Rapport de Mme Trapero et de M. Alt
Conseillers rapporteurs

 


 

La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis formulée par la cour d’appel de Rennes, ainsi formulée :

La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ayant, dans le cas du divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage des articles 233 et 234 du code civil expressément précisé, par rapport au texte ancien, d’une part que l’acceptation du principe du divorce n’est pas susceptible de rétractation même par la voie de l’appel, et d’autre part que, s’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce, l’appel non limité peut-il, dans ces conditions, remettre en cause le prononcé du divorce ou, faute d’intérêt pour l’appelant au sens de l’article 546 du code de procédure civile, l’appel concerne-t-il seulement les conséquences du divorce, celui-ci devant être considéré alors comme définitivement prononcé et ayant notamment mis fin au devoir de secours ?

PLAN DU RAPPORT

INTRODUCTION

1. Rappel des faits et de la procédure

2. Recevabilité de la demande d’avis

 

PREMIÈRE PARTIE : LE DIVORCE SUR DEMANDE ACCEPTÉE

1. Les textes

- Le code civil
- Le code de procédure civile

2. Le déroulement de la procédure

- La requête initiale
- La réponse de l’autre époux
- La confirmation des aveux et la constatation judiciaire de cette confirmation.
- Le prononcé du divorce
- Le règlement des conséquences du divorce
- Le recours contre le jugement de divorce :
Les dispositions générales en matière de recours contre les décisions de divorce contentieux.
Fallait-il appliquer ces principes au divorce sur double aveu ?

 

DEUXIÈME PARTIE : LE NOUVEAU DIVORCE ACCEPTÉ

1. Les travaux préparatoires

2. Les textes qui régissent ce divorce

- Le code civil
- Le code de procédure civile ne consacre que trois articles aux "dispositions particulières au divorce accepté"
- Le déroulement de la procédure du divorce accepté ou pour acceptation du principe de la rupture

 

TROISIÈME PARTIE : LES EFFETS DE LA NOUVELLE LOI SUR LE DROIT D’APPEL

1. L’appel non limité ne peut remettre en cause le prononcé du divorce ; il ne peut concerner que les conséquences du divorce.

- L’appel général sur l’acceptation serait purement procédural
- L’esprit du texte : l’appel est exclu, sauf vice de consentement
- L’intérêt à agir

2. En cas d’appel général, le prononcé du divorce n’est pas irrévocable, même si sa cause demeure acquise.

- La possibilité d’un appel général est la seule voie pour s’assurer qu’en cas de vice du consentement, un recours effectif puisse avoir lieu.
- Les débats parlementaires n’ont pas porté sur la question du recours contre le jugement de divorce lui-même.
- Le risque de favoriser les recours ayant pour seul but d’échapper au paiement immédiat d’une prestation compensatoire et de laisser l’un des conjoints démuni durant l’instance d’appel.
- La jurisprudence sur l’appel en matière de divorce sur double aveu est a fortiori pertinente pour le divorce accepté.

 

* * *

 

 

INTRODUCTION

1. Rappel des faits et de la procédure

M. X... et Mme Y... se sont mariés en 1983. Par ordonnance de non-conciliation du 30 juin 2005, le juge aux affaires familiales a constaté que suivant procès-verbal, les époux ont accepté le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci et les a renvoyés à introduire l’instance pour le prononcé du divorce afin qu’il soit statué sur ses effets, la cause de celui-ci demeurant acquise.

Par jugement du 14 décembre 2006, le tribunal de grande instance a prononcé le divorce au vu de l’acceptation des époux. Il a aussi, notamment, statué sur l’exercice de l’autorité parentale, fixé la résidence habituelle des enfants communs, défini les conditions du droit de visite et d’hébergement, fixé la contribution à l’éducation et à la charge des enfants, et condamné un époux à verser à l’autre une prestation compensatoire, sous la forme d’un capital payable en quatre-vingt-seize mensualités et fixé les conditions d’indexation et de revalorisation de celle-ci.

