décision sollicitant l’avis ainsi que la date de transmission du dossier ont été reçus par la Cour de cassation le 12 août 2010, que l’un a été signé le 7 mai 2010 par M. Y... tandis que l’autre adressé à Mme X... est revenu avec la mention “non réclamé”.

Dans la mesure où la décision sollicitant l’avis de la Cour de cassation n’est pas susceptible de recours et où la lettre recommandée adressée aux parties, dont les observations ont été préalablement sollicitées, a seulement pour objet de les informer de la transmission du dossier à la Cour de cassation, il peut être considéré qu’il a été satisfait aux prescriptions de l’article 1031-2 du code de procédure civile, aucun texte n’exigeant la justification que cette lettre soit effectivement parvenue au destinataire1.

Les diligences accomplies satisfont aux règles de forme prévues par les articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile. La demande d’avis peut être considérée comme recevable au regard de ces textes.

B - Au regard des règles de fond prévues par l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire

Il s’agit de vérifier si la question posée est une question de droit (1), si elle est nouvelle (2), si elle présente une difficulté sérieuse (3) et si elle se pose dans de nombreux litiges (4).

1) La question posée est-elle une question de droit ?

La question posée, qui porte sur l’interprétation de l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005, son articulation avec les autres dispositions de l’ordonnance et sur les pouvoirs du juge, saisi par les parties en désaccord sur l’attribution du nom dans le cadre d’une action aux fins d’établissement d’un second lien de filiation, de décider, soit de la substitution du nom du parent à l’égard duquel la filiation est établie judiciairement, soit de l’adjonction de l’un des noms à l’autre, est une question de droit.

2) La question est-elle nouvelle ?

Selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau ou récent, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.

Les dispositions qu’il convient d’apprécier résultent de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation entrée en vigueur le 1er juillet 2006 et sont donc récentes.

La question n’a pas encore été tranchée par la Cour de cassation car l’article 20 III de l’ordonnance du 4 juillet 2005 précise qu’elle n’est pas applicable aux instances introduites avant son entrée en vigueur, pour lesquelles l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.
La première chambre civile de la Cour de cassation est actuellement saisie d’un pourvoi (E 09-15.381), en état d’être jugé, formé à l’encontre d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 novembre 2008, statuant sur une demande de changement de nom présentée dans le cadre d’une instance en recherche de paternité engagée postérieurement au 1er juillet 2006, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005.

Le moyen soulevé ne porte pas sur l’application l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 mais sur la violation de l’ancien article 334-3 du code civil, la cour d’appel ayant jugé que la situation de l’enfant né en 2004 était régie par les articles 334-1, 334-2 et 334-3 anciens du code civil. Le moyen ne conteste pas la compétence du juge pour statuer, à titre accessoire, sur la demande de substitution de nom présentée par la mère de l’enfant mais fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté cette demande au seul motif qu’elle n’était saisie d’aucun élément démontrant qu’il serait de l’intérêt de l’enfant de porter le nom de son père dont la filiation a été établie judiciairement, sans prendre en considération l’ensemble des intérêts en présence.

Cependant, l’ordonnance du 4 juillet 2005 s’appliquant, aux termes de son article 20 I, aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur, à l’exclusion des seules dispositions du deuxième alinéa de l’article 311-23 du code civil (relatif à la possibilité pour les parents de substituer ou d’adjoindre par déclaration conjointe le nom du parent à l’égard duquel la filiation est établie en second lieu) qui ne sont applicables qu’aux enfants nés à compter du 1er janvier 2005, en vertu de l’article 20 II 5° (ultérieurement abrogé par la loi du 16 janvier 2009), la question se pose dans ce dossier de savoir si l’abrogation, à compter du 1er juillet 2006, de l’article 334-3 du code civil relatif au changement judiciaire de nom ne concerne pas également les enfants nés avant le 1er janvier 20052 et de déterminer si l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 peut, à lui seul, fonder la compétence du juge pour statuer, à titre accessoire, sur l’attribution du nom.

En revanche, si comme l’a jugé l’arrêt attaqué, les articles 334-1 à 334-3 anciens du code civil demeurent applicables à la situation de cet enfant, y compris la faculté pour les parents de faire trancher leur désaccord sur le nom par le juge aux affaires familiales (article 334-3 ancien), la question de la compétence du tribunal, statuant à titre accessoire sur l’attribution du nom, ne se présente pas dans les mêmes termes que dans l’affaire pendante devant la cour d’appel de Toulouse, qui fait l’objet de la présente demande d’avis.

En tout état de cause, la question posée par la cour d’appel de Toulouse porte également sur le point de savoir si le juge peut décider de l’adjonction du nom du parent dont la filiation a été établie judiciairement au nom porté par l’enfant, eu égard à l’article 311-23 du code civil applicable à l’enfant né postérieurement au 1er janvier 2005, alors que dans le pourvoi E 09-15.381, il ne s’agit que d’une demande de substitution de nom devant être appréciée au regard des dispositions de l’article 334-2 ancien du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993.

L’arrêt qui sera rendu dans l’affaire n° E 09-15.381 ne permettra donc de répondre que partiellement à la question faisant l’objet de la présente demande d’avis qui peut, dans ces conditions, être considérée comme nouvelle.

3) La question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

Dans l’avertissement adressé le 7 avril 2010 aux parties, la cour d’appel de Toulouse a formulé la demande d’avis de façon précise en la décomposant en deux questions :

Dans cette action aux fins d’établissement judiciaire de la filiation paternelle, à laquelle sont applicables les dispositions de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, le tribunal est-il compétent pour statuer sur l’attribution du nom du père au regard des dispositions des articles 311-233 et 3314 du code civil ?

Dans l’affirmative, le juge peut-il décider qu’il y aura :

- adjonction du nom du père au nom jusque-là porté par l’enfant ?
- substitution du nom du père au nom jusque-là porté par l’enfant
 ?

Le libellé de la demande d’avis transmise à la Cour de cassation est plus général car il ne vise pas les articles 311-23 et 331 du code civil dans leur rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 mais envisage l’hypothèse plus large d’une demande de changement de nom formée “dans le cadre d’une action aux fins d’établissement judiciaire d’un second lien de filiation, à laquelle sont applicables les dispositions de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005". Or l’application dans le temps de l’ordonnance du 4 juillet 2005 n’est pas identique pour la filiation et le nom. Si l’article 331 du code civil est d’application immédiate pour les actions engagées à compter du 1er juillet 2006 quel que soit l’âge de l’enfant, l’article 20 II 5° de l’ordonnance comportait une disposition transitoire prévoyant que le deuxième alinéa de l’article 311-23 n’était applicable qu’aux enfants nés après le 1er janvier 2005 et le bénéfice de ce texte n’a été étendu aux enfants nés avant le 1er janvier 2005 que par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009, qui a abrogé ce dispositif transitoire.

Dans le litige soumis à la cour d’appel de Toulouse, l’instance en recherche de paternité a été engagée postérieurement au 1er juillet 2006, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005, et la demande de changement de nom concerne un enfant né après le 1er janvier 2005 de sorte que la situation de cet enfant est régie par les règles de dévolution du nom posées par l’ordonnance du 4 juillet 2005.

Dès lors que la demande d’avis doit porter sur une question qui commande l’issue du litige, il convient de la délimiter aux demandes de changement de nom auxquelles sont applicables les dispositions de l’ordonnance du 4 juillet 2005. Les motifs de la décision sollicitant l’avis montrent que la cour d’appel s’interroge sur l’articulation entre l’article 331 et l’article 311-23 du code civil institués par cette ordonnance.

S’agissant de la compétence du tribunal pour statuer sur l’attribution dans le cadre d’une action aux fins d’établissement de la filiation, la question ne semble pas poser, à première lecture, de difficulté sérieuse puisque cette compétence est expressément prévue par l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005.

