Rapport de M. Jean-Claude Pometan,
Conseiller

 

 


 

Par décision en date du 23 octobre 2008, le tribunal correctionnel de Morlaix a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis, en application des dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire et des articles 706-64 et suivants du code de procédure pénale .

La demande, parvenue au greffe de la Cour de cassation le 29 octobre 2008 est articulée en une seule question :

 

- "Une condamnation à une peine avec sursis avec mise à l’épreuve ou de sursis avec l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général, rendue moins de cinq années avant la commission des nouveaux faits identiques et réputée non avenue à la date de la commission de ces nouveaux faits, constitue-telle le premier terme de la récidive ?"

 

La décision est motivée par l’entrée en vigueur, le 7 mars 2008, de l’article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance, qui a ajouté un dernier alinéa à l’article 133-16 du code pénal .

 

Aux termes de ce nouveau texte : " La réhabilitation n’interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l’application des règles sur la récidive légale"

Le même texte a, également, modifié l’article 133 - 13 du même code en y ajoutant deux alinéas .

 

I. - LES FAITS ET LA PROCÉDURE AYANT DONNE LIEU A LA DEMANDE D’AVIS

 

M. C... X... est poursuivi, devant le tribunal correctionnel de Morlaix, par convocation remise par l’officier de police judiciaire à l’issue de sa garde à vue, en application des dispositions de l’article 390-1 du code de procédure pénale , pour avoir :

- "A Locquirec le 19 juillet 2008 à 15 heures 55, conduit un véhicule en se trouvant sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par la présence dans l’air expiré d’un taux d’alcool égal ou supérieur à 0,40 milligramme par litre, en l’espèce 1,11 mg , délit prévu et réprimé par les articles L.234-1, L. 234-2, L.224-12, L.224.15 et L..234-13 du code de la route" , le "véhicule" étant en l’espèce un cyclomoteur. Il est également poursuivi pour avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, circulé en sens interdit.

Au bulletin n° 1 de son casier judiciaire figure, notamment, une condamnation prononcée par jugement contradictoire du tribunal correctionnel de Morlaix, le 5 octobre 2004, soit moins de cinq ans avant la date des nouveaux faits, à trois mois d’emprisonnement avec sursis assortie de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général de cent heures, dans le délai d’un an et neuf mois, pour conduite de véhicule sous l’empire d’un état alcoolique d’au moins 0,80 gramme par litre de sang ou 0,40 milligramme par litre d’air expiré, faits commis le 5 octobre 2004. Cette condamnation est réputée non avenue depuis le 22 mars 2005, date à laquelle le travail d’intérêt général a été exécuté .

Les faits du 19 juillet 2008, objet des nouvelles poursuites, ont ainsi été commis après que cette dernière condamnation eut été réputée non avenue, et après l’entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l’article 133-16 du code pénal applicable à la réhabilitation. Il doit cependant être constaté que l’état de récidive n’a pas été retenu dans la prévention notifiée par l’officier de police judiciaire.

Par cette convocation valant citation, le prévenu a été informé qu’il devait comparaître à l’audience du tribunal du 7 octobre 2008 , à 9 heures 30.

 

A cette date, un avis a été remis à M. C... X..., signé par le président, visant les dispositions de l’article 706-65, alinéa 1, du code de procédure pénale, l’informant que la juridiction envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation, à propos de l’état de récidive, en application de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire. Cet avis articulait la question que le magistrat envisageait de poser et enjoignait, à M. C... X... de formuler des observations avant le 21 octobre suivant. Un exemplaire de l’avis est joint au dossier sur lequel le prévenu a apposé sa signature après avoir inscrit la date du 7 octobre 2008 .

La copie d’un avis au procureur de la République, daté du même jour, qu’aucun magistrat du ministère public n’a émargé, est également jointe à la procédure, articulant la question que la juridiction envisageait de poser et l’informant qu’il lui appartenait de présenter, le cas échéant, des observations écrites avant le 21 octobre. Aucune pièce du dossier ne justifie de la remise effective de cet avis au procureur de la République et aucune observation du ministère public ne figure au dossier.

La juridiction correctionnelle n’a pas rendu de jugement avant dire droit renvoyant l’affaire à une autre date après que le ministère public et le prévenu eurent été informés que le président envisageait de saisir la Cour de cassation pour avis et qu’ils eurent été mis en mesure de présenter, oralement, leurs observations. Seules figurent au dossier des notes d’audience qui n’ont été signées ni par le greffier ni par le président, sur lesquelles sont inscrits les noms du président, du greffier, du magistrat occupant le siège du ministère public, et qui se bornent à mentionner que l’affaire a été renvoyée au 21 octobre 2008. Il ne résulte, par ailleurs, d’aucune pièce de la procédure que le prévenu ait été assisté par un avocat.

S’agissant de la composition de la juridiction, il se déduit de l’application des dispositions de l’article 398-1 du code de procédure pénale que cette audience n’a pu se tenir qu’à juge unique.

A l’audience du 21 octobre, les notes d’audience, également non signées, précisent, de même, que l’affaire est renvoyée au 23 octobre et mentionnent le nom d’un autre président.

La décision de saisine de la Cour de cassation pour avis, datée du 23 octobre 2008, est signée par le président et le greffier, elle ne mentionne pas le nom de ce magistrat.

Elle articule la question posée.

Il est précisé, dans le dispositif de la saisine de la Cour de cassation pour avis, que la juridiction sursoit à statuer jusqu’à la réception de l’avis ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai prévu par l’article 706-67 du code de procédure pénale.

II - LA RECEVABILITÉ EN LA FORME DE LA DEMANDE D’AVIS

II. 1. La recevabilité au regard de l’article 706-64 du code de procédure pénale

Le prévenu a comparu libre devant le tribunal correctionnel, il n’est pas placé sous contrôle judiciaire. La demande est recevable au regard de ce texte.

