Observations de M. Lucazeau,
Avocat général

 


 

La Cour de Cassation est saisie d’une demande d’avis émanant du Tribunal de Grande Instance de Morlaix en date du 23 octobre 2008.
La question est ainsi formulée : “une condamnation à une peine de sursis avec mise à l’épreuve ou de sursis avec l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général, rendue moins de cinq années avant la commission des nouveaux faits identiques et réputée non avenue à la date de commission de ces nouveaux faits, constitue-t-elle le premier terme de la récidive ?”

I) RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE :

Le dénommé C... X... a fait l’objet d’un contrôle de police le 19 juillet 2008 alors qu’il circulait à cyclomoteur en sens interdit sur la commune de LOCQUIREC. Le contrôle d’imprégnation alcoolique a révélé un taux de 1,11 milligramme par litre d’air expiré, supérieur au taux légal qui est fixé à 0,40 mg/l.

C... X... a été en conséquence convoqué à l’audience du Tribunal de Grande Instance de Morlaix du 7 octobre 2008 sous la prévention principale de conduite d’un véhicule sous l’emprise d’un état alcoolique et la contravention connexe de circulation en sens interdit.
L’examen du casier judiciaire de X... fait apparaître qu’il a déjà été condamné à quatre reprises différentes avant les nouveaux faits objet de la poursuite en cours.
Ainsi a-t-il été successivement condamné :
-une première fois par arrêt contradictoire de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 16 octobre 2002 à la peine de huit mois d’emprisonnement avec sursis pour faits de vol avec destruction ou dégradation commis le 8 mars 2001, ladite condamnation étant “réputée non-avenue” ;
-une deuxième fois par jugement contradictoire du tribunal correctionnel de Morlaix en date du 24 octobre 2002 à la peine de quatre mois d’emprisonnement avec sursis pour tentative de vol avec effraction commise le 5 juillet 2002, cette condamnation étant également “réputée non-avenue” ;
-une troisième fois par jugement de défaut du tribunal correctionnel de Morlaix en date du 26 février 2004 signifié à mairie le 4 mai suivant (accusé de réception signé) à la peine de 450 euros d’amende pour dégradation grave du bien d’autrui commise en réunion le 2 octobre 2003 ;
-une quatrième fois enfin, par jugement contradictoire du tribunal correctionnel de Morlaix en date du 5 octobre 2004 à la peine de trois mois d’emprisonnement avec sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général de 100 heures dans un délai de un an et six mois pour faits de conduite sous l’empire d’un état alcoolique et conduite sans permis commis le 11 juillet 2004, condamnation elle-même réputée non-avenue après exécution de la peine constatée le 22 mars 2005.

L’actuelle prévention concernant C... X... n’a pas visé l’état éventuel de récidive légale dans lequel il pourrait se trouver du fait de ses antécédents et plus particulièrement du fait de sa dernière condamnation en date. La question posée revient donc à savoir si une telle condamnation peut ou non constituer le premier terme d’une récidive légale en cas de renouvellement des faits et ce bien qu’elle soit réputée non-avenue. Ou, autrement posée, bien que non révocable, le sursis antérieurement accordé peut-il constituer le premier terme de la récidive ?

 

II) LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE D’AVIS :

A.-Recevabilité quant à la forme :

La décision sollicitant l’avis de la Cour de cassation a été formalisée le 23 octobre 2008 et mentionne que les parties, prévenu et ministère public, ont été préalablement informées de ce projet de question posée à la Cour, “à charge pour eux de faire toute observation au plus tard pour l’audience du 21 octobre 2008". Il est en outre précisé qu’ “aucune observation n’est parvenue au greffe à la date du 21 octobre 2008".

La demande d’avis du 23 octobre a été accompagnée le même jour d’un avis au premier président de la Cour d’appel de Rennes ainsi qu’au procureur général près ladite Cour, d’une notification officielle au ministère public et au prévenu et de la transmission au greffe de la Cour de cassation.
Les différentes formalités prévues aux dispositions de l’article 766-66 du code de procédure pénale ont donc été accomplies et la demande dont la Cour se trouve saisie doit être considérée comme recevable en la forme.