Par déclaration du 19 janvier 2007, l’époux débiteur de la prestation compensatoire a interjeté un appel général contre ce jugement.

Les conclusions déposées le 21 mai 2007 tendent notamment à voir constater que le divorce a acquis force de chose jugée au jour du jugement et que le devoir de secours a pris fin à la même date, et dire n’y avoir lieu au paiement d’une prestation compensatoire. A titre subsidiaire, l’époux demande la réduction de la prestation compensatoire.

Par conclusions du 3 septembre 2007, l’époux créancier de la prestation a demandé le débouté de son adversaire et la confirmation du premier jugement. Par conclusions en date du 25 octobre 2007, il a demandé, de plus, une majoration de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. Ces dernières conclusions mentionnent que si la cause du divorce est acquise, en aucun cas il ne saurait être considéré que le divorce est définitif, mettant fin au devoir de secours dû par l’autre époux, l’ordonnance de non-conciliation trouvant à s’appliquer jusqu’au prononcé définitif du divorce.

2. Recevabilité de la demande d’avis

Recevabilité au regard des règles de forme (articles 1031-1 et suivants du code de procédure civile)

Par décision du 31 janvier 2008, la cour d’appel de Rennes a avisé les parties et le procureur général près ladite cour de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invités à présenter leurs observations.

Le 25 mars 2008, la cour d’appel a rendu un arrêt sollicitant l’avis de la Cour de cassation, qui a été notifié le même jour aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le dossier a été transmis à la Cour de cassation le même jour.

La demande d’avis est donc recevable en la forme.

Recevabilité au regard des règles de fond (article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire)


La question est-elle nouvelle ?

La question posée concerne la portée qui doit être donnée à la modification des articles 233 et 234 du code civil par la loi n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce. Elle n’a pas été tranchée par la Cour de cassation. Elle peut donc être considérée comme nouvelle.


La question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

On peut le penser au regard des développements qui suivront.

Les questions sont-elles susceptibles de se poser dans de nombreux litiges ?

En 2006, sur un nombre total de 139147 divorces, 22702 l’ont été sur demande acceptée (1). La modification législative vise notamment à rendre plus aisé le recours à cette forme de divorce, dont le régime a été modifié.

La demande d’avis paraît par conséquent recevable au regard des règles de fond.

PREMIÈRE PARTIE : LE DIVORCE SUR DEMANDE ACCEPTÉE

L’étude de l’actuel divorce accepté, issu de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, ne peut être envisagée sans un rappel des dispositions de la loi n° 75- 617 du 11 juillet 1975 qui a introduit dans notre droit différents "cas de divorce", alors que, depuis 1884, seul le divorce pour faute existait.

L’ancien article 229 du code civil issu de la loi de 1975 disposait en effet que le divorce pouvait être prononcé en cas soit de consentement mutuel, soit de rupture de la vie commune, soit de faute.

Le divorce par consentement mutuel désignait en réalité deux types de divorce : le divorce sur requête conjointe et le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre, dont l’actuel divorce accepté est l’héritier.

Le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre également appelé divorce de l’article 233 du code civil ou divorce sur double aveu (2), est une innovation de la loi de 1975. Il avait pour but de répondre à la situation fréquente d’époux qui s’accordent pour constater la faillite de leur couple mais ne s’entendent pas sur les conséquences de la rupture. Dans ce type de divorce, le juge constate l’accord des époux sur le principe du divorce mais statue sur toutes les mesures accessoires à celui-ci. Demandé par un seul époux, il pouvait aussi constituer "un divorce résignation", l’époux défendeur se résignant à une rupture dont il n’aurait pas pris l’initiative. Selon le doyen Carbonnier, son créateur, le divorce sur double aveu avait également une dimension psychologique non négligeable, il obligeait les époux à faire un bilan de leur vie de couple, il pouvait être libérateur.

Le classement du divorce sur double aveu dans la catégorie des divorces par consentement mutuel a été critiqué en doctrine, car le consentement n’était qu’imparfait, il ne portait que sur le principe du divorce ou plus exactement sur l’existence de faits qui rendaient intolérable le maintien de la vie commune.