II. 2. La recevabilité au regard de l’article 706-65 du code de procédure pénale et de l’article 132-16-5 du code pénal

 

Il résulte des pièces de procédure que le prévenu, comme l’exige ce texte, a été avisé, le 7 octobre 2008, que le président de la juridiction siégeant à juge unique, envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation sur la question de l’état de récidive et qu’il a été informé de l’articulation de la question que le magistrat envisageait de poser.

Il ne résulte pas, en revanche, de ces pièces, que le ministère public ait effectivement reçu l’avis qui lui était destiné mais qui n’a pas été émargé, même s’il est permis de supposer que ce document a été remis, au cours de l’audience du 7 octobre 2008, au magistrat qui en occupait le siège. La réalité de cette information ne résulte ni d’un jugement avant dire droit ni de notes d’audience dûment signées.

Indépendamment de la réponse qui pourrait être donnée à cette question, l’absence de débat contradictoire à l’audience du 7 octobre 2008 et de jugement avant dire droit suscite plusieurs autres interrogations quant à la recevabilité en la forme de la demande d’avis.

Les dispositions de l’article 706-65 n’exigent pas expressément, que l’affaire soit renvoyée, à une autre audience, par un jugement avant dire droit. Il ne semble pas que la question ait déjà été posée bien que, en pratique, un tel jugement soit habituellement rendu. Pour autant, trois objections propres à l’espèce doivent être formulées, relatives à la régularité de la procédure suivie, la dernière ayant pour objet le respect des droits de la défense.

1er ) D’une part, la demande d’avis ne mentionne pas le nom du président dont elle émane. Les "notes d’audience", non signées, mentionnent pour les audiences des 21 et 23 octobre les noms de deux présidents différents. En cet état, et en l’absence de jugement avant dire droit, la Cour de cassation n’est pas en mesure de déterminer la composition du tribunal siégeant à juge unique qui l’a saisie de cette demande.

2ème ) D’autre part, en l’absence de jugement avant dire droit, il ne résulte d’aucune pièce du dossier que le ministère public ait présenté, le 21 octobre 2008, des observations orales sur la saisine de la Cour de cassation pour avis. Le procureur de la République n’ayant pas retenu la circonstance aggravante de récidive dans la prévention, il pourrait paraître illogique d’envisager de saisir la Cour de cassation pour avis sans avoir permis au ministère public d’exprimer, au préalable, sa position sur l’existence de cette circonstance aggravante qu’il n’avait pas estimé devoir retenir.

3ème ) Enfin, la saisine de la Cour de cassation pour avis n’a-t-elle pas pour effet de relever d’office la récidive alors que cette circonstance aggravante n’a pas été, au préalable, régulièrement mise dans le débat ? Par cette initiative la juridiction engage la suite de la procédure en fonction de l’avis qui pourrait lui être donné.

 Aux termes de l’article 132-16-5 du code pénal, issu de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005, "l’état de récidive légale peut être relevé d’office par la juridiction de jugement même lorsqu’il n’est pas mentionné dans l’acte de poursuites, dès lors qu’au cours de l’audience la personne poursuivie en a été informée et qu’elle a été mise en mesure d’être assistée d’un avocat et de faire valoir ses observations" (1).

Avant l’entrée en vigueur de ce texte, la chambre criminelle énonçait, en matière correctionnelle, en faisant application des stipulations de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, que, "tout prévenu a droit à être informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention dont il est l’objet et doit, par suite, être mis en mesure de se défendre, tant sur les divers chefs d’infraction qui lui sont reprochés, que sur chacune des circonstances aggravantes susceptibles d’être retenues à sa charge. Il en est ainsi de l’état de récidive non visé à la prévention" (2).

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 12 décembre 2005, il est, de plus exigé pour que l’état de récidive puisse être relevé d’office, que le prévenu ait été mis en mesure d’être assisté par un avocat, ce qui, en l’espèce, ne résulte pas des pièces de procédure.

Compte tenu de ces observations, la question doit être posée de la recevabilité de la demande d’avis dans la mesure où la circonstance aggravante de récidive n’a pas été régulièrement relevée d’office par la juridiction correctionnelle. Pouvait-elle l’être sans que le ministère public ait pu, au préalable, présenter ses observations et sans que le prévenu ait pu, lui même, présenter les siennes à l’audience, après avoir été mis en mesure d’être assisté par un avocat ?

II. 3. - La recevabilité au regard de l’article 706-66 du code de procédure pénale

A supposer que la demande d’avis soit recevable au regard de l’article 796-65, et qu’elle n’ait pas pour effet d’éluder les exigences de l’article 132-16-5 du code pénal, elle serait également recevable au regard de l’article 706-66, les avis prévus par ce texte ayant été donnés au premier président de la cour d’appel, au procureur général près cette juridiction, au prévenu, ainsi qu’au procureur de la République.

III. - LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS AU FOND

Aux termes de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, issu de l’ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006, "avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation".

L’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire exige :

1. que la requête soulève une question de droit ;

2. que cette question soit nouvelle ;

3. qu’elle présente une difficulté sérieuse ;

4. que la question se pose dans de nombreux litiges.

La demande d’avis sera examinée au regard du troisième critère, l’appréciation de la recevabilité au regard des trois autres ne posant aucune difficulté.

III. 1. Le non-avenu, les textes applicables,

Aux termes de l’article 132-35 du code pénal "la condamnation pour crime ou délit assortie du sursis simple est réputée non-avenue si le condamné qui en bénéficie n’a pas commis, dans le délai de cinq ans à compter ce celle-ci, un crime ou un délit de droit commun suivi d’une nouvelle condamnation sans sursis qui emporte révocation".

Selon l’article 132-39 "lorsque le bénéfice du sursis simple n’a été accordé que pour une partie de la peine , la condamnation est réputée non avenue en tous ses éléments, la peine de jours amende ou l’amende ou la partie de l’amende non assortie du sursis restant due" .

S’agissant du sursis avec mise à l’épreuve, l’article 132-52 dispose : "la condamnation assortie du sursis avec mise à l’épreuve est réputée non avenue lorsque le condamné n’a pas fait l’objet d’une décision ordonnant l’exécution de la totalité de l’emprisonnement.