B.-Recevabilité de la demande quant au fond :

Il s’agit de vérifier si la demande est nouvelle et si elle présente une difficulté sérieuse.

1) la demande est-elle nouvelle ? La réponse à cette question est affirmative ; en effet la Cour de cassation ne semble pas avoir eu à se prononcer à ce jour sur la question posée qui est induite par la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la récidive légale.

2) La question présente-t-elle une difficulté sérieuse ? La réponse peut être là aussi affirmative dans la mesure où deux thèses sont en présence, l’une issue du régime antérieur à la loi du 5 mars 2007, l’autre issue de l’interprétation de cette loi, chacune de ces thèses emportant une conséquence juridique majeure. Sur ce dernier point, il est indéniable que, selon la réponse apportée à la question posée, la solution du procès pourrait être sensiblement différente.
La demande semble donc également répondre aux conditions de recevabilité de fond.

 

III.- LES ELEMENTS DE REPONSE A LA QUESTION POSEE :

 

Afin d’élaborer cette réponse et d’en éclairer la portée, il convient d’examiner successivement la question sous deux perspectives différentes, l’une tenant au régime de récidive légale antérieur à la loi du 5 mars 2007, l’autre tenant au régime induit par cette même loi.

1) Le régime de la récidive légale antérieur à la loi du 5 mars 2007 :

Il convient en premier lieu d’observer que la question posée s’inscrit dans le cadre de la récidive dite “spéciale et temporaire”, telle que prévue par les dispositions de l’article 132-10 du code pénal qui indique : “ lorsqu’une personne physique, déjà condamnée définitivement pour un délit, commet, dans le délai de cinq ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine, soit le même délit, soit un délit qui lui est assimilé au regard des règles de la récidive, le maximum des peines d’emprisonnement et d’amende encourues est doublé”.
Ainsi, l’état de récidive éventuelle dans lequel pourrait se trouver C... X... résulterait de la seule condamnation déjà prononcée à son encontre le 5 octobre 2004 pour des faits, notamment de conduite sous l’emprise d’un état alcoolique, faits qui se sont renouvelés le 19 juillet 2008, et ce indépendamment des trois premières condamnations qui lui ont été infligées pour des faits de nature différente (vols, dégradation,).
Une interrogation sur le véritable texte applicable au premier terme constitutif de la récidive aurait pu se poser entre ce dispositif de l’article 132-10 du code pénal et le dispositif de l’article 139 alinéa 2 ; or, ce dernier dispositif s’adresse aux crimes ou délits pour lesquels une peine de dix ans d’emprisonnement est encourue, alors que le délit de conduite sous l’influence de l’alcool est seulement puni d’une peine de deux ans d’emprisonnement (seul le délit d’homicide involontaire expose son auteur à une peine de dix ans d’emprisonnement lorsqu’il s’accompagne de deux circonstances aggravantes, dont par exemple la conduite sous l’empire de l’alcool (cf. article 221-6-1 du code pénal)).
Le mécanisme prévu pour ouvrir la voie au régime applicable en matière de récidive est certes le même dans l’un et l’autre cas (deuxième infraction commise “dans le délai de 5 ans à compter de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine”, à ceci près que le mécanisme ne joue, quelle que soit la pénalité encourue pour le délit constitutif du premier terme, que si la nouvelle infraction constitutive du deuxième terme est de même nature que la première).
Il s’agit bien en l’espèce d’une question de récidive “spéciale” (entre deux délits identiques) et “temporaire” (deuxième infraction commise dans les cinq ans de l’expiration ou de la prescription de la précédente peine infligée pour un délit de même nature).