1. Les textes qui régissaient ce divorce

Le code civil

 

Quatre articles du code civil étaient consacrés à ce cas de divorce dans un paragraphe 2 intitulé "du divorce demandé par un époux et accepté par l’autre" de la première section concernant le "divorce par consentement mutuel" du chapitre 1er consacré aux "cas de divorce"  :

art. 233 L’un des époux peut demander le divorce en faisant état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune.

art. 234 Si l’autre époux reconnaît les faits devant le juge, celui-ci prononce le divorce sans avoir à statuer sur la répartition des torts. Le divorce ainsi prononcé produit les effets d’un divorce aux torts partagés.

art. 235 Si l’autre époux ne reconnaît pas les faits, le juge ne prononce pas le divorce.

art. 236 Les déclarations faites par les époux ne peuvent être utilisées comme moyen de preuve dans aucune autre action en justice.

D’autres textes du code civil figurant aux chapitres II (de la procédure de divorce) et III (des conséquences du divorce) avaient vocation à régir de façon spécifique le divorce sur demande acceptée :

art. 246 Lorsque le divorce aura été demandé en application des articles 233 à 245, les époux pourront, tant qu’aucune décision au fond n’aura été rendue, demander au juge aux affaires familiales de constater leur accord et d’homologuer le projet de convention réglant les conséquences du divorce. Les dispositions des articles 231 et 232 seront alors applicables.

Cet article mettait en place un système dit de "passerelle" qui permettait de modifier la cause du divorce si la procédure avait été engagée sur le fondement du double aveu, de la rupture de la vie commune ou de la faute, les époux pouvaient opter pour le divorce sur demande conjointe s’ils parvenaient à un accord.

art. 249-4 Lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus à l’article 490 ci-dessous, aucune demande en divorce par consentement mutuel ne peut être présentée.

Cette prohibition s’appliquait au divorce sur requête conjointe et au divorce sur double aveu tous deux classés dans la catégorie des divorces par consentement mutuel.

art. 251 Quand le divorce est demandé pour rupture de la vie commune ou pour faute, une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l’instance.
Quand le divorce est demandé par consentement mutuel des époux, une conciliation peut être tentée en cours d’instance suivant les règles de procédure propres à ce cas de divorce.

art. 254 Lors de la comparution des époux dans le cas visé à l’article 233, ou de l’ordonnance de non-conciliation dans les autres cas, le juge prescrit les mesures qui sont nécessaires pour assurer l’existence des époux et des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement prend force de chose jugée.

Art. 265 Le divorce est réputé prononcé contre un époux s’il a eu lieu à ses torts exclusifs. Il est aussi réputé prononcé contre l’époux qui a pris l’initiative du divorce lorsqu’il a été obtenu en raison de la rupture de la vie commune.
L’époux contre lequel le divorce est prononcé perd les droits que la loi ou des conventions passées avec des tiers attribuent au conjoint divorcé.
Ces droits ne sont pas perdus en cas de partage des torts ou de divorce par consentement mutuel.

art. 268-1 Quand le divorce est prononcé sur demande acceptée par l’autre conjoint chacun des époux peut révoquer tout ou partie des donations et avantages qu’il avait consentis à l’autre.

Le code de procédure civile

 

Le code de procédure civile réglementait le divorce sur double aveu de façon précise puisque dix articles y étaient consacrés.

art. 1129 Quand la cause invoquée est celle de l’article 233 du code civil, la requête initiale est présentée par avocat ; elle n’est recevable que si elle est accompagnée d’un mémoire personnel établi, daté et signé par l’époux qui prend l’initiative de la demande.

art. 1130 Dans son mémoire, l’époux s’efforce de décrire objectivement la situation conjugale sans chercher à qualifier les faits ni à les imputer à l’un ou à l’autre conjoint.

art. 1131 Dans les 15 jours de la présentation de la requête et du mémoire, le greffier en adresse copie à l’autre époux par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Le greffier adresse le même jour à cet époux une lettre simple l’informant du contenu de la lettre recommandée.