Lorsque le bénéfice du sursis avec mise à l’épreuve n’a été accordé que pour une partie de l’emprisonnement, la condamnation est réputée non avenue dans tous ses éléments si la révocation du sursis n’a pas été prononcée dans les conditions prévues par l’alinéa précédent".

Aux termes de l’article 132-42, dans sa rédaction issue des lois n° 2004-204 du 9 mars 2004 et n° 2005 -1549, du 12 décembre 2005, le délai d’épreuve, fixé par la juridiction pénale, ne peut être inférieur à douze mois ni supérieur à trois ans, il peut être porté à cinq ans si la personne se trouve en état de récidive et à sept ans si elle se trouve à nouveau en état de récidive. Il peut être décidé que le sursis ne s’appliquera à l’exécution de la peine d’emprisonnement que pour une partie, celle-ci ne pouvant excéder cinq ans d’emprisonnement.

Les articles 132-47 et suivants définissent les conditions dans lesquelles le sursis avec mise à l’épreuve peut être révoqué, en tout ou en partie, soit par le juge de l’application des peines depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, lorsque le condamné ne satisfait pas aux mesures de contrôle et aux obligations particulières qui lui ont été imposées, soit par la juridiction de jugement qui prononce une nouvelle condamnation.

Comme le relève la décision de saisine de la Cour de cassation pour avis, lorsque le sursis avec mise à l’épreuve n’a pas été révoqué, la condamnation est, en principe, réputée non avenue avant que le délai de récidive correctionnelle, fixé à cinq ans par l’article 132-10, soit écoulé.

Le sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général a été institué par la loi n° 83-466 du 10 juin 1983. Il peut être accordé ab initio ( article 132-54 ) ou résulter de la conversion d’une peine de six mois d’emprisonnement au plus devenue définitive ( article 132-57 ). Ce sursis suit les mêmes règles que le sursis avec mise à l’épreuve mais il ne peut être accordé que pour la totalité de la peine. Selon l’article 132-56, "l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général est assimilée à une obligation particulière du sursis avec mise à l’épreuve, et le délai prévu à l’article 131-22 assimilé au délai d’épreuve". Selon l’article 132-54, dernier alinéa, "Dès l’accomplissement de la totalité du travail d’intérêt général la condamnation est considérée comme non avenue, sauf s’il a été fait application des dispositions prévues au dernier alinéa de l’article 132-55" (obligation de satisfaire en outre à des mesures de contrôle et à des obligations particulières imposée par la juridiction sans que ces mesures puissent excéder douze mois).

Le sursis simple est également régi par les dispositions des articles 734-1 à 736 du code de procédure pénale, le sursis avec mise à l’épreuve par les articles 738 à 747, le sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général par les articles 747-1 à 747- 2 du code de procédure pénale.

Aucun de ces textes ne précise, d’une manière générale, les effets du non-avenu. Les articles 736, pour le sursis simple, 746 pour le sursis avec mise à l’épreuve, disposent que la suspension de la peine ne s’étend pas au paiement des dommages-intérêts, aux incapacités, interdictions ou déchéances résultant de la condamnation mais ajoutent que ces incapacités interdictions et déchéances cesseront d’avoir effet lorsque la condamnation sera réputée non avenue. Toutefois, cette dernière disposition ne s’applique pas à la peine d’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Les effets du non-avenu quant à l’inscription au casier judiciaire, régis par les articles 769 et suivants du code de procédure pénale seront examinés au chapitre suivant ainsi que l’évolution des dispositions législatives.

Aucun de ces textes ne précise les règles applicables au non-avenu au regard de la récidive. Ces dispositions n’ont pas été modifiées par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007.

Les textes régissant la récidive ne sont pas plus explicites . Les articles 132-8 et suivants du code pénal, pour les personnes physiques, 132-12 et suivants pour les personnes morales, donnent pour seule précision, s’agissant de la condamnation pouvant être retenue comme premier terme de la récidive, qu’elle doit être définitive.

En l’absence de texte plus explicite les effets du non-avenu ont été définis en se référant à ceux de la réhabilitation.

III. 2. Le principe de l’assimilation des effets du non-avenu à ceux de la réhabilitation, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007

 A ) Position de la question au regard de la définition de la récidive

La condamnation non avenue étant, sauf disposition contraire, réputée inexistante pour l’avenir, le non-avenu a été assimilé, par la doctrine, à la réhabilitation de droit. Comme pour la réhabilitation de droit, le bénéfice en est acquis, de plein droit, sans qu’une décision judiciaire ait à le constater. Cette assimilation était très ancienne. Certains auteurs considéraient même le non-avenu comme l’une des formes de la réhabilitation de droit (3). Il se déduisait de ce principe que la condamnation non-avenue, comme celle dont l’auteur avait bénéficié d’une réhabilitation, ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.

R. Merle et A.Vitu ont écrit, dans la septième édition de leur traité, de 1997 : "il va sans dire, enfin, que la condamnation antérieure ne peut constituer le premier terme de la récidive que si elle figure encore au casier judiciaire au moment où la deuxième condamnation est commise. L’amnistie, la réhabilitation, le sursis non révoqué à l’expiration du délai d’épreuve effacent la condamnation et empêchent donc qu’elle puisse être invoquée à l’encontre du récidiviste" (4). D’autres auteurs se référaient au même principe en faisant, également, découler l’impossibilité de retenir, comme premier terme de la récidive, la condamnation non avenue, de la disparition pour l’avenir des effets de cette condamnation (5). Michèle-Laure Rassat et Gabriel Roujou de Boubée écrivaient à ce propos : "Mais il ne peut pas y avoir de récidive en cas d’amnistie, de réhabilitation, ou de sursis faisant considérer la condamnation comme non avenue puisque c’est la condamnation elle-même qui disparaît dans les trois cas" (6).

Pour autant, les deux notions de non-avenu et de réhabilitation ne peuvent être totalement assimilées. Plusieurs différences les opposent.

