Observations de Mme Petit,
Premier avocat général

 


 

 

Par arrêt du 12 mars 2009, la cour d’appel de Versailles sollicite l’avis de la Cour de cassation sur la question de droit suivante :

« Quel est le devenir d’une instance, interrompue par application de l’article L. 622-22 du code de commerce dans sa rédaction postérieure à la loi du 26 juillet 2005, alors que le créancier n’a pas procédé à la déclaration de créance et que le délai de relevé de forclusion est échu ? »

1- Rappel des faits et de la procédure

La société Servantes a saisi le tribunal de commerce de Versailles pour obtenir paiement de sommes relatives à l’exécution d’un contrat conclu avec la société Centrale de référencement de conseil et d’information hospitalière privée et public ( CACIC) ; reconventionnellement, la société CACIC a réclamé des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi.

Par jugement du 17 mai 2006, le tribunal a fait droit à la demande de la société Servantes rejetant les demandes reconventionnelles de la société CACIC ; alors qu ’un appel avait été interjeté par cette dernière, la société Servantes a fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire le 30 mai 2007 ; un mandataire liquidateur a été désigné lequel est intervenu volontairement en cause d’appel.

Par arrêt du 18 décembre 2008, la cour d’appel a confirmé la condamnation de la société CACIC prononcée au bénéfice du mandataire liquidateur de la société Servantes ; sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts de la société CACIC, elle a relevé que cette dernière n’avait pas procédé à la déclaration de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Servantes et, se référant aux nouvelles dispositions des articles L. 622-22 et L. 622-26 adoptées par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, elle a estimé devoir consulter notre Cour sur le fondement de l’article 1031-1 du code de procédure civile.

 

 

2- Recevabilité de la demande d’avis

Au regard des règles de forme (articles 1031-1 et s. du CPC), cette demande est bien recevable ;

 

Au regard des règles de fond (article L. 441-1 du COJ) :

La question est-elle nouvelle ? Dès lors qu’il s’agit de l’application d’ une nouvelle législation, la nouveauté peut être retenue ;

Compte tenu de l’importance du contentieux relatif aux déclarations de créance dans le cadre des procédures collectives, la question est bien susceptible de se poser dans de nombreux litiges ;

Présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

Pour se prononcer sur cette question, il convient d’examiner, dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, les dispositions de la loi de sauvegarde des entreprises relatives à l’interruption de l’instance et la déclaration de créance lors de l’ouverture de cette procédure (A), le nouveau principe de la suppression de l’extinction des créances non déclarées (B) et enfin, leur incidence sur le sort d’une instance en cours (C).

Précisons d’emblée que le sort de l’instance qui a trait à la procédure, ne saurait se confondre avec le sort de la créance qui relève du droit des obligations et, en conséquence, de l’issue de l’instance au fond.

 

A - Nouvelles dispositions issues de la loi du 26 juillet 2005 adaptant la procédure relative au traitement des créances antérieures au jugement d’ouverture

 

Aux termes de l’article L. 622-21 du code de commerce « le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : 1er à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent… »  ;

- l’article L. 622-22 précise : « Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur… dûment appelés mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant ».

La loi du 26 juillet 2005 a ainsi substitué le verbe « interrompre » à « suspendre ».

L’interruption de l’instance résulte à la fois des principes généraux de la procédure civile (1) et des textes spécifiques du droit des procédures collectives (2). En réalité la chambre commerciale de votre Cour analysait la suspension comme une interruption et la loi du 26 juillet 2005 a entériné cette solution ; l’interruption en cette matière a moins pour raison d’être le dessaisissement du débiteur que l’égalité des créanciers (3).

Cette interruption entraîne l’arrêt des poursuites individuelles et il s’agit d’une règle d’ordre public en sorte que si une instance est poursuivie, elle doit être déclarée irrecevable.

L’interruption de l’instance prend fin avec l’accomplissement d’une formalité procédurale particulière qu’on appelle acte de reprise d’instance (4) ; or, selon l’article R. 622-20 du code de commerce «  l’instance interrompue en application de l’article L. 622-22 est reprise à l’initiative du créancier demandeur dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l’instance, une copie de la déclaration de sa créance et mis en cause le mandataire judiciaire… ».

La validité de la reprise d’instance est donc subordonnée à deux formalités : la déclaration de la créance et la mise en cause du liquidateur ce qui nous conduit à examiner maintenant les nouvelles dispositions de la loi du 26 juillet 2005 relatives au défaut de déclaration de créance dans le délai légal.