Si ce texte ne précise pas quels sont les pouvoirs du juge, des réponses ont été apportées par les arrêts de la Cour de cassation rendus sous l’empire des articles 334-3 et 340-6 anciens du code civil qui ont considéré que le changement judiciaire de nom prévu par l’article 334-3 devait être apprécié au regard de l’article 334-25. Dans la mesure où les dispositions de l’article 334-2 ancien du code civil relatives au changement de nom par déclaration conjointe des parents ont été reprises à l’article 311-23 dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005, le juge ne dispose-t-il pas d’éléments de réponse suffisants pour statuer ?

Selon la doctrine, une difficulté est sérieuse lorsqu’elle peut raisonnablement donner lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions du fond6, que plusieurs solutions s’offrent avec une égale pertinence, qu’un risque de contrariété de jurisprudence existe et mérite d’être prévenu7.

Or, l’examen de la jurisprudence des cours d’appel montre que l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 donne lieu à des divergences d’interprétation.

Plusieurs arrêts de cours d’appel saisies d’une action aux fins d’établissement d’un second lien de filiation, ont statué sur l’attribution du nom en application de l’article 331 du code civil :

- CA Douai, 3 avril 2008 (RG n° 07/03962) qui fait droit à la demande de changement de nom sur le fondement de l’article 331 du code civil au motif qu’il est de l’intérêt de l’enfant (née le 4 octobre 2005) de porter le même nom que ses frère et soeur qui portent celui de leur père ;

- CA Nîmes, 11 mars 2009 (RG n° 07/05146) qui attribue à l’enfant (né le 20 octobre 2004) le nom de son père dont la filiation a été judiciairement établie en application de l’article 331 du code civil ;

- CA Aix en Provence, 13 janvier 2010 (RG n° 09/02613) qui se réfère aux dispositions combinées des articles 311-23 et 331 du code civil pour statuer sur la substitution ou l’adjonction de nom mais rejette la demande de changement de nom pour des motifs tirés de l’intérêt de l’enfant (née le 6 janvier 2005) ;

- CA Amiens, 10 mars 2010 (RG n° 09/01294) qui fait droit, sur le fondement de l’article 331 du code civil, à la demande de substitution de nom du véritable père malgré l’opposition de la mère et du mari de celle-ci au motif qu’il est de l’intérêt de l’enfant (né le 3 mai 2004) de pouvoir construire son identité en se fondant sur des éléments, dont le patronyme est un repère essentiel, en adéquation avec la réalité de sa filiation ;

- CA Bordeaux, 24 mars 2010 (RG n° 09/03389) qui décide, sur le fondement de l’article 331 du code civil, que l’enfant (née le 3 juin 2003) qui portait le nom du mari de sa mère portera désormais le nom de son véritable père accolé à celui de sa mère ;

- CA Lyon, 31 mai 2010 (RG n° 08/05586) qui constate que l’article 331 du code civil est applicable et déclare que l’enfant majeur (né en 1983) portera désormais le nom de son véritable père, conformément à sa demande ;

- CA Rennes, 22 juin 2010 (RG n° 09/04382) qui applique l’article 331 du code civil mais rejette la demande au motif qu’il n’est pas de l’intérêt de l’enfant (né le 12 mai 2007) de porter le nom d’un père absent.

D’autres arrêts ont refusé de statuer sur l’attribution du nom lors de l’établissement judiciaire d’un nouveau lien de filiation :

- CA Caen, 14 janvier 2010 (RG n° 08/2194) qui ignore l’article 331 du code civil et décide qu’il n’y a pas lieu, par application de l’article 311-23 du code civil et en l’absence de demande conjointe des parents, de faire droit à la demande de changement de nom formulée par la mère de l’enfant (née le 20 juin 2006) ;

- CA Fort-de-France, 25 septembre 2009 (RG n° 07/00562) qui déclare irrecevable la demande de changement de nom (d’un enfant né en 1997) aux motifs que l’ordonnance du 4 juillet 2005 “a réformé les règles de dévolution du nom en donnant compétence exclusive en matière de changement de nom à l’officier d’état civil, saisi par déclaration conjointe des parents, et a abrogé l’article 334-3 du code civil qui prévoyait, à défaut d’une telle déclaration, la saisine du juge. Nonobstant la mention dans l’article 331 du code civil tel qu’il résulte de l’ordonnance précitée de la faculté pour la juridiction saisie d’une action tendant à l’établissement d’une filiation de statuer à cette occasion sur l’attribution du nom, les modifications intervenues font obstacle, en l’espèce, au changement de nom par voie contentieuse” ;

- CA Aix en Provence, 8 octobre 2008 (RG n° 08/02375) qui ignore l’article 331 du code civil et décide que l’établissement du lien de filiation paternel est sans incidence sur le nom des enfants aux motifs que l’article 334-3 du code civil qui permettait au juge aux affaires familiales de statuer sur la demande de changement de nom de l’enfant naturel a été abrogé par l’ordonnance du 4 juillet 2005 de sorte que la procédure définie aux articles 61 et suivants du code civil demeure seule ouverte à cet enfant (cette jurisprudence a été modifiée depuis : cf. arrêt du 13 janvier 2010 précité).

Il ressort de l’examen de ces décisions que les juridictions du fond ont des interprétations divergentes de l’article 331 du code civil et ne précisent pas toujours les dispositions auxquelles elles se réfèrent pour procéder au changement de nom, par substitution ou adjonction.

La question de savoir si le juge peut statuer sur l’attribution du nom dans le cadre de l’établissement judiciaire d’un second lien de filiation fait également l’objet de débats en doctrine car l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation est venue semer le trouble en abrogeant, à compter du 1er juillet 2006, l’ancien article 334-3 du code civil, qui donnait compétence au juge aux affaires familiales pour statuer sur le changement de nom de l’enfant naturel en cas de désaccord des parents, afin d’harmoniser les mécanismes applicables aux enfants issus d’un mariage et nés hors mariage.

Les commentateurs de l’ordonnance du 4 juillet 2005 ont relevé cette suppression du changement judiciaire de nom et se sont demandés, comme M. Massip8, si l’article 331 du code civil ne résultait pas “d’une inadvertance des rédacteurs de l’ordonnance qui ont repris en les généralisant les dispositions de l’article 340-69 sans tirer les conséquences de l’abrogation de l’article 334-3 auquel se référait précisément le texte antérieur”.

Mme Granet-Lambrechts observe que l’ancien article 340-6 du code civil renvoyait à l’ancien article 334-3 et que l’abrogation de ce dernier texte “laisse un vide de nature à susciter une difficulté d’interprétation du nouvel article 331."

La suppression de l’article 334-3 ancien du code civil, les difficultés d’articulation entre les articles 331 et 311-23 du code civil institués par l’ordonnance du 4 juillet 2005 et la coexistence de plusieurs régimes transitoires pour l’application de l’article 311-23 du même code peuvent conduire à considérer que la demande d’avis pose une question de droit sérieuse.

4) La question se présente-t-elle dans de nombreux litiges ?

Les actions aux fins d’établissement judiciaire de filiation sont de plus en plus fréquentes et facilitées par le recours à l’expertise biologique. Elles donnent souvent lieu à la présentation d’une demande de changement de nom liée à la modification de l’état de l’enfant. Les juridictions du fond ont déjà rendu de nombreux arrêts statuant sur l’attribution du nom comme en témoignent les décisions ci-dessus mentionnées de sorte que la condition peut être considérée comme remplie.

Dans l’hypothèse où votre Cour retiendrait que cette demande d’avis est recevable en la forme et au fond, il apparaît nécessaire d’examiner l’évolution des règles relatives à la dévolution du nom de famille, d’où résulte le dispositif actuel.