Quoiqu’il en soit du mécanisme en jeu, on sait que pour constituer le premier terme d’une récidive éventuelle, la condamnation prononcée à la suite de la première infraction doit avoir été prononcée par une juridiction française, être de nature pénale, définitive et toujours existante. (cf. “Le nouveau droit pénal”Tome 1 p. 710 et 711 de Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec). Au cas présent, la première condamnation servant de référence comme étant susceptible de constituer le premier terme d’une récidive apparaît bien prononcée par une juridiction française, être de nature pénale (emprisonnement avec sursis assorti d’un travail d’intérêt général), définitive (elle n’a été l’objet d’aucun recours et l’exécution en a été réalisée le 22 mars 2005). Reste la question épineuse de son “existence” au moment où se commet la nouvelle infraction.

Certes, on doit observer que cette “première” condamnation figure toujours au casier judiciaire du prévenu. Mais quel est le “poids juridique” de son existence lorsqu’on sait qu’elle doit être en même temps considérée comme “non-avenue”, c’est-à-dire, littéralement, comme n’ayant pas eu lieu ? Existerait-il une définition juridique du “non-avenu” différente de la définition littérale au point que, bien que “réputée non-avenue”, une condamnation pourrait en quelque sorte se survivre à elle-même au point d’entraîner des conséquences juridiques ?
Sur ce point, la quasi-unanimité de la doctrine avait répondu, avant que n’intervienne la loi du 5 mars 2007, par la négative. Ainsi des auteurs précités qui estimaient à l’époque que la condamnation servant de premier terme “ne peut être prise en compte pour la récidive si elle a été anéantie par l’effet de la réhabilitation, de l’acquisition du non-avenu en cas de sursis ou de l’amnistie”..(cf. ouvrage précité sous § 924). Ce même raisonnement avait été adopté par des auteurs tels que MM. Merle et Vitu qui précisent dans leur “Traité de droit criminel” : ” Il va sans dire, enfin, que la condamnation pénale antérieure ne peut constituer le premier terme de la récidive que si elle figure encore au casier judiciaire au moment où la deuxième infraction est commise. L’amnistie, la réhabilitation, le sursis non révoqué à l’expiration du délai d’épreuve effacent la condamnation et empêchent donc qu’elle puisse être invoquée à l’encontre du récidiviste”( p. 987 § 825). On observera que, pour ces auteurs, les effets de l’amnistie, de la réhabilitation ou d’un sursis non révoqué sont identiques du point de vue de la récidive éventuelle. L’une ou l’autre de ces situations ferait ainsi obstacle à la récidive faute d’un premier terme toujours “existant”. Du reste, la loi antérieure au 5 mars 2007 prévoyait le retrait du casier judiciaire des “fiches relatives à des condamnations effacées par une amnistie, par la réhabilitation de plein droit ou judiciaire...” “Il en est de même, sauf en ce qui concerne les condamnations prononcées pour des faits imprescriptibles, des fiches relatives à des condamnations prononcées depuis plus de quarante ans et qui n’ont pas été suivies d’une nouvelle condamnation...” Il convient toutefois d’observer qu’au terme de la loi n° 84-1150 du 21 décembre 1984 “Il est fait mention sur les fiches du casier judiciaire... des décisions qui suspendent ou qui ordonnent l’exécution d’une première condamnation..”, ce qui est à l’évidence le cas des décisions prononçant une peine d’emprisonnement avec sursis, la conséquence attachée à cette peine résidant précisément dans la suspension d’exécution. Au demeurant, on voit bien, dans l’espèce qui nous occupe, que cette condamnation pouvant être invoquée à titre de premier terme d’une éventuelle récidive continue de figurer au casier judiciaire bien qu’étant “réputée non-avenue”, et cela indépendamment du dispositif issu de la loi nouvelle du 5 mars 2007.
Dès lors, cette première condamnation constituant incontestablement un “antécédent judiciaire”, ne pourrait-elle servir de premier terme à une éventuelle récidive, quoiqu’en aient dit les auteurs, et entraîner du même coup l’application de règles automatiquement plus sévères (doublement du maximum de la peine encourue) à la nouvelle infraction ?

Force est ici de constater que, tant la doctrine que la jurisprudence traditionnelles, ont adopté la voie contraire alors que les dispositions générales de l’article 132-10 du code pénal se bornent à invoquer la personne “déjà condamnée définitivement pour un délit”sans autre précision ni restriction.