 

B - La modification de la sanction du défaut de déclaration de la créance

Sous l’empire du droit antérieur à la loi de sauvegarde, le défaut de déclaration d’une créance, en temps voulu, à la procédure collective avait pour conséquence l’extinction de celle-ci ; Contrastant avec cette sanction, la loi nouvelle écarte le principe d’extinction des créances non déclarées en supprimant l’alinéa 4 de l’article L. 621-46 (5).

Selon Xavier de Roux, rapporteur de cette loi à l’Assemblée nationale, il s’agissait de « mettre fin à une particularité du droit français et de tirer les conséquences de l’article 5 du Règlement CEE 1346 /2000 du 29 mai 2000 selon lequel : l’ouverture de la procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles… qui se trouvent au moment de l’ouverture de la procédure collective sur le territoire d’un autre Etat membre ».

En conséquence, les créances non déclarées dans les délais et pour lesquelles les créanciers n’ont pas obtenu un relevé de forclusion, ne seront plus éteintes.

Toutefois, les nouvelles dispositions de l’article L. 622-26, issues de la loi du 26 juillet 2005 stipulent que : « A défaut de déclaration dans les délais fixés par décret en Conseil d’Etat, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes… ». Il s’ensuit que désormais, la sanction n’est plus l’extinction de la créance mais l’interdiction pour le créancier négligent d’être admis dans les répartitions et les dividendes. Autrement dit, celui-ci ne peut bénéficier des droits attachés à la déclaration de créance.

Par cette modification, le droit des procédures collectives semble revenir à la loi du 13 juillet 1967 (6) puisque le nouveau texte reprend une formule déjà utilisée par l’article 41 de cette loi ;

L’extinction des créances non déclarées avait généré de très nombreux contentieux et un dévoiement de la règle souvent utilisée comme un mode d’apurement du passif. Pour autant, la portée de la suppression de cette règle est incertaine (7) car, ainsi que le relèvent les professeurs Derrida et Sortais, comment, dès lors, régler la situation des créanciers forclos en tenant compte à la fois de la survie de leurs créances et de leur inopposabilité à la procédure (8) ?

C - Incidences de ces nouvelles mesures sur le devenir de l’instance

- Pendant la procédure de liquidation judiciaire

Une majorité d’auteurs (9) a considéré que la créance était donc inopposable à la procédure, c’est-à-dire que le créancier ne pouvait se prévaloir d’une situation d’exclusivité fondée sur cette créance, telle qu’un droit de rétention ou une dette connexe susceptible d’être compensée, ce qui va bien au-delà de l’exclusion des répartitions :

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté, entrée en vigueur le 15 février 2009, corrobore l’analyse majoritaire de la doctrine, l’article 34 ajoutant un nouvel alinéa à l’article L. 622-26 afin de prévoir que les créances non déclarées sont inopposables au débiteur « pendant l’exécution du plan de sauvegarde et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus ».

En conséquence, même si la créance existe toujours, le créancier forclos qui conserve sa créance, subit l’arrêt des poursuites (10). Le professeur Le Corre parle de « créances endormies » (11), le professeur Derrida de « créance neutralisée » puisqu’elle est inopposable à la procédure. Ph. Roussel Galle évoque un "créancier hors procédure" et F. Pérochon et R. Bonhomme un "créancier invisible".

Il n’est donc pas question pour le créancier de faire fixer sa créance pendant la procédure collective s’il n’a pas déclaré cette créance, peu important le principe de survie de celle-ci.

- A l’issue de la clôture de la liquidation judiciaire

Le créancier forclos retrouve-t-il son droit de poursuite ? La question est en débat avec une doctrine perplexe qui appelle le législateur à plus de clarté.

Dans l’hypothèse d’une clôture pour extinction du passif, le droit de poursuite individuelle du créancier qui n’a pas déclaré sa créance reste intact, sous réserve de l’éventualité de la prescription par le créancier qui n’aura pas bénéficié de l’effet interruptif de la prescription lié à la déclaration de créance au passif.

La situation se complexifie en cas de clôture pour insuffisance d’actif.