III - Les évolutions législatives relatives à la dévolution du nom de famille

Plusieurs textes successifs sont venus modifier les règles relatives à la dévolution du nom et ont généré un système d’autant plus complexe dans sa mise en oeuvre qu’il pose des problèmes d’application de lois dans le temps : la loi du 8 janvier 1993, la loi du 4 mars 2002 corrigée par la loi du 18 juin 2003, l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation ratifiée par la loi du 16 janvier 2009 qui y apporte quelques modifications. A ce dispositif législatif, il faut ajouter le décret du 29 octobre 2004 ainsi que les circulaires du 6 décembre 2004 et du 30 juin 2006.

A - Régime antérieur à la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille

La dévolution du nom était pour l’essentiel gouvernée par le principe patronymique en vertu duquel les enfants prenaient le nom de leur père. S’agissant de l’enfant naturel, la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 prévoyait que celui-ci portait le nom de celui de ses deux parents à l’égard de qui sa filiation était établie en premier lieu et le nom de son père en cas d’établissement simultané (ancien article 334-1 du code civil10). Si la filiation à l’égard du père n’avait été établie qu’en second, les parents pouvaient, pendant toute la minorité de l’enfant, faire une déclaration conjointe devant le juge aux affaires familiales (remplacé par le greffier en chef du tribunal de grande instance en application de l’article 8 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995) pour que le nom de son père soit substitué au nom de la mère, sous réserve du consentement de l’enfant si celui-ci avait plus de 13 ans (ancien article 334-2 du code civil11).

Dans tous les autres cas, le changement de nom de l’enfant naturel devait être demandé au juge aux affaires familiales pendant la minorité de l’enfant ou dans les deux ans suivant sa majorité, ce même en l’absence de modification de son état. La demande pouvait également être portée devant le tribunal de grande instance si elle était présentée dans le cadre d’une action concernant la filiation (ancien article 334-3 du code civil12).
Le nom de l’enfant adopté obéit à des règles spécifiques qui ne seront pas exposées dans le cadre de ce rapport.

B - Principales modifications résultant des lois n° 2002-304 du 4 mars 2002 et n° 2003-516 du 18 juin 2003

Le souci du législateur d’assurer l’égalité entre le père et la mère et de laisser une plus large place à la volonté des parents dans le choix du nom transmis à l’enfant a conduit au vote de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002, qui a profondément modifié les règles d’attribution du nom de famille de l’enfant légitime comme de l’enfant naturel puisqu’elle permet aux parents, en cas d’établissement simultané de la filiation paternelle et maternelle, de choisir au moment de la naissance ou postérieurement de donner à l’enfant le nom du père, celui de la mère ou des deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. Toutefois, en l’absence de déclaration conjointe des parents devant l’officier de l’état civil sur le choix du nom de l’enfant, celui-ci prend le nom du père comme précédemment. Le nom dévolu au premier enfant, soit par la volonté des parents, soit à défaut de déclaration conjointe, par la loi, vaut pour les autres enfants communs (article 311-21 du code civil13). Cette loi introduit la notion de “nom de famille” qui remplace celle de “nom patronymique”.

Même si la loi de 2002 a regroupé ces nouvelles règles dans une section qui a pour titre “des règles de dévolution du nom de famille” afin d’éviter la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle, elle a dû tenir compte des diverses situations qui résultent de la divisibilité de la filiation maternelle et de la filiation paternelle de l’enfant non issu du mariage.

Ainsi, lorsque la filiation de l’enfant naturel est établie successivement, la loi offre aux parents la faculté de substituer au nom primitivement attribué celui de l’autre ou de donner à l’enfant les noms accolés des deux parents dans l’ordre choisi par eux (article 334-2 du code civil14). La déclaration conjointe, qui suppose l’accord des parents, est conforme au principe de coparentalité institué par la loi relative à l’autorité parentale adoptée le même jour (loi n° 2002-305 du 4 mars 2002).

L’entrée en vigueur de ces nouvelles règles a été différée au premier jour du 18ème mois suivant sa promulgation (art. 25 de la loi), soit au 1er septembre 2003 puis reportée au 1er janvier 2005 en raison des difficultés liées à la mise en oeuvre de la réforme par la loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 qui a modifié la loi de 2002, de sorte que cette dernière loi n’a jamais été appliquée dans sa version initiale mais seulement dans sa version modifiée par la loi de 2003, du 1er janvier 2005 au 30 juin 2006, avant d’être une nouvelle fois modifiée par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006.

La loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 est venue compléter le dispositif mis en place en répondant aux problèmes posés par la loi du 4 mars 2002. Elle a précisé son champ d’application en indiquant expressément que la loi ne s’appliquait qu’aux enfants nés après son entrée en vigueur, soit après le 1er janvier 2005 (article 11).

L’article 334-3 a été maintenu et modifié par la loi de 2002. Il était par conséquent possible de saisir le juge aux affaires familiales d’une demande d’adjonction de nom pour les enfants nés après le 1er janvier 2005 si l’instance était engagée avant le 1er janvier 2006 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005 qui a abrogé l’article 334-3 du code civil).
Pour répondre au désir de certaines familles de bénéficier des avancées de la réforme tout en garantissant une certaine stabilité aux noms déjà attribués, un dispositif transitoire a été mis en place permettant aux parents de demander pendant un délai de 18 mois suivant l’entrée en vigueur de la réforme, soit jusqu’au 1er juillet 2006 par déclaration conjointe, l’adjonction du nom du parent n’ayant pas été transmis au bénéfice de l’aîné des enfants lorsque celui-ci avait moins de 13 ans au 1er septembre 2003 (articles 11 et 13 de la loi de 2003 modifiant l’article 23 de la loi de 2002).

Ce dispositif a été complété par un décret d’application n° 2004-1159 du 29 octobre 2004 entré en vigueur le 1er janvier 2005, qui a déterminé les modalités de déclaration de nom et adapté certaines dispositions réglementaires, et par une circulaire du 6 décembre 2004.

C - Apports de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation

Cette ordonnance, prise sur le fondement de l’article 4 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, avait pour objet de tirer les conséquences de l’égalité de statut entre les enfants, quelles que soient leurs conditions de naissance, de sécuriser le lien de filiation et d’harmoniser le régime procédural des actions relatives à la filiation.

Cette réforme de la filiation a eu des répercussions sur le nom puisque sa dévolution est conditionnée par les modalités d’établissement de la filiation.

Au-delà de ses effets indirects sur le nom, l’ordonnance du 4 juillet 2005 contient également des dispositions modifiant directement les règles relatives à la dévolution du nom.

Tirant les conséquences de la suppression de la distinction entre enfants légitimes et naturels, cette ordonnance a regroupé aux articles 311-21 à 311-23 du code civil l’ensemble des dispositions applicables à la dévolution du nom auparavant disséminées sous les chapitres “dispositions communes” et “filiation naturelle”. L’article 311-21 du code civil reprend les dispositions contenues aux articles 334-1 et 334-2 du code civil, notamment la possibilité de changement de nom par déclaration conjointe des parents qui peuvent choisir d’accoler leurs noms dans l’ordre souhaité ou de substituer l’un des noms à l’autre. La nouvelle rédaction vise à donner une portée générale au principe d’unité de nom de la fratrie. Il est précisé que dès lors que les parents ont déjà opéré un choix de nom pour un enfant, soit lors de la déclaration de naissance, soit par une déclaration conjointe de changement de nom, ce choix vaut pour les autres enfants communs et qu’en cas d’établissement différé de la filiation, la déclaration de changement de nom ne pourra avoir pour effet que de donner le nom précédemment dévolu ou choisi (article 311-23 du code civil).