La réhabilitation de droit suppose l’exécution d’une peine, l’écoulement d’un délai, l’absence de condamnation à une peine correctionnelle ou criminelle pendant ce délai ( articles 133-13, 133-14, 133-16 du code pénal de 1992 ).

L’exécution de la condamnation ou la prescription de la peine est la condition préalable de la réhabilitation de droit comme de la réhabilitation judiciaire, celle-ci, régie par les articles 782 et suivants du code de procédure pénale, relevant de la compétence de la chambre de l’instruction . La réhabilitation de droit est acquise à l’expiration des délais actuellement fixés par les articles 133-13 et 133-14 du code pénal, qui partent de l’expiration de la peine subie ou de la prescription accomplie. Cependant, selon l’article 133-17, "pour l’application des règles sur la réhabilitation, la remise gracieuse d’une peine équivaut à son exécution". En revanche, la condamnation assortie du sursis, pour tout ou partie de la peine d’emprisonnement, réputée non-avenue, n’a elle, pour la peine assortie de cette condition, et par définition, jamais été exécutée.

De plus le non-avenu a un caractère provisoire, le sursis de la condamnation réputée non avenue pouvant encore être révoqué en cas de condamnation pour des faits commis pendant le délai d’épreuve (7). Une période, plus ou moins longue pourra ainsi s’écouler entre la date à laquelle la condamnation a été réputée non avenue et celle à laquelle la nouvelle condamnation révoquant la précédente deviendrait définitive.

Surtout les effets comparés du non-avenu et de la réhabilitation ont varié, au gré de l’évolution de la législation régissant leur inscription au casier judiciaire. Compte tenu de ces variations, une partie de la doctrine oppose la situation objective de récidive à la preuve de l’état de récidive, selon que la première condamnation, devenue définitive, est, ou non, inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Dans cette perspective, la non inscription de la condamnation au bulletin n° 1 pourrait seule faire obstacle à ce qu’une condamnation définitive fût retenue comme premier terme de la récidive (8). Un glissement s’opérerait ainsi de l’effet extinctif du non-avenu, commun à cette notion et à celle de réhabilitation, vers le caractère non exécutoire de la condamnation avec sursis qui, seul, la distinguerait de la condamnation non assortie de cette condition (9). L’accent serait alors mis sur le seul effet d’effacement, ou de non effacement du casier judiciaire, de la condamnation réputée non avenue et de celle dont l’auteur a été réhabilité.

Dans ces conditions, l’examen des effets du non-avenu et de la réhabilitation ne peut se faire qu’à partir de l’analyse de l’évolution, et des alternances, de la législation régissant l’inscription des condamnations au casier judiciaire.

B ) Evolution de la législation régissant l’inscription, au casier judiciaire, des condamnations avec sursis réputées non avenues et des condamnations dont l’auteur a été réhabilité (10)

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 1970, le non-avenu et la réhabilitation avaient des effets identiques d’effacement sur le bulletin n° 2. En revanche, les condamnations demeuraient inscrites au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Les délais de réhabilitation étaient de cinq ans pour les peines d’amende, de dix, quinze ou vingt ans pour les peines d’emprisonnement, selon la durée de la condamnation et selon qu’il s’agissait d’une condamnation unique ou de condamnations multiples ( articles 769, 774, 775, 784 du code de procédure pénale ). L’article 799 précisait : " la réhabilitation efface la condamnation et fait cesser, pour l’ avenir, toutes les incapacités qui en résultent".

La loi n° 70-643 du 17 juillet 1970, "tendant à renforcer les droits individuels des citoyens", a créé une disparité entre la condamnation non-avenue qui demeurait inscrite au bulletin n° 1 et la réhabilitation qui entraînait son effacement. Elle a maintenu de longs délais pour l’obtention de la réhabilitation de droit. Aux termes de l’article 774 la fiche portant la mention d’une condamnation réhabilitée judiciairement ou de droit depuis plus de cinq ans pour une peine criminelle (à la suite d’une réhabilitation judiciaire), ou de trois ans pour une peine correctionnelle ou de police, était retirée du casier judiciaire. A la différence des condamnations avec sursis non avenues la réhabilitation faisait disparaître la condamnation du bulletin n° 1 après écoulement de ce dernier délai . L’article 799 était rédigé en ces termes : "la réhabilitation efface la condamnation, nul ne peut en faire état, elle fait cesser pour l’avenir toutes les incapacités". Cette dernière disposition avait pour résultat d’identifier les effets de la réhabilitation à ceux de l’amnistie et accentuait l’opposition existant entre les notions de non-avenu et de réhabilitation.

La loi n° 70-643 du 11 juillet 1975 a assoupli les conditions d’obtention de la réhabilitation de droit en écourtant les délais : trois ans pour une peine d’amende, cinq ans ou dix ans selon qu’il s’agissait d’une condamnation unique ou de condamnations multiples et selon la durée de la peine ou des peines d’emprisonnement ( article 784 ). En revanche, comme pour le non-avenu, la réhabilitation n’entraînait plus l’effacement du bulletin n° 1. En application de l’article 774, les fiches étaient retirées du casier lorsqu’elles étaient relatives à des condamnations prononcées depuis plus de quarante ans qui n’avaient pas été suivies d’une nouvelle condamnation à une peine criminelle ou correctionnelle. Les condamnations réputées non avenues, comme celles dont l’auteur avait été réhabilité demeuraient inscrites au bulletin numéro 1 avec les mentions du non avenu ou de la réhabilitation.

L’article 799 demeurait inchangé. A nouveau, le non-avenu et la réhabilitation avaient des effets identiques. A la suite de cette réforme, le juge continuait à avoir connaissance des condamnations réhabilitées, même s’il lui était interdit d’en faire état.

Le code pénal de 1992, entré en vigueur le 1er mars 1994 a réintroduit un clivage entre les deux notions et a accentué leur opposition. L’article 133-16 a assimilé les effets de la réhabilitation à ceux de l’amnistie. Aux termes de ce texte, "La réhabilitation produit les mêmes effets que ceux qui sont produits par les articles 133-10 et 133-11. Elle efface toutes les incapacités et déchéances qui résultent de la condamnation".