Selon l’article L. 643-11, issu de la loi du 26 juillet 2005, dont les dispositions ont été assez largement remaniées : « le jugement de clôture pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur sauf… »  ; suit une énumération limitative de causes de reprise de ces poursuites : faillite personnelle du débiteur, banqueroute, fraude…Enfin, l’article L. 643-11 V ajoute « les créanciers qui recouvrent l’exercice individuel de leurs actions en application du présent article peuvent, si leurs créances ont été admises, obtenir un titre exécutoire par ordonnance du président du tribunal ou, si leurs créances n’ont pas été vérifiées, le mettre en œuvre dans les conditions de droit commun ». Cet ajout résulte d’un amendement présenté par la Commission des lois du Sénat (12) ; l’objectif était de prendre en compte l’éventuelle non vérification des créances en cas, notamment, de liquidation judiciaire simplifiée (13).

Pour autant, le créancier forclos peut-il lui aussi bénéficier de cette disposition ? La recherche de la finalité de la règle et de l’esprit du vote de cette disposition semble plaider pour une réponse négative.

Ainsi, une Réponse ministérielle du 5 juillet 2005 indique « la suppression de la règle de l’extinction des créances non déclarées n’affecte aucunement le principe du maintien de la suspension des poursuites des créanciers à l’égard du débiteur après la clôture de la liquidation judiciaire à laquelle il a été soumis. Le créancier qui n’a pas déclaré sa créance est, en effet, soumis à la règle de la suspension des poursuites à l’ouverture de la procédure, celle-ci étant opposable à tous. …la déclaration des créances est la conséquence de la suspension des poursuites et non l’inverse. Le projet de loi ne modifie rien à cette règle élémentaire qui va bien sûr continuer à s’imposer. Ainsi, les créanciers qui n’ont pas déclaré leurs créances ne pourront pas, de ce fait, reprendre leurs poursuites à la clôture de la liquidation judiciaire ».

Y a-t-il alors une grande différence d’avec le régime ancien s’interrogent les professeurs Derrida et Sortais (14) ? Dans celui-ci la créance était éteinte ; dans le régime nouveau, elle sera le plus souvent irrecouvrable (à moins que le créancier forclos ne dispose d’une caution ou d’un garant), la situation s’obscurcissant davantage si le débiteur est une société dissoute de plein droit en application de l’article 1844-7-7° du code civil !

 

Conclusion  :

La suppression par la loi de sauvegarde des entreprises de l’extinction des créances non déclarées et forcloses fait naître de nombreuses interrogations qui dépassent amplement la présente demande d’avis mais méritaient d’être évoquées pour mieux cerner le cadre de notre saisine.

Ainsi que nous l’avons rappelé en introduction, la demande de la cour de Versailles ne concerne que le devenir d’une demande reconventionnelle de dommages-intérêts formée par un créancier qui a été débouté par le tribunal et n’a pas déclaré sa créance dans les délais légaux, à l’encontre d’un débiteur ayant fait l’objet en cours d’instance d’un jugement d’ouverture de liquidation judiciaire.

La réponse à cette question ne me paraît poser de difficulté sérieuse :

En effet, lorsqu’une instance est interrompue dans le cadre des dispositions de l’article L. 622-22 du code de commerce issues de la loi n° 205-845 et que le créancier n’a pas déclaré sa créance dans les délais légaux, la non extinction de cette créance n’autorise une reprise éventuelle d’instance qu’après clôture de la liquidation judiciaire.

Je conclus donc à l’irrecevabilité de la demande d’avis.

 

______________

 

 

 

1. Cf : article369 du CPC

2. Ch .Laporte, Procédures n°7, juillet 2006, étude 19

3. Cf : Dalloz action, procédures collectives, n° 352-125

4. Cf : Droit judiciaire privé Litec, L. Cadiet, E. Jeuland

5. Cf : PM. Le Corre, Gazette du palais,10 septembre 2005, n° 253, p. 17

6. Cf : P. Crocq, la réforme des procédures collectives et le droit des suretés, Dalloz 2006, n° 19

7. Cf : Ph. Roussel Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté, Litec, 2ème éd.

8. Cf : LPA 22 mars 2006

9. Cf : Ph Petel, le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II, la Semaine juridique, Entreprises et affaires, n° 3, 15 janvier 2009, 1049

10. Cf : J Vallansan, quelques observations sur les créanciers antérieurs dans les procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires ; revue des procédures collectives, avril, mai, juin 2008, Etudes

11. Cf : n° 665-75, Dalloz action, droit et pratique des procédures collectives

12. Rapport Sénat, n° 335, JJ. Hyest

13. Cf : Ph. Roussel Galle, JCL Procédures collectives, fasc. 2110, n°156

14. Cf : LPA, 22mars 2006, précité