En revanche, l’article 334-3 du code civil, qui prévoyait la faculté de solliciter du juge aux affaires familiales la modification du nom attribué à l’enfant par application des règles légales, est abrogé afin d’assurer l’égalité de statut entre les enfants. A compter du 1er juillet 2006, le juge aux affaires familiales n’est plus compétent pour trancher un différend relatif à la détermination du nom d’un enfant qu’il soit issu ou non d’un couple marié15.

Désormais, la modification du nom de l’enfant suppose l’accord des deux parents sauf à justifier d’un intérêt légitime permettant de recourir à la procédure de changement de nom par décret régie par les articles 61 et suivants du code civil.

La Cour de cassation a également décidé, par arrêt du 3 mars 200916, que l’adjonction à titre d’usage au nom de l’enfant du nom du parent qui n’a pas transmis le sien, en application de l’article 43 de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985, nécessitait également le consentement de l’autre parent.

Seule la disposition de l’article 334-3 du code civil prévoyant la possibilité pour le tribunal de grande instance de statuer sur un changement de nom de l’enfant naturel consécutif à une modification de son état a été reprise par l’ordonnance du 4 juillet 2005 et insérée dans le nouvel article 331 du code civil figurant à la section relative aux actions aux fins d’établissement de filiation. Ce texte, à portée plus générale, dispose : “Lorsqu’une action est exercée en application de la présente section, le tribunal statue, s’il y a lieu, sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et l’attribution du nom”.

L’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005 a été fixée au 1er juillet 2006 afin d’éviter toute difficulté liée à la superposition des dispositions transitoires de la loi du 4 mars 2002 modifiée en 2003 en vigueur jusqu’au 30 juin 2006.

Cependant, contrairement à la loi de 2002 modifiée qui n’est pas applicable aux enfants nés avant son entrée en vigueur, l’ordonnance du 4 juillet 2005 dispose, en son article 20 I que les dispositions nouvelles sont applicables “aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur”, à la condition que l’instance n’ait pas été introduite avant le 1er juillet 2006, auquel cas l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne (art. 20 III).

L’article 20 II 5° de l’ordonnance, qui prévoyait que le deuxième alinéa de l’article 311-23, remplaçant l’ancien article 334-2, n’était applicable qu’aux enfants nés depuis le premier janvier 2005, date à laquelle est entrée en vigueur la réforme du nom, a été abrogé par la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005 et la modifiant sur certains points.

IV - Incidence des dispositions transitoires sur les règles applicables à la demande de changement de nom formée dans le cadre de l’établissement judiciaire d’un second lien de filiation

Compte tenu des règles gouvernant l’application dans le temps des nouvelles dispositions relatives au nom de famille, certaines demandes de changement de nom formées dans le cadre de l’établissement d’un lien de filiation demeurent régies par les règles anciennes.

En effet l’article 20 de l’ordonnance du 4 juillet 2005 dispose :

I - Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, la présente ordonnance est applicable aux enfants nés avant comme après son entrée en vigueur.

II - Toutefois :
...4° Les dispositions du troisième alinéa de l’article 311-21 et du troisième alinéa de l’article 311-23 du même code, tels qu’ils résultent de la présente ordonnance, ne sont applicables qu’aux déclarations faites à compter de l’entrée en vigueur de ces articles ;
5° Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 311-23 du même code, tel qu’il résulte de la présente ordonnance, ne sont applicables qu’aux enfants nés à compter du 1er janvier 2005 et, à Mayotte, à compter de l’entrée en vigueur de la même ordonnance.

III - Lorsque l’instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance. L’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s’applique également en appel et en cassation....”

Il résulte de ce texte que si l’instance a été introduite avant le 1er juillet 2006, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005, la demande de changement de nom n’est pas régie par les dispositions de ce texte.

A - Instances introduites avant le 1er juillet 2006

Il convient de distinguer deux situations :

1) si l’enfant est né avant le 1er janvier 2005, les lois du 4 mars 2002 et du 18 juin 2003 ne lui sont pas non plus applicables et il convient de se référer aux articles 334-2 et 334-3 du code civil dans leur rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993. La première chambre de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 9 janvier 200717 que si l’article 334-3 dans sa rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993 “permet à l’enfant naturel de substituer le nom de son père à celui de sa mère et inversement celui de sa mère à celui de son père, il ne saurait permettre d’ajouter un des noms à l’autre”. Cette prohibition du double nom a été réaffirmée dans un arrêt récent du 6 janvier 201018.

2) si l’enfant est né après le 1er janvier 2005, la demande de changement de nom est régie par les dispositions de l’article 334-3 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002 modifiée en 2003. Bien que le texte, dont la formulation n’a pas été modifiée19, ne précise pas quels sont les pouvoirs du tribunal, certains auteurs20 considèrent que le juge, statuant sur une demande de changement de nom, a “la possibilité d’autoriser non seulement la substitution mais également l’adjonction du nom “du second parent en date”” puisque ce choix est proposé aux parents par l’article 334-2 du même code dans sa rédaction issue de la loi de 2002 modifiée. La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer sur ce point.

B - Instances introduites après le 1er juillet 2006

Lorsque l’instance a été introduite après le 1er juillet 2006 comme c’est le cas dans le litige soumis à la cour d’appel de Toulouse, les dispositions de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sont applicables. L’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de cette ordonnance dispose :”Lorsqu’une action est exercée en application de la présente section, le tribunal statue, s’il y a lieu, sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et l’attribution du nom”.

L’article 20 II 5° de l’ordonnance du 4 juillet 2005 avait limité aux seuls enfants nés le 1er janvier 2005 le bénéfice de la déclaration de changement de nom prévue au deuxième alinéa de l’article 311-23 permettant aux parents de substituer le nom de famille du parent à l’égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d’accoler leurs deux noms, dans l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux, de sorte que l’on pouvait s’interroger sur les dispositions que le juge devait appliquer puisque la loi de 2002 modifiée n’est pas non plus applicable aux enfants nés avant le 1er janvier 2005. Il avait été jugé que les articles 334-2 et 334-3 du code civil dans leur rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993 n’autorisaient que la substitution du nom d’un parent à celui de l’autre et ne permettaient pas l’adjonction de ces noms21.

Cette disposition transitoire a été expressément abrogée par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005, entrée en vigueur le 19 janvier 2009. Désormais, tous les enfants nés avant le 1er janvier 2005 et encore mineurs à la date de ratification de l’ordonnance pourront bénéficier d’une déclaration conjointe de changement de nom dans les conditions prévues à l’article 311-23 du code civil, soit lors de l’établissement du second lien de filiation, soit postérieurement pendant toute la minorité de l’enfant.

Mme Granet-Lambrechts22 considère que "toutes les dispositions de l’ordonnance de 2005 ainsi modifiées produisent un effet immédiat, au moins dans les instances introduites depuis leur entrée en vigueur. Pour les instances en cours, il paraîtrait raisonnable en termes de procès équitable de respecter les prévisions des parties et d’exclure toute portée rétroactive, la loi de 2009 n’étant pas interprétative de l’ordonnance".

On peut toutefois se demander s’il ne convient pas de nuancer cette appréciation concernant les instances en cours s’agissant de la faculté donnée aux parents d’un enfant né avant le 1er janvier 2005 d’effectuer, à compter du 19 janvier 2009, une déclaration conjointe de changement de nom devant l’officier d’état civil suivant les modalités prévues par l’article 311-23 du code civil durant toute la minorité de l’enfant dans la mesure où les lois, en l’absence de dispositions transitoires, s’appliquent immédiatement aux situations existantes au jour de leur entrée en vigueur sous réserve des droits acquis et des situations juridiques définitivement constituées23.

Ce texte ne porte pas atteinte à des droits acquis mais accorde de nouveaux droits aux parties et n’a pas précisément pour objet de régir les demandes en changement judiciaire de nom mais les déclarations volontaires et non contentieuses de changement de nom.