art. 1132 Par ces mêmes lettres, l’autre époux est informé qu’il peut, à son choix :
- rejeter le mémoire, soit expressément, soit tacitement en s’abstenant d’y répondre dans le mois de la réception de la lettre recommandée. Dans ce cas, la requête devient caduque et la procédure ne peut être poursuivie ;
- déclarer accepter le mémoire. Dans ce cas, la procédure se poursuit.

art. 1133 La déclaration d’acceptation établie, datée et signée par l’autre époux, doit être déposée, par avocat, au secrétariat-greffe dans le mois qui suit la réception des documents adressés par la lettre recommandée.
L’époux peut joindre un mémoire où, sans contester la relation des faits, il en propose, dans les mêmes formes, sa version personnelle.

art. 1134 Après examen, le juge aux affaires familiales convoque les époux par lettre recommandée avec demande d’avis de réception expédiée dans les quinze jours au moins à l’avance et confirmée le même jour par lettre simple. Il avise les avocats.
L’auteur du mémoire initial est invité à confirmer celui-ci, son conjoint à confirmer sa déclaration d’acceptation et, le cas échéant, son mémoire. Si le juge aperçoit dans ces documents ou même dans leur confrontation des indices qui laissent présumer la persistance d’une communauté de sentiments entre les époux, il oriente leurs réflexions en ce sens.
Les règles posées pour la tentative de conciliation par les articles 1110 et 1111 sont alors applicables.

art. 1135 A défaut de conciliation, le juge aux affaires familiales rend une ordonnance par laquelle il constate qu’il y a eu un double aveu de faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune. Il renvoie les époux à se pourvoir devant lui pour qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets, la cause de divorce demeurant acquise. Il prescrit, s’il y a lieu, tout ou partie des mesures provisoires prévues aux articles 255 et 256 du code civil.
L’ordonnance est susceptible d’appel dans le délai de quinze jours à compter de sa notification.

art. 1136 L’un ou l’autre des époux introduit l’instance devant le juge aux affaires familiales par voie d’assignation aux fins qu’il soit prononcé sur le divorce.
Le juge aux affaires familiales prononce le divorce dont la cause a été définitivement constatée sans autre motif que le visa de l’ordonnance prévue à l’article 1135.
Il statue sur les effets comme en cas de divorce aux torts partagés.

art. 1137 Les dépens de la procédure, jusques et y compris l’assignation afin de voir prononcer le divorce, sont partagés par moitié entre les époux, sauf décision contraire du juge.

art. 1138 Les dispositions des articles 1106 à 1122 (3) sont, pour le surplus, applicables au divorce demandé par un époux et accepté par l’autre.

 

2. Le déroulement de la procédure

La requête initiale

La requête initiale était présentée par un seul époux, par l’intermédiaire d’un avocat. La requête mentionnait le fondement de la demande, le cas de divorce choisi. Même si les époux étaient d’accord dès le départ sur le principe du divorce, ils ne pouvaient présenter une requête conjointe.

A peine d’irrecevabilité, la requête devait être accompagnée d’un mémoire dans lequel l’époux qui prenait l’initiative du divorce faisait état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendaient intolérable le maintien de la vie commune (art. 233 du cc). Dans son mémoire, l’époux devait s’efforcer de décrire objectivement la situation conjugale sans chercher à qualifier les faits ni à les imputer à l’un ou à l’autre conjoint (art.1130 du cpc).

Le juge ne devait vérifier que sa compétence et la recevabilité de la requête mais pas la sincérité du mémoire initial, ni la gravité des faits exposés.

Une décision de la cour d’appel de Dijon du 17 novembre 1977 (GP 1978,1, sem. 328, note Brazier) avait cependant estimé que le fait pour l’époux demandeur de mentionner dans son mémoire que "depuis 4 mois, le climat conjugal s’est gravement dégradé en suite d’une désaffection et d’un détachement réciproque des époux" ne satisfaisait pas aux voeux de la loi car il n’était relaté aucun fait objectif mais une appréciation subjective du climat conjugal et des sentiments des époux.