On peut d’ailleurs s’interroger sur la véritable justification de délais variables accompagnant un sursis avant de pouvoir bénéficier d’un régime plus favorable tel que celui qui serait issu du “non-avenu”.

Ainsi, le “non-avenu” ne peut-il être acquis que passé un délai de 5 ans après le prononcé définitif de la condamnation à une peine de sursis simple, ce délai pouvant être réduit par la volonté du tribunal jusqu’à 12 mois minimum en cas de sursis probatoire ou de sursis assorti d’un travail d’intérêt général, voire même dans ce dernier cas dans un délai encore plus bref selon les propres diligences du condamné (on voit que la peine prononcée contre C... X... avec accomplissement d’un travail d’intérêt général dans un délai de 18 mois a en réalité été exécutée dès le 22 mars 2005, soit à peine plus de 5 mois après le prononcé de la condamnation..!).

La loi du 5 mars 2007 est-elle de nature à faire infléchir cette solution ?

2) Le régime de la récidive légale induit par la loi du 5 mars 2007 :

La réponse à cette question passe par plusieurs observations, la première et non des moindres consistant à admettre que cette nouvelle loi, auto-proclamée plus sévère en matière de récidive, s’inscrit indubitablement dans une volonté de durcissement des sanctions en pareil cas.
La seconde observation consiste à souligner la relation étroite établie par la loi du 5 mars 2̊007 entre le régime applicable à la réhabilitation et celui du sursis.
On pourra en effet retenir qu’aux termes de l’article 133-13 du code pénal “la réhabilitation est acquise de plein droit à la personne physique condamnée qui n’a, dans les délais ci-après déterminés, subi aucune condamnation nouvelle à une peine criminelle ou correctionnelle... 2) Pour la condamnation unique soit à un emprisonnement n’excédant pas un an..., après un délai de cinq ans à compter soit de l’exécution de la peine, soit de la prescription accomplie” ;
“ Lorsqu’il s’agit de condamnations assorties en tout ou en partie du sursis, du sursis avec mise à l’épreuve ou du sursis avec obligation d’accomplir un travail d’intérêt général, les délais de réhabilitation courent, pour chacune de ces condamnations et y compris en cas de condamnations multiples, à compter de la date à laquelle la condamnation est non avenue”.
D’autre part, il résulte des dispositions de l’article 133-16 du code pénal dernier alinéa que :” La réhabilitation n’interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l’application des règles sur la récidive légale.”
Force est donc ici de constater que, de par la volonté de la loi, la réhabilitation de droit ne peut être acquise qu’au terme d’un délai de cinq ans à compter de la date à laquelle une condamnation avec sursis sera réputée non -avenue, et donc nécessairement bien après que cette condamnation soit considérée comme non-avenue (soit cinq ans en matière de sursis simple ou un délai variable pour toute autre forme du sursis) ; bien qu’étant acquise, cette réhabilitation continue de pouvoir être prise en compte au titre de la récidive en cas de nouvelles poursuites. On pourrait donc en déduire que, si la réhabilitation peut continuer d’être prise en compte pour l’application des règles sur la récidive alors qu’elle n’intervient que postérieurement à une condamnation “réputée non-avenue”, à plus forte raison celle-ci doit-elle pouvoir continuer d’être prise en considération au titre de la récidive.