Certaines cours d’appel ont considéré que le nouveau droit donné aux parents d’enfants nés avant le 1er janvier 2005 d’effectuer une déclaration conjointe de changement de nom en application de l’article 311-23 du code civil s’appliquait aux instances en cours24.

Si, comme nous l’avons vu, il convenait de faire une distinction selon la date de naissance de l’enfant, pour savoir si la demande de changement de nom formée dans le cadre d’action aux fins d’établissement judiciaire d’un second lien de filiation engagée après le 1er juillet 2006, était soumise aux nouvelles dispositions de l’ordonnance du 4 juillet 2005, ces situations transitoires devraient progressivement disparaître compte tenu de l’effet immédiat de la loi du 16 janvier 2009 qui a rendu applicable à tous les enfants, quel que soit leur âge, l’ordonnance du 4 juillet 2005.

Le litige soumis à la cour d’appel de Toulouse et qui fait l’objet de la présente demande d’avis ne pose pas ce problème de droit transitoire puisqu’il concerne un enfant né le 6 octobre 2007 pour lequel les nouvelles dispositions des articles 311-23 et 331 du code civil issus de l’ordonnance du 4 juillet 2005 ont été immédiatement applicables.

Il convient, pour répondre à la question posée par la cour d’appel de Toulouse d’examiner successivement la compétence du tribunal de grande instance pour statuer sur une demande de changement de nom et les pouvoirs qui sont dévolus au juge.

V - Compétence du tribunal de grande instance pour statuer sur une demande de changement de nom formée dans le cadre d’une instance aux fins d’établissement d’un second lien de filiation à laquelle sont applicables les nouvelles dispositions des articles 311-23 et 331 du code civil

L’établissement d’un second lien de filiation n’emporte en principe aucune conséquence sur le nom de l’enfant qui conserve le nom du parent à l’égard duquel sa filiation a été établie en premier lieu. Cependant le législateur a maintenu le nom dans la dépendance de la filiation dès lors qu’il offre aux parents le choix, en cas d’établissement d’un second lien de filiation, de substituer le nom du parent à l’égard duquel la filiation a été établie en second lieu ou d’accoler les noms par déclaration conjointe devant l’officier d’état civil (article 311-23 du code civil).

Sous le régime antérieur à l’ordonnance du 4 juillet 2005, l’article 334-3 du code civil modifié par les lois du 8 janvier 1993 et du 4 mars 2002 permettait, en cas de désaccord entre les parents sur le nom de l’enfant naturel de faire trancher leur différend par le juge aux affaires familiales, ce même en l’absence de modification de l’état25 de l’enfant. Cet article comportait également la disposition suivante :“Toutefois, le tribunal de grande instance saisi d’une requête en modification de l’état de l’enfant naturel peut dans un seul et même jugement statuer sur celle-ci et sur la demande de changement de nom de l’enfant qui lui serait présentée”.

L’ordonnance du 4 juillet 2005 a abrogé à compter du 1er juillet 2006 cet article 334-3 du code civil et le nouvel article 311-23 ne reprend qu’en partie le contenu de l’alinéa 1er de l’ancien texte, à l’exception de la référence au juge.

Si l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 dispose que “lorsqu’une action est exercée en application de la présente section, le tribunal statue, s’il y a lieu, sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et l’attribution du nom”, ce texte a donné lieu à des difficultés d’interprétation dans la mesure où le législateur a, en abrogeant l’ancien article 334-3, clairement manifesté sa volonté de “faire disparaître le changement judiciaire du nom de l’enfant26.

Cette suppression de la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales a été justifiée par “la nécessité d’assurer l’égalité de statut entre les enfants, quelles que soient les conditions de leur naissance, et de la volonté de déjudiciariser certaines procédures27.

La circulaire du 30 juin 2006 ne semble pas avoir perçu la difficulté posée par ce texte puisqu’elle expose en page 46 :
Les dispositions de l’article 331 sont applicables à toutes les actions tendant à l’établissement d’un lien de filiation.
Ainsi, le tribunal peut statuer dans le même jugement, s’il y a lieu, sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien de l’enfant et l’attribution du nom, évitant ainsi une seconde procédure devant le juge aux affaires familiales pour fixer les effets relevant de sa compétence
”.

Or, ce motif n’est pas justifié en ce qui concerne l’attribution du nom pour lequel le juge aux affaires familiales n’est plus compétent pour statuer.

La circulaire analyse ensuite (p. 47) les conséquences du jugement déclaratif de filiation sur le nom :
Si l’enfant était auparavant sans filiation, il prend le nom du parent à l’égard duquel la filiation est déclarée.
Si l’enfant avait déjà un lien de filiation établi, le plus souvent à l’égard de la mère, le tribunal peut statuer sur l’attribution du nom de famille de l’enfant. Le libellé de l’article 331 ne faisant nullement référence au dispositif de droit commun prévu à l’article 311-21, les parents ne sont pas fondés à présenter une déclaration conjointe de nom
.

En l’absence de saisine du tribunal sur cette question, le jugement établissant la filiation est sans incidence quant au nom de l’enfant, y compris en cas de rétablissement des effets de la présomption de paternité. Les parents peuvent ultérieurement effectuer une déclaration de changement de nom fondée sur l’article 311-23, alinéa 2, au profit de l’enfant mineur, sous réserve de son consentement s’il a treize ans révolus et dans les limites posés par l’alinéa 3 du même article (qui limitent le choix au nom dévolu ou choisi au profit d’un autre enfant sur le fondement de l’article 311-23, alinéa 2 ; cf. 2ème partie).
Dans tous les cas, le changement de nom de l’enfant majeur requiert son consentement
”.

Elle précise que la compétence du tribunal pour statuer sur l’attribution du nom en conséquence de l’établissement d’un second lien de filiation est conditionnée à l’existence d’une demande expresse de l’une des parties mais ne fournit aucune explication sur cette compétence résiduelle alors que la procédure de droit commun de changement judiciaire de nom par le juge aux affaires familiales a été supprimée.

Les commentateurs de la réforme ont relevé le manque de cohérence de ces dispositions et se sont interrogés sur la portée de l’article 331 du code civil institué par l’ordonnance du 4 juillet 2005.

Pour M. Massip “cela n’est guère logique, puisque l’autorité judiciaire n’a plus aujourd’hui la faculté de statuer sur l’attribution du nom en cas de désaccord des parents. On peut se demander s’il ne s’agit pas là d’une inadvertance des rédacteurs de l’ordonnance, qui ont repris, en les généralisant, les dispositions de l’ancien article 340-6 du code civil28 sans tirer les conséquences de l’abrogation de l’article 334-3 de ce code auquel se référait précisément le texte antérieur29.

Mme Bas considère que ce nouvel article 331 du code civil constitue “une erreur de rédaction contraire à la logique de la réforme” et conduit “à une situation aberrante” : “en effet, cet article ne vise que les actions en établissement forcé de la filiation, ce qui signifie que seuls les pères “réfractaires” ont la possibilité de transmettre leur nom contre l’avis de la mère, tandis que ceux reconnaissant spontanément leur enfant, même avec du retard, eux, en sont irrémédiablement privés. Finalement, en supprimant la procédure judiciaire de changement de nom, le législateur n’a fait que remplacer une inégalité par une autre30.

Cependant, force est de constater que, malgré ces critiques, la loi du 16 janvier 2009 ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005 a maintenu l’article 331 du code civil alors qu’elle a apporté des modifications, parfois substantielles, au texte de l’ordonnance, après que le législateur ait procédé à l’examen des commentaires de la réforme ainsi qu’à un certain nombre d’auditions.

Concernant le nom, elle a notamment abrogé une disposition transitoire (article 20 II 5°) particulière à l’article 311-23 et corrigé les erreurs de rédaction que comportait l’article 311-23 du code civil.