Les délais de la réhabilitation de droit, pour les personnes physiques, ont été fixés par l’article 133-13 du code pénal à :

- trois ans pour la condamnation à l’amende ou à la peine de jours-amende ;

- cinq ans pour la condamnation unique à une peine d’emprisonnement n’excédant pas un an ou à une peine autre que pécuniaire ou privative de liberté ;

- dix ans soit en cas de condamnation unique à l’emprisonnement n’excédant pas dix ans, soit en cas de condamnations multiples n’excédant pas cinq ans au total.

Pour les personnes morales l’article 133-14 fixe le délai de réhabilitation à cinq ans.

La loi n° 98-468 du 17 juin 1998 instituant le suivi socio-judiciaire a modifié l’alinéa 2 de en édictant que, pour la personne condamnée à cette mesure ou à l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs, la réhabilitation ne produit son effet qu’à la fin de la mesure.

Les fiches relatives à des condamnations effacées par la réhabilitation de droit ou judiciaire étaient retirées du casier judiciaire ( article 769, alinéa 2 ). Ces dispositions étaient conformes aux voeux du comité des ministres du Conseil de l’Europe sur le casier judiciaire et la réhabilitation des condamnés ( Recomm. R (84) 10 adoptée le 21 juin 1984).

Afin de rétablir une cohérence entre réhabilitation et condamnation non-avenue, la loi du 16 décembre 1992, dite loi d’adaptation, entrée en vigueur le 1er septembre 1993, a modifié l’article 769 du code de procédure pénale. Auparavant, depuis la loi du 11 juillet 1975, les condamnations non- avenues étaient seulement effacées des bulletins n° 2 et n° 3. Tirant les conséquences des effets nouveaux de la réhabilitation, le législateur a prévu que les condamnations avec sursis devaient être retirées du casier judiciaire à l’expiration des délais de réhabilitation calculés à compter du jour où elles devaient être considérées comme non avenues ( article 769 , alinéa 3, 3° ). Cette disparité se justifiait par le fait que la fiche de la condamnation non avenue ne pouvait être immédiatement retirée, afin de permettre une éventuelle révocation par une nouvelle condamnation prononcée pour des faits commis pendant le délai d’épreuve (11).

 C ) La jurisprudence de la chambre criminelle sous l’empire de ces différents textes .

Les arrêts rendus par la chambre criminelle à propos des effets du non-avenu au regard des principes régissant lé récidive, sont peu nombreux. Il était en effet communément admis, tant par le ministère public que par les juridictions, qu’une condamnation non avenue ne pouvait être retenue comme premier terme de la récidive.

La jurisprudence de la chambre criminelle sous l’empire de la loi du 17 juillet 1970

Par un arrêt du 30 novembre 1972 (12) , la chambre criminelle a rejeté un pourvoi dont le moyen soutenait qu’une condamnation réputée non-avenue ne devait plus figurer au bulletin n° 1 du casier judiciaire. La première branche du moyen soutenait que le législateur avait entendu supprimer toutes les conséquences de cette condamnation et notamment son inscription au casier judiciaire. La seconde branche faisait valoir que les dispositions particulières relatives au casier judiciaire ne pouvaient prévaloir sur la règle édictée pour la réhabilitation, par l’article 774, in fine du code de procédure pénale, applicable à la réhabilitation à laquelle la condamnation réputée non avenue devait être assimilée.

La chambre criminelle a écarté le moyen en énonçant : "Qu’en effet, s’il est vrai que la non- révocation du sursis équivaut, lorsque la loi n’en dispose pas autrement, à la réhabilitation de droit, il résulte des rapprochements des articles 774, alinéa 3 et 775 4° et 5° du code de procédure pénale que les condamnations dont le sursis n’a pas été révoqué et qui sont, dès lors, considérées comme non-avenues, doivent continuer à figurer au bulletin n° 1".

Cet arrêt qui assimilait, sauf disposition légale contraire, les effets du non-avenu à ceux de la réhabilitation, procédait d’une interprétation par analogie de la loi pénale, en faveur du prévenu.

 La jurisprudence de la chambre criminelle sous l’empire de la loi du 11 juillet 1975

Il devait se déduire du principe ainsi énoncé qu’une condamnation réputée non avenue ne pouvait constituer le premier terme de la récidive. Aussi, par un arrêt du 28 novembre 1978 la chambre criminelle a censuré un arrêt fondant une condamnation en récidive sur une condamnation "apparemment non- avenue" (13).

Par un arrêt du 11 décembre 1990 ( n° 89-86.866 ), non publié, la chambre criminelle a, de nouveau, censuré un arrêt qui avait fondé l’état de récidive sur une condamnation "apparemment non avenue" et sur des condamnations postérieures à la date des faits poursuivis. Le chapeau de cassation de cette décision est celui habituellement utilisé en matière de récidive : "Attendu qu’il ya lieu à aggravation des peines , prévue par l’article 58 du code pénal qu’autant que se trouvent réalisées les conditions édictées par ce texte quant à la nature des condamnations prises en considération, leur caractère définitif lors de la perpétration des faits poursuivis et les délais séparant la date de la commission de ces faits et celles desdites condamnations.

A cette époque, les effets du non-avenu et de la réhabilitation, quant à l’inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire étaient les mêmes. Cette situation ne pouvait que renforcer le principe selon lequel une condamnation non avenue comme une condamnation réhabilitée ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.

La jurisprudence de la chambre criminelle, depuis l’entrée en vigueur du code pénal de 1992, le 1er mars 1994

Les arrêts de la chambre criminelle sont tout aussi rares depuis l’entrée en vigueur du code pénal de 1992. L’écart ayant été creusé entre condamnation réputée non avenue et réhabilitation, dont les effets étaient assimilés à ceux de l’amnistie, la question a été posée de la coordination des deux notions et des conditions dans lesquelles le condamné à une peine avec sursis réputée non avenue pouvait demander à bénéficier de la réhabilitation judiciaire.