Il s’agit là d’un raisonnement de simple logique, encore que la loi reste étrangement obscure sur ce point puisqu’elle ne traite pas directement des effets de la peine de sursis au regard de la récidive.
La seule chose que l’on sache de manière certaine est qu’une nouvelle infraction commise pendant le délai d’épreuve du sursis, quelle qu’en soit la nature, entraînera révocation du sursis accordé au gré de la juridiction appelée à se prononcer sur la nouvelle infraction.
Si l’on ajoute aux considérations qui précèdent que, par la volonté de la loi du 5 mars 2007, l’ancienne disposition selon laquelle : “Sont également retirés du casier judiciaire...
3) “les condamnations assorties en tout ou partie du bénéfice du sursis, avec ou sans mise à l’épreuve... à compter du jour où les condamnations doivent être considérées comme non avenues” a été abrogée de même qu’a été abrogée la disposition selon laquelle devaient être retirées du casier judiciaire les condamnations effacées “par la réhabilitation de plein droit ou judiciaire” ce qui signifie en clair que ces condamnations, bien que réputées non avenues, doivent continuer de figurer au casier judiciaire, on peut comprendre que la seule lecture de la loi qui ne tire pas clairement les conséquences juridiques de ces dispositions puisse conduire à une interprétation “déductive” toujours sujette à discussion.
Car enfin, dire que les condamnations assorties du sursis ou réhabilitées doivent continuer de figurer au casier judiciaire bien que réputées non avenues (pour les peines avec sursis) ou effacées (pour les condamnations faisant l’objet d’une réhabilitation), ce n’est pas tout-à fait dire qu’elles peuvent désormais servir de premier terme à une éventuelle récidive encore que la loi nouvelle affirme que “la réhabilitation n’interdit pas (on admire la précaution de langage !) la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires (qui d’autre pourrait donc les prendre en compte ?), en cas de nouvelles poursuites, pour l’application des règles sur la récidive légale”. Soit ! Cela ne règle pas pour autant le cas des condamnations assorties du bénéfice du sursis, même si une certaine logique nous incline à aller dans le même sens. Il est bien regrettable en tout cas que le législateur ne se soit pas exprimé en toute clarté sur la portée exacte de sa loi, d’autant qu’en matière procédurale, il n’est jamais trop de rappeler que “la forme est soeur jumelle de la liberté”.

En réalité, au-delà de ces difficultés d’interprétation inhérentes à la loi, c’est la téléologie qui doit nous donner la juste réponse. On ne saurait oublier en effet que la loi du 5 mars 2007 a entendu renforcer la lutte contre la récidive au point d’échafauder tout un système de peines
improprement qualifiées de “peines plancher”. Dans la mesure où cette loi n’énonce nullement, pas plus que la précédente, qu’une peine “réputée non-avenue” ne peut avoir d’effet sur une infraction nouvelle au titre de la récidive, il est en effet bien possible de considérer qu’elle peut en avoir...Et cela même indépendamment du maintien de sa mention au casier judiciaire, qui était une situation connue antérieurement.( La meilleure preuve en est que le casier judiciaire de C... X... fait mention de plusieurs condamnations réputées non avenues, et ce bien avant le régime issu de la loi du 5 mars 2007.)

On notera avant de conclure que le législateur a innové par une loi du 12 décembre 2005 en introduisant la notion juridique de “réitération d’infraction” lorsqu’après une première condamnation définitive pour crime ou délit une nouvelle infraction est commise “qui ne répond pas aux conditions de la récidive légale”. Il s’ensuit alors un cumul de peines sans possibilité de confusion avec la peine antérieure (article 132-16-7).

On voit ainsi se dessiner un régime d’aggravation des peines à plusieurs niveaux en cas de renouvellement de faits de même nature ou assimilés après une condamnation assortie du bénéfice du sursis : soit les faits interviennent pendant le délai d’épreuve du sursitaire et la révocation du sursis devra être envisagée et pourra être prononcée outre la nouvelle sanction, soit ils interviennent dans un délai de cinq ans après ce délai d’épreuve et la nouvelle sanction pourra ou devra tenir compte de l’état de récidive légale que la juridiction saisie a pouvoir de relever d’office (article 132-16-5 du code pénal), soit ils interviennent au-delà de ce délai et le tribunal condamnera à une peine qui ne pourra se confondre avec la précédente au titre de la simple “réitération”.

La conclusion s’impose en définitive d’elle-même : oui, une condamnation assortie du sursis, quelqu’il soit, peut désormais servir, bien que réputée non avenue, de premier terme à une éventuelle récidive, car telle a été la véritable volonté du législateur.