Par ailleurs, si la doctrine déplore le manque de cohérence de la réforme, elle ne prône pas la suppression de l’article 331 du code civil mais préconise plutôt le rétablissement de la possibilité de saisir le juge pour trancher le différend en l’absence d’accord des parents.

Mme Dekeuwer-Défossez31 constate que “l’exposé des motifs de l’ordonnance justifie cette suppression par le choix des parents, l’intangibilité du nom et le souci de sécuriser l’état de l’enfant, ce qui est faire peu de cas d’éventuels conflits entre les parents et de l’inégalité entre père et mère devant le nom. A défaut de mariage, c’est la mère qui a l’avantage, pouvant reconnaître l’enfant avant le père. En cas de mariage, c’est le mari, qui peut refuser toute dérogation au port du nom du père. L’ensemble s’apparente étroitement à un véritable déni de justice, et la course au nom va être plus enragée que jamais”.

D’autres auteurs32 ont fait valoir que cette disparition de la procédure judiciaire de changement de nom méconnaissait l’intérêt de l’enfant en le plaçant au coeur des relations de force du couple.

Pour M. Hauser33notre législateur, légiférant dans le désordre, n’a pas vu que si les parents ont le droit de donner leur nom à leurs enfants, point de vue abusivement dominant des textes, ces enfants ont aussi le droit de le revendiquer”.

Cette opinion est partagée par M. Murat, qui considère que le droit du mineur au double nom peut être envisagé sous l’angle des droits fondamentaux34.

M. Massip indique que “l’abrogation de l’article 334-3 (lui) semble regrettable. Il suffit de songer au cas d’un enfant naturel dont la filiation est établie à l’égard de la mère par les indications de l’acte de naissance, reconnu peu après par son père, lequel héberge l’enfant et l’élève seul35.

Cette difficulté a été évoquée lors de la rédaction du projet de loi ratifiant l’ordonnance de 2005 puisque le sénateur, M. de Richemont, expose dans son rapport36 :

Il est peu probable qu’un désaccord entre les parents sur le choix du nom de leur enfant constitue un “motif légitime” au sens de l’article 61 du code civil, pour permettre d’obtenir sa modification par décret. En revanche, votre rapporteur considère que cette procédure de changement de nom doit pouvoir s’appliquer au cas, évoqué par M. Jacques Massip, conseiller doyen honoraire à la Cour de cassation, d’un enfant né hors mariage dont la filiation est établie à l’égard de sa mère par les indications de l’acte de naissance puis reconnu par son père qui l’héberge et l’élève seul.
Il considère également, et le ministère de la justice le lui a confirmé, que le mari dont la présomption de paternité a été écartée dans un premier temps, parce que l’acte de naissance de l’enfant ne le désignait pas en qualité de père, puis a été rétablie de plein droit à la suite de la délivrance d’un acte de notoriété établissant la possession d’état de l’enfant à son égard (articles 313 et 314 du code civil) a un intérêt légitime à solliciter la modification du nom de famille de son enfant par décret : dans cette hypothèse en effet, il ne peut transmettre son nom à l’enfant, qui porte celui de son épouse, qu’avec l’accord de cette dernière et dans le cadre d’une déclaration de changement de nom, ce qui est contraire à l’esprit de la loi du 4 mars 2002.

Il serait regrettable que la seule possibilité offerte au mari dont la présomption de paternité a été indûment écartée soit la saisine du tribunal de grande instance afin qu’il rétablisse les effets de cette présomption (articles 315 et 329 du code civil) et, comme le permet l’article 331 du code civil, qu’il statue sur le nom de famille de l’enfant”.

Peut-on toujours considérer, après l’intervention de la loi du 16 janvier 2009 ratifiant et modifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005 que la compétence spécifique donnée au tribunal de grande instance par l’article 331 du code civil, pour statuer à titre accessoire sur le nom, résulte d’une erreur de rédaction ?

On peut se demander si le législateur n’a pas cherché maladroitement à trouver un équilibre entre d’une part, les impératifs de stabilité et de sécurité du nom de famille, d’autre part, la nécessité de prendre en compte la vérité des filiations en limitant les possibilités de changement de nom aux situations les plus conflictuelles dans lesquelles une déclaration conjointe de changement de nom est peu probable.

L’article 331 du code civil ne concerne pas les seuls “pères réfractaires” qui pourraient transmettre leur nom contre la volonté de la mère car il est fréquent qu’une même instance réunisse une action en contestation de paternité et une action en établissement d’une nouvelle filiation.

Si le manque de cohérence de la réforme a été relevé à juste titre par la doctrine, est-il possible pour le juge d’écarter l’application d’un texte qui ne comporte pas de contradiction directe avec d’autres dispositions du code, lesquelles régissent des situations distinctes ? L’article 311-23 n’exclut pas expressément la compétence du tribunal pour statuer sur l’attribution du nom dans le cadre d’une action en établissement de filiation.

La question se pose, par ailleurs, de savoir si la procédure instituée par l’article 331 du code civil entre dans le cadre des procédures judiciaires de changement de nom antérieurement régies par l’article 333-4 ancien du code civil ou si ce texte constitue un nouveau fondement ayant sa place parmi les règles de dévolution résultant d’une modification de l’état37.

VI - L’étendue des pouvoirs conférés au juge statuant sur le fondement de l’article 331 du code civil

A - Le tribunal peut-il décider de la substitution ou de l’adjonction du nom du parent dont la filiation a été établie en second lieu au nom jusque-là porté par l’enfant ?

Si l’article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 prévoit dans des termes repris de l’ancien article 340-6 du code civil, la possibilité pour le tribunal, qui statue sur l’établissement d’un lien de filiation de se prononcer, à titre accessoire sur l’attribution du nom, il ne précise pas l’étendue du changement de nom qui peut être décidé ni les critères selon lesquels le tribunal doit se déterminer.

La demande d’avis porte sur la question de savoir si le juge saisi par les parties en désaccord quant à l’attribution du nom peut décider non seulement de la substitution du nom du parent à l’égard duquel la filiation est établie judiciairement en second lieu au nom jusque-là porté par l’enfant mais également de l’adjonction de l’un des noms à l’autre puisque la cour d’appel de Toulouse est saisie d’une demande tendant à voir prononcer l’adjonction du nom du père dont la filiation a été établie au nom porté par l’enfant.

L’ancien article 340-6 du civil renvoyait expressément à l’article 334-3 du code civil.

La Cour de cassation a jugé dans deux arrêts du 9 janvier 2007 et du 6 janvier 201038 que l’article 334-3 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 8 janvier 1993 ne permettait que la substitution judiciaire du nom du parent qui n’avait pas été transmis à l’enfant mais n’autorisait pas l’adjonction des deux noms, réitérant un raisonnement adopté par deux arrêts de 198239 et 1983 selon lequel l’article 334-3 devait s’interpréter au regard de l’article 334-2 qui ne prévoyait pas d’adjonction et que celle-ci aurait créé une discrimination en ouvrant à l’enfant “naturel” une possibilité que n’avait pas l’enfant légitime.

Dans l’arrêt du 16 novembre 1982, statuant sur un pourvoi formé dans l’intérêt de la loi à propos de l’interprétation de l’article 334-3 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 3 janvier 1972, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel, qui avait considéré que le changement de nom avait été prévu en termes généraux par l’article 334-3 du code civil et permettait d’adjoindre le nom de la mère à celui du père, aux motifs que “si ce texte permet au tribunal de grande instance d’autoriser sur requête l’enfant naturel à substituer, non seulement le nom de son père à celui de sa mère, comme le prévoit l’article 334-2 en cas de déclaration conjointe des parents de l’enfant mineur, mais encore éventuellement le nom de sa mère à celui de son père, il ne saurait permettre à l’enfant d’ajouter un des noms à l’autre ; que sauf le cas d’adoption simple, le nom patronymique découlant de la filiation est seulement celui d’un seul des parents et qu’en l’absence de précision formelle des textes, on ne peut ouvrir à l’enfant naturel une possibilité qui n’appartient pas à l’enfant légitime”.