Depuis un arrêt du 18 juin 1969 (14) il n’était pas contesté que, pendant la durée du sursis, le condamné n’était pas recevable à demander sa réhabilitation judiciaire. La chambre criminelle énonçait "qu’une mesure de réhabilitation ainsi ordonnée par une juridiction autre que celle qui a accordé le sursis aurait pour conséquence de soustraire arbitrairement et prématurément le condamné aux effets du délai d’épreuve auquel il a été soumis et à l’issue duquel la condamnation est considérée comme non-avenue".

En revanche, le condamné à une peine avec sursis réputée non avenue était-il recevable à demander sa réhabilitation judiciaire ? Le condamné pouvait y trouver intérêt dans la mesure où la fiche n’était retirée du casier judiciaire qu’à l’expiration du délai de réhabilitation de droit calculé à compter du jour où la condamnation avait dû être considérées comme non avenues ( article 769 , alinéa 3, 3°). Au-delà de ce délai, l’effet d’effacement était le même.

Une objection pouvait être opposée à la recevabilité d’une telle action dans la mesure où la condamnation non avenue n’avait pas été exécutée alors que l’exécution de la peine constitue la condition préalable de la réhabilitation. En revanche il pouvait paraître contestable de déclarer cette demande irrecevable, le non-avenu et la réhabilitation de droit n’ayant plus les mêmes effets quant à l’inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire. Une disparité entre les condamnés selon qu’ils avaient ou non exécuté leur peine était inéquitable, ceux qui avaient purgé une peine d’emprisonnement sans sursis se trouvant dans une situation plus favorable que ceux qui avaient bénéficié de cette mesure de suspension de l’exécution leur peine. En raison de cette disparité une coordination était nécessaire entre les deux régimes.

Par un arrêt du 17 février 1998 (15), la chambre criminelle a jugé que, lorsqu’une condamnation à l’emprisonnement est assortie du sursis, le délai prévu par l’article 786 du code de procédure pénale ( délai exigé pour que la requête en réhabilitation judiciaire soit recevable) ne court qu’à compter du jour où elle doit être considérée comme non avenue, la personne condamnée n’étant réputée avoir subi sa peine qu’à l’expiration du délai d’épreuve.

Le principe ainsi énoncé revenait à admettre que le non-avenu et la réhabilitation pouvaient ne pas avoir le même effet extinctif. Cette disparité découlait de leurs effets différents dans le temps, s’agissant de la date de retrait de la fiche du casier judiciaire. Le critère de l’effet extinctif ne paraissait plus aussi pertinent, au regard de ces distinctions, la différence de régime quant à l’effacement des condamnations permettant seule d’opposer les deux notions. La conclusion pouvait en être déduite que le non-avenu était susceptible d’avoir moins d’effet que la réhabilitation, la différence ne pouvant être comblée que par l’écoulement du délai de la réhabilitation de droit ou l’obtention de la réhabilitation judiciaire. Ces distinctions ne se justifiaient, cependant, que par la nécessité de laisser subsister l’inscription au bulletin n° 1 du casier judiciaire, pendant le temps exigé pour la réhabilitation de droit, des condamnations assorties d’un sursis, afin de permettre une éventuelle révocation de ce sursis à la suite d’une nouvelle condamnation pour des infractions commises au cours du délai d’épreuve.

Cette jurisprudence était critiquée par certains auteurs qui faisaient valoir que le non-avenu et la réhabilitation devaient avoir le même effet et que cette distinctions créait un déséquilibre entre des notions qui étaient toutes deux la conséquence du reclassement du condamné. De plus il était relevé qu’il pouvait paraître inéquitable d’ajouter au délai d’épreuve du sursis celui de la réhabilitation de droit avant que le condamné à une peine d’emprisonnement assortie du sursis puisse bénéficier de l’effacement de sa condamnation du bulletin n° 1 (16) .

Par un arrêt du 9 novembre 1998 (17), la chambre criminelle a rappelé, en matière de sursis avec mise à l’épreuve, que, si une personne condamnée à une peine d’emprisonnement avec sursis assortie en tout ou partie du sursis est admise à demander sa réhabilitation, dont les effets sont distincts de ceux résultant de plein droit de la bonne conduite du condamné pendant le délai d’épreuve, une telle demande n’est pas recevable avant l’expiration du délai prévu par l’article 786 du code de procédure pénale, calculé à compter du jour où la condamnation doit être considérée comme non avenue, la peine n’ étant réputée subie qu’à l’issue de la période d’épreuve.

Compte tenu de cette disparité de régimes et de l’accent mis sur le seul effet d’effacement, l’idée aurait pu être avancée que la condamnation non avenue, pendant le temps où elle continuait à figurer au bulletin n° 1 du casier judiciaire, pouvait être retenue comme premier terme de la récidive.

Par un arrêt non publié du 27 févier 2002 ( n ° 01-82.272 ), la chambre criminelle a rejeté le pourvoi contre un arrêt qui n’avait pas retenu l’état de récidive mais qui avait rappelé, dans sa motivation, l’existence d’une condamnation non avenue au soutien de la motivation de la peine d’emprisonnement partiellement assortie du sursis. La chambre criminelle énonçait "qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que, sauf cas de réhabilitation, une condamnation non avenue demeure inscrite au casier judiciaire, la cour d’appel a justifié sa décision".

Par une arrêt du 30 mai 2006 ( Bull n° 153 ), la chambre criminelle a, en revanche, maintenu sa jurisprudence antérieure en censurant pour défaut de motifs un arrêt qui avait retenu l’état de récidive "sans mieux s’expliquer sur l’existence du premier terme de la récidive, au regard de l’article 132-52 du code pénal". Il est rappelé dans l’abstract de publication de l’arrêt que : "En application de l’article 132-52 du code pénal, la condamnation assortie du sursis avec mise à l’épreuve est réputée non-avenue lorsque le condamné n’a pas fait l’objet d’une décision ordonnant l’exécution de la totalité de l’emprisonnement. Il s’ensuit que ne justifie pas sa décision la cour d’appel qui retient, comme premier terme d’un état de récidive, une condamnation avec sursis et mise à l’épreuve, sans s’expliquer sur son existence au regard du texte précité".