La Cour de cassation a même précisé, dans l’arrêt du 6 janvier 2010, que l’article 334-3 ancien du code civil, qui ne permettait pas le double nom, ne portait pas atteinte au droit de l’enfant de préserver son identité, dès lors que ce dernier disposait d’un état civil conforme à la loi et aux relations qu’il entretenait avec le parent qui lui avait transmis son nom.

Certains auteurs ont fait observer que la solution adoptée dans les arrêts récents de 2007 et 2010 était très rigide et qu’il aurait été possible d’envisager d’interpréter les articles 334-2 et 334-3 du code civil dans leur rédaction antérieure à 2002 à la lumière des nouvelles dispositions et de revenir sur la prohibition du double nom40 devenue obsolète du fait de l’égalité des filiations.

Cependant, s’il arrive parfois à la Cour de cassation d’assouplir son interprétation des textes anciens au regard d’une nouvelle législation afin d’unifier les situations régies par l’ancien droit et celles qui sont appréhendées par la loi nouvelle, ce revirement était-il opportun alors que l’ordonnance de 2005 a désormais supprimé la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales pour obtenir un changement judiciaire de nom et que les enfants légitimes ne disposaient de la même possibilité sous le régime résultant de la loi de 1993 ? Comme le constate P. Murat “le système constitue un redoutable jeu de dominos” en créant d’autres discriminations41.

En l’absence de précision de l’article 331 du code civil, sur quels textes le tribunal peut-il se fonder pour trancher le désaccord des parties s’il est saisi d’une demande de changement de nom formée dans le cadre de l’établissement judiciaire d’un second lien de filiation ?

Les articles 334-1 à 334-4 ont, certes, été abrogés par l’article 15 de l’ordonnance du 4 juillet 2005 mais l’article 8 de l’ordonnance précise que “la référence à l’article 334-2 est remplacée par la référence à l’article 311-23" qui reprend les dispositions principales de l’ancien texte.

Par ailleurs, la rédaction du nouvel article 331 du code civil est proche du deuxième alinéa de l’ancien article 334-4 (“Toutefois, le tribunal de grande instance saisi d’une requête en modification de l’état de l’enfant naturel peut dans un seul et même jugement statuer sur celle-ci et sur la demande de changement de nom qui lui serait présentée”) qui a été abrogé et fondait la compétence du tribunal pour statuer sur une demande de changement de nom consécutive à une modification d’état.

Ne peut-on pas en déduire que les pouvoirs du tribunal statuant sur l’attribution du nom de l’enfant consécutive à l’établissement d’un lien de filiation doivent s’apprécier au regard des nouvelles règles de dévolution du nom de famille posées par l’article 311-23 du code civil, qui offre la possibilité aux parents de choisir, lors de l’établissement d’un second lien de filiation “soit de lui substituer le nom de famille du parent à l’égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d’accoler leurs deux noms, dans l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux” ?

Si l’on considère, comme certains auteurs42, compte tenu de la place du texte au sein du chapitre III concernant les actions relatives à la filiation, que l’article 331 du code civil constitue un fondement autonome à la demande de changement de nom consécutive à une modification de l’état, sans qu’il soit nécessaire de se référer aux règles définies par l’article 311-23 du code civil (alors que l’article 334-3 ancien avait été interprété au regard de l’article 334-2 qu’il suivait et complétait “dans les autres cas...”), le tribunal ne dispose-t-il pas de la plus grande liberté d’appréciation pour décider, en considération de l’intérêt de l’enfant, de la substitution de nom ou de l’adjonction des deux noms puisque l’obstacle antérieur qui interdisait de donner à l’enfant naturel une possibilité qui n’appartenait pas à l’enfant légitime, a désormais disparu et que le port du double nom est autorisé sans distinction entre enfants naturels et légitimes ?

L’article 331 du code civil concerne autant la filiation légitime (rétablissement de la présomption de paternité) que la filiation naturelle.

Il convient d’observer que la Cour de cassation laisse un large pouvoir d’appréciation aux juges du fond dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant qui ne coïncide pas toujours avec l’établissement de la vérité biologique. Dans un arrêt du 17 mars 201043, la première chambre a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt, qui après avoir annulé une première reconnaissance paternelle et donné plein effet à une seconde reconnaissance, avait estimé qu’il était de l’intérêt de l’enfant de reprendre le nom de sa mère décédée qui demeurait dans sa mémoire et à laquelle elle était très attachée et non celui de son père qu’elle ne connaissait pas encore.

L’établissement d’un second lien de filiation n’entraîne donc pas nécessairement la substitution du nom du parent dont la filiation a été reconnue en second lieu ou l’adjonction du nom des deux parents, ce qui nous conduit à examiner les intérêts que le juge doit prendre en considération.

B - Intérêts à prendre en considération

La Cour de cassation a jugé, pour l’application de l’article 334-3 ancien du code civil, que le juge devait “prendre en considération l’ensemble des intérêts en présence44 mais elle rappelle toujours que ”l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale45 conformément à l’article 3-1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 dite de New-York qui dispose que “dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale”.

Par deux arrêts de principe du 18 mai 200546, la Cour de cassation a décidé que cet article 3-1 ainsi que l’article 12-2 de la Convention qui consacre le droit pour l’enfant d’être entendu dans toutes les procédures qui l’intéressent étaient directement applicables devant les tribunaux français.

Les juges du fond apprécient souverainement l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ainsi, alors que l’annulation d’une reconnaissance entraîne en principe le changement de nom de l’enfant mineur47, la première chambre civile a estimé dans l’arrêt du 17 mars 2010 qu’il incombait aux juges du fond d’apprécier souverainement si l’intérêt supérieur de l’enfant justifiait ou non le maintien du nom de l’auteur de la reconnaissance annulée admettant ainsi implicitement que le maintien du nom aurait été possible si l’intérêt de l’enfant l’avait justifié (ce maintien était demandé par l’auteur de la reconnaissance annulée qui élevait l’enfant).

C’est encore l’intérêt de l’enfant qui inspire l’article 61-3 du code civil aux termes duquel : “Tout changement de nom de l’enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l’établissement ou d’une modification d’un lien de filiation.
L’établissement ou la modification du lien de filiation n’emporte le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement
”.

M. Murat48 estime qu’en matière de nom, la volonté du “grand mineur” s’invite assez légitimement dans le débat et que la force donnée aux droits de l’enfant pourrait ouvrir des horizons nouveaux sur le port du nom double qui extériorise un rattachement égal de l’enfant à l’égard de ses deux parents.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. La règle posée l’article 670-1 du code de procédure civile ne s’applique pas dans tous les cas (Civ 1ère, 4 janvier 1995, Bull. n° 8 et 4 juillet 2001, n° 00-05.081)

2. En ce sens circulaire CIV/13/06 du 30 juin 2006 de présentation de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, p. 19 ; J. Massip, “Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de famille”, Droit de la famille, janvier 2006, étude 8, spécialement n° 7 ; CA Nîmes, 7 mars 2007, Jurisdata 2007/334374

3. Article 311-23 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 :
Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un parent à la date de la déclaration de naissance, l’enfant prend le nom de ce parent.
Lors de l’établissement du second lien de filiation et durant la minorité de l’enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à l’égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d’accoler leurs deux noms, dans l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. Le changement de nom est mentionné en marge de l’acte de naissance.
Toutefois, lorsqu’il a déjà été fait application de l’article 311-21 ou du deuxième alinéa du présent article à l’égard d’un autre enfant commun, la déclaration de changement de nom ne peut avoir d’autre effet que de donner le nom précédemment dévolu ou choisi.
Si l’enfant a plus de treize ans, son consentement personnel est nécessaire
.”