La chambre criminelle paraissait ainsi continuer à appliquer le principe de l’effet extinctif du non-avenu.

III. - 3 . L’article 43 de la loi n° 2007-297, du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance

A ) Contenu des nouvelles dispositions, travaux parlementaires

Ce texte est entré en vigueur le 7 mars 2008, un an après la date de publication de la loi (article 43-III de la loi).

Il ajoute deux derniers alinéas à l’article 133-13 du code pénal régissant les délais de la réhabilitation de droit et un dernier alinéa à l’article 133-16.

Les deux derniers nouveaux alinéas de l’article 133-13 sont rédigés en ces termes :

"Les délais prévus au présent article sont doublés lorsque la personne a été condamnée pour des faits commis en état de récidive légale.

Lorsqu’il s’agit de condamnations assorties en tout ou partie du sursis, du sursis avec mise à l’épreuve ou du sursis avec obligation d’accomplir un travail d’intérêt général, les délais de réhabilitation courent, pour chacune de ces condamnations et y compris en cas de condamnations multiples, à compter de la date à laquelle la condamnation est non avenue".

Le dernier alinéa de l’article 133-16 est rédigé en ces termes : "La réhabilitation n’interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l’application des règles sur la récidive légale".

La loi du 5 mars 2007 abroge par ailleurs une partie des dispositions de l’article 769 du code de procédure pénale. Désormais, les condamnations réhabilitées continueront à figurer au casier judiciaire et à être inscrites au bulletin n° 1.

La loi ajoute un deuxième alinéa à l’article 798 du code de procédure pénale disposant, en son premier alinéa "Mention de l ’arrêt prononçant la réhabilitation est faite en marge des jugements de condamnation".

 L’alinéa 2 est rédigé en ces termes : "Dans ce cas, les bulletins n° 2 et n° 3 du casier judiciaire ne doivent pas mentionner la condamnation. L’arrêt qui prononce la réhabilitation peut toutefois ordonner que la condamnation soit retirée du casier judiciaire et ne soit pas non plus mentionnée au bulletin N° 1".

Les délais pour obtenir la réhabilitation de droit sont ainsi doublés lorsque les faits ont été commis en récidive.

Aux termes de l’article 133-16, dernier alinéa, les autorités judiciaires peuvent prendre en compte une condamnation réhabilitée pour caractériser le premier terme de la récidive. Il s’agit pour elles d’une faculté, elles n’y sont pas tenues. L’emploi, par le législateur, des termes "la réhabilitation n’interdit pas la prise en compte de la condamnation" paraît même avoir un caractère peu incitatif.

Les modifications de l’article 133-13 du code pénal et 768 du code de procédure pénale consacrent la solution qui avait été adoptée par la chambre criminelle dans son arrêt du 17 févier 1998. Pour la condamnation avec sursis les délais du sursis et de la réhabilitation de droit ou judiciaire s’additionnent avant que le condamné puisse être réhabilité. La réhabilitation n’a plus qu’ un effet limité puisque la condamnation réhabilitée, elle-même, continue à figurer au bulletin n° 1 du casier judiciaire. La chambre de l’instruction saisie d’une demande en réhabilitation et qui fait droit à cette demande a, seule, la faculté d’ordonner l’effacement de la condamnation du bulletin n° 1.

Ces textes sont issus de l’article 26 du projet de loi. Dans son rapport au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, M. P. Houillon a précisé que ces nouvelles dispositions ont pour effet de modifier les effets de la réhabilitation, notamment l’effacement de la condamnation du bulletin n° 1 du casier judiciaire qui affaiblissait l’efficacité des dispositions relatives à la récidive, et de durcir les conditions de la réhabilitation en cas de récidive (18).

Les nouvelles dispositions de l’article 133-13, dernier alinéa sont issues d’une proposition de la commission des lois de l’Assemblée nationale ( amendement n° 247 du rapporteur de cette commission ). Le rapporteur de la commission a exposé au cours de la séance du 30 novembre 2008, que cet amendement tendait à "une clarification juridique en matière de réhabilitation de condamnations assorties du sursis".

Dans son rapport au nom de la commission des lois du Sénat, M. J R . Lecerf , précisait que les nouvelles règles relatives à la réhabilitation, "vaudraient aussi logiquement pour les condamnations assorties du sursis".

La plupart des commentaires doctrinaux de la loi ne se prononcent pas sur cette dernière question (19).

B) Recevabilité au fond de la demande d’avis au regard des dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire

1er ) L’ assimilation, par la chambre criminelle, des effets du non-avenu à ceux de la réhabilitation, depuis son arrêt du 30 novembre 1972, impliquait que la condamnation non avenue, comme celle dont l’auteur avait été réhabilité ne pouvait constituer le premier terme de la récidive. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007 modifiant l’article 133-16 du code pénal, ce raisonnement par analogie est, de toute évidence, devenu inopérant.

La question posée par le tribunal correctionnel de Morlaix trouve désormais sa solution dans l’application des dispositions du dernier alinéa de l’article 133-13, issues de cette loi, qui permettent de coordonner les effets dans le temps du non-avenu et de la réhabilitation de droit.

L’application de ce dernier texte ne paraît pas présenter de difficulté et la question posée ne porte d’ailleurs pas sur son interprétation.

La question de l’application dans le temps de ces dispositions législatives ne pose pas, non plus, de difficulté. Selon la jurisprudence de la chambre criminelle " ... lorsqu’une loi institue un nouveau régime de récidive, il suffit, pour entraîner son application immédiate, que l’infraction constitutive du second terme, qu’il dépend de l’agent de ne pas commettre, soit postérieure à son entrée en vigueur" (20).

2° ) Pour être recevable au fond, la demande d’avis doit, de plus, commander l’issue du procès (21).