4. Article 331 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005 : “Lorsqu’une action est exercée en application de la présente section (section II Des actions aux fins d’établissement de la filiation), le tribunal statue, s’il y a lieu, sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien de l’enfant et l’attribution du nom.”

5. Civ.1ère, 16 novembre 1982, Bull. n° 330 ; 12 avril 1983, Bull. n° 115, et 9 janvier 2007, Bull. n° 9

6. J. et L. Boré, “La cassation en matière civile”, Dalloz action 2009/2010, n° 24.33, p. 77

7. F. Zenati, “La saisine pour avis de la Cour de cassation”, D.1992, p. 247

8. J. Massip, “Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de famille”, Droit de la famille, janvier 2006, étude n° 8

9. Ancien article 340-6 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002 :
Le tribunal statue, s’il y a lieu, sur l’attribution du nom et sur l’autorité parentale, conformément aux articles 334-3 et 372.”

10. Ancien art. 334-1 C. civ. (en vigueur avant la loi du 4 mars 2002) : “L’enfant naturel acquiert le nom de celui de ses deux parents à l’égard de qui sa filiation est établie en premier lieu ; le nom de son père, si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre”.

11. Ancien art. 334-2 C. civ. (loi du 8 janvier 1993) : “Lors même que sa filiation n’aurait été établie qu’en second lieu à l’égard du père, l’enfant naturel pourra prendre le nom de celui-ci par substitution, si, pendant sa minorité, ses deux parents en font la déclaration conjointe devant le juge aux affaires familiales”. (remplacé par la loi du 8 février 1995 par “le greffier en chef du tribunal de grande instance”).

12. Ancien art. 334-3 C. civ. (loi du 8 janvier 1993) : “Dans les autres cas, le changement de nom de l’enfant naturel doit être demandé au juge aux affaires familiales. Toutefois, le tribunal de grande instance saisi d’une requête en modification de l’état de l’enfant naturel peut dans un seul et même jugement statuer sur celle-ci et sur la demande de changement de nom de l’enfant qui lui serait présentée.
L’action est ouverte pendant la minorité de l’enfant et dans les deux années qui suivront, soit sa majorité, soit une modification apportée à son état
”.

13. Art. 311-21 C. civ. (loi du 4 mars 2002) : “Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. En l’absence de déclaration conjointe à l’officier d’état civil mentionnant le choix du nom de l’enfant, celui-ci prend le nom du père.
Le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres enfants communs.
Lorsque les parents ou l’un d’entre eux portent un double nom de famille, ils peuvent, par une déclaration écrite conjointe, ne transmettre qu’un seul nom à leurs enfants
”.

14. Art. 334-2 C. civ. (loi du 4 mars 2002) : “L’enfant naturel dont la filiation est établie successivement à l’égard de ses deux parents après sa naissance prend, par substitution, le nom de famille de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation a été établie en second lieu si, pendant sa minorité, ses deux parents en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance. Il peut également, selon les mêmes modalités, prendre les noms accolés de ses deux parents dans l’ordre choisi par eux et dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. Mention du changement de nom figurera en marge de l’acte de naissance.
Si l’enfant a plus de treize ans son consentement personnel est nécessaire
”.

15. C. Marie, “Le nom de l’enfant”, AJFamille 2009, p.199

16. 1ère Civ., 3 mars 2009, Bull. n° 42

17. 1ère Civ., 9 janvier 2007, Bull. n° 9, obs. J. Hauser, RTDCiv. 2007, p. 307, et obs. F. Chénedé, AJFamille 2007, p. 141

18. 1ère Civ., Bull. n° 3, note J. Massip, Gazette du Palais, 25 février 2010, n° 56, p. 7 ; F. Chénedé, AJFamille, février 2010, p. 89

19. Art. 334-3 : “...Toutefois, le tribunal de grande instance saisi d’une requête en modification de l’état de l’enfant naturel peut dans un seul et même jugement statuer sur celle-ci et sur la demande de changement de nom de l’enfant qui lui serait présentée...”

20. F. Chénedé, AJF 2010, p. 89

21. voir note 16 : 1ère Civ., 9 janvier 2007 précité

22. F. Granet-Lambrechts, “Ratification de l’ordonnance du 4 juillet 2005 réformant le droit de la filiation : les modifications” ,AJ Famille 2009, p. 76

23. 1ère Civ., 7 juin 1995, Bull. n° 238

24. CA Besançon, 2 juillet 2009, Jurisdata 2009-018794, qui a même validé rétroactivement une déclaration conjointe faite avant l’entrée en vigueur de la loi du 16 janvier 2009

25. 1ère Civ , 2 février 1999, Bull. n° 36

26. Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 4 juillet 2005

27. Rapport du sénateur M. de Richemont sur le projet de loi ratifiant l’ordonnance du 4 juillet 2005 annexé au procès-verbal de la séance du 19 décembre 2007 II A 4 : “Conserver la compétence du juge aux affaires familiales pour trancher un éventuel désaccord entre des parents non mariés sur le choix du nom de leur enfant aurait nécessité, sous peine d’encourir les foudres de la Cour européenne des droits de l’homme, de l’étendre aux couples mariés.”

28. Article 340-6 ancien du code civil (relatif aux actions en recherche de paternité et de maternité) : ““le tribunal statue, s’il y a lieu, sur l’attribution du nom et sur l’autorité parentale, conformément aux articles 334-3 et 374".

29. “Le nouveau droit de la filiation” de J.Massip, n° 74, p. 84

30. C. Bas, “Les séquelles de la suppression de la procédure judiciaire de changement de nom”, Revue Lamy Droit civil 2007, n° 37

31. F. Dekeuwer-Défossez, “Le nouveau droit de la filiation : pas si simple !”, Revue Lamy Droit Civil 11-2005, n° 21

32. C. Bas, “Les séquelles de la suppression judiciaire de changement de nom”, Revue Lamy Droit civil 2007, n° 37

33. J.Hauser, RTDCiv. 2007, p. 307

34. P. Murat, Droit de la famille mars 2010, comm. 39

35. J. Massip, “Le nouveau droit de la filiation”, Defrénois 2006, n̊ 74

36. Sénat, rapport n° 145 de M. de Richemont fait au nom de la commission des lois annexé au procès-verbal de la séance du 19 septembre 2007, p. 26

37. “Le changement de nom et de prénom”, étude 271 Lamy Droit des Personnes et de la famille, n° 271-36

38. 1ère Civ., 9 janvier 2007, Bull. n° 9, et 6 janvier 2010, Bull. n° 3

39. 1ère Civ., 16 novembre 1982, Bull. n° 330, et 12 avril 1983, Bull. n° 115

40. En ce sens S. Fournier et M. Farge, Dalloz action, Droit de la famille 2008/2009, n° 231-63

41. P. Murat, “Le double nom et l’application de la loi dans le temps : encore et toujours la question de l’adjonction !”, Droit de la famille juillet 2010, comm.113

42. Voir note 34

43. 1ère Civ., 17 mars 2010, n° 08-14.619, note P. Murat, Droit de la famille juin 2010, comm.102

44. 1ère Civ., 27 janvier 1993, n° 91-13.401 ; 27 juin 2000, n° 98-23.065 ; 11 juillet 2006, Bull. n° 387 ; 19 septembre 2007, Bull. n° 285

45. 1ère Civ., 17 mars 2010 précité

46. 1ère Civ., 18 mai 2005, Bull. n° 211 et 212

47. 1ère Civ., 16 juin 1998, Bull. n° 215

48. P. Murat, Droit de la famille mars 2010, comm. 39