En l’espèce, la juridiction correctionnelle n’était pas saisie, par la prévention, de la circonstance aggravante de récidive. Dans la mesure où il pourrait être estimé que la saisine de la Cour de cassation pour avis n’a pas pour effet de relever d’office l’état de récidive, il pourrait en être déduit, sauf à permettre de poser la question par anticipation, qu’en l’état de la procédure, elle ne commande pas l’issue du procès.

A supposer que la demande d’avis soit recevable en la forme, la question doit ainsi être posée de sa recevabilité au fond.

 

 


 

1. Pour une application de ce texte à la procédure devant la cour d’assises : Crim 16 janvier 2008, Bull n° 11 : méconnaît l’article 136-15 la cour d’assises qui relève d’office l’état de récidive non mentionné dans l’acte de renvoi, sans qu’il résulte des énonciations du procès-verbal des débats que le président ait mis l’accusé ou son avocat en mesure de présenter leurs observations à ce sujet, avant réquisitoire et plaidoiries ;

2. Crim. 22 juin 1983, Bull n° 193 ; 2 juillet 1991, Bull n° 290 ; 17 décembre 1997, Bull n° 434 ; 21 novembre 2000, Bull n° 347 ; 20 septembre 2000, Bull n° 274, et, pour les derniers arrêts non publiés, 2 septembre 2004, n° 04-81.42 ; Crim. 16 mai 2007, n° 06-85.425 ;

3. Vidal Magnol cours de droit criminel , 1947 n° 602 bis, cité par Jean Larguier,Revue de science criminelle 1975, page 683 .

4. A. Merle et R. Vitu, Traité de droit criminel, 1997, n ° 825

5. Philippe Conte et Patrick Maistre du Chambon, Droit pénal général 7 ème édition , 2004, n° 510 ;

6. Michèle-Laure Rassat et Gabriel Roujou de Boubée Droit pénal général, 2ème édition 2006 .

Voir également, dans le même sens : Martine Herzog-Evans, Droit de l’application des peines, 2006 n° 111-111 et suivants qui parle de "l’effet extinctif du non-avenu" ; Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit pénal général, huitième édition, 2001, n° 924 qui précisaient, dans cette édition, que la condamnation doit être "existante" ; Muriel Giacopelli, sursis avec mise à l’épreuve, Répertoire de droit et de procédure pénale, 2007, n° 94 ;

7. P. Marchaud : Sursis non avenu et réhabilitation : Gazette du palais, 1974, 2, doctr p. 924 ; Philippe Salvage, Juris Classeur , sursis simple, Fasc 20, n° 67 et suivants .

8. Bernard Bouloc, droit pénal général , 20 ème édition, 2007, n° 662, et 665 et suivants ; Jean Pradel, Droit pénal général, 7ème édition, n° 696 qui écrit, après avoir posé le principe que la condamnation , pour constituer le premier terme de la récidive, doit être définitive :"Peu importe en revanche que la décision n’ait pas été exécutée ( grâce, prescription, évasion ... ou qu’elle n’ait pas été exécutoire ( sursis )" .

9. Les deux derniers auteurs précités ne parlent plus d’effet extinctif du non-avenu .

10. Pour un exposé exhaustif de cette question : Gérard Lohro "La réhabilitation légale et ses effets sur les mentions au casier judiciaire ( du régime antérieur à 1970 au nouveau code pénal )" Droit pénal mai 1993, chronique n° 18 .

11. Gérard Lorho, précité

12. Bull n° 373, arrêt Lièvre, rapport Combaldieu . Cet arrêt ne paraît avoir été commenté que par P. Marchaud, dans l’article précité.

Il est cité sans autre commentaire par les ouvrages de doctrine .

13. Bull n° 335

14. Bull n° 206

15. Bull n° 62, r apport de M. Desportes

16. Ph. Salvage :"Une condamnation non avenue n’équivaut pas à une réhabilitation", la Semaine juridique, édition générale, 14 octobre 1998, - II 10163

17. Bull n° 62 . G. Lorho : "Halte aux requêtes transgéniques ! ", Droit pénal 1999, chronique n° 18

18. Rapport au nom de la Commission des lois, page 204

19. Ph. Conte, Droit pénal mai mai 2007, page 12, n° 32 ; A. Varinard, Revue pénitentiaire et de droit pénal n°1 2008, page 220 ; M. Herzog - Evans ( "Réhabilitation", Répertoire de droit pénal , avril 2008, n° 46 et suivants) fait observer que le renvoi maintenu par l’article 133-16 à l’article 133-11 alinéa 2, qui, s’agissant de l’amnistie prohibe le fait de "rappeler l’existence " de la condamnation "sous quelque forme que ce soit" serait caduc et fait observer que ce principe s’expliquait traditionnellement par l’effet extinctif de la réhabilitation sur la peine, partagé avec l’amnistie . Dans la troisième édition de son traité "Droit de l’application des peines", juillet 2007, le même auteurmaintient son analyse de l’effet extinctif du non-avenu, sans se référer à la loi du 5 mars 2007( n° 111-112 ) .F. Desportes et F Le Gunehec, "Droit pénal général", quinzième édition 2008 , n° 924 tiennent pour acquis que les condamnations avec sursis non avenues pourront, désormais, constituer le premier terme de la récidive .

20. Crim. 29 février 2000, Bull n° 95 arrêt Achour et, pour cette affaire, arrêt de grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme du 10 novembre 2004 ( requête n° 67335/01 ) , constatant qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 7 de la Convention . L’arrêt de la chambre criminelle appliquait le principe posé par sa jurisprudence ancienne ( crim 14 juin 1945, Bull n° 68 ; 19 janvier 1948, Bull n° 38 ; 23 mars 1981, Bull n° 103 ; 29 février 2000, Bull n° 95 ) .

21. Avis du 20 juin 2008, n° 08-00.005 ; Avis du 23 avril 2007, n° 07-00.008, Bull n° 3, page 5 ; Avis du 20 octobre 2000, n° 02-00.014, Bull n° 8, page 9 ;