Les auteurs s’accordaient pour considérer que les faits décrits devaient concerner l’un et l’autre des époux. Un mémoire qui n’aurait fait état que de faits concernant l’époux défendeur ne permettait pas de prononcer le divorce.

Dans les 15 jours de leur présentation, la requête en divorce et le mémoire qui y était annexé étaient transmis par le greffe à l’époux défendeur par voie postale (lettre simple et lettre recommandée).

Lors de cette transmission, l’époux défendeur était informé du choix qui s’offrait à lui : ou bien rejeter le mémoire, soit expressément, soit tacitement en ne répondant pas à la lettre du greffe dans le mois suivant sa réception ou bien déclarer accepter le mémoire par une déclaration d’acceptation déposée au greffe par un avocat (différent de celui du demandeur) dans le mois suivant la réception de la lettre du greffe.

La réponse de l’autre époux

Si l’époux défendeur n’était pas touché par les lettres du greffe ou s’il ne répondait pas ou déclarait ne pas accepter le mémoire présenté par le demandeur, la procédure s’arrêtait et tout devait être repris depuis le début.

Si l’époux défendeur déclarait accepter le mémoire par une déclaration établie, datée et signée par lui et transmise au greffe par un avocat, la procédure allait alors suivre son cours. Il est à noter que la déclaration d’acceptation pouvait être accompagnée d’un mémoire dans lequel l’époux défendeur relatait sa version des faits.

Il a été jugé que la déclaration d’acceptation devait impérativement être postérieure à la date de réception de la lettre du greffe transmettant le mémoire du demandeur (tribunal de grande instance, Le Havre, 21 avril 1983, JCP 84 II 20292). Il a aussi été décidé que la déclaration d’acceptation du défendeur devait être déposée par un avocat personnel à l’époux acceptant. Chacun des époux devait être assisté d’un conseil. La procédure aurait été irrégulière si l’époux défendeur déposait seul sa déclaration d’acceptation au greffe et se présentait seul à la convocation du juge aux affaires familiales (Montpellier, 27 novembre 1989).

La confirmation des aveux et la constatation judiciaire de cette confirmation

En cas d’acceptation écrite, le juge aux affaires familiales convoquait les deux époux et leurs avocats. Cette comparution avait pour but essentiel de faire confirmer oralement aux époux devant un magistrat le contenu de leur mémoire écrit. Ils pouvaient se désister à ce moment. Le juge devait s’assurer de la volonté commune, libre et éclairée des époux de mettre fin à leur union avec les conséquences d’un divorce aux torts partagés. Le juge ne tentait de concilier les époux que s’il décelait la persistance d’une communauté de sentiments, à défaut et devant la volonté commune de divorcer des époux, la tentative de conciliation, facultative pour ce type de divorce, n’avait pas lieu.

Le juge constatait le double aveu dans une ordonnance, il statuait par cette même décision sur les mesures provisoires pour la durée de l’instance, autorisait les époux à résider séparément et délivrait une autorisation d’assigner pour que le divorce soit prononcé.

Dans les premières années qui ont suivi l’entrée en vigueur de la loi de 1975, certains juges aux affaires familiales ont pensé pouvoir par une même décision constater l’existence d’un double aveu et prononcer le divorce, l’assignation délivrée ultérieurement n’ayant pour objet que de régler les conséquences de la rupture. L’article 234 du code civil n’indiquait-il pas que "si l’autre époux reconnaît les faits devant le juge, celui-ci prononce le divorce sans avoir à statuer sur la répartition des torts" (4) ? Mais l’article 1135 du nouveau code de procédure civile était clair et mentionnait bien que le juge qui constatait le double aveu renvoyait les époux à se pourvoir devant lui pour qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets, la cause de divorce demeurant acquise.

Il y avait donc bien deux phases : une phase gracieuse qui commençait par la requête initiale et se terminait par l’ordonnance qui constatait le double aveu et une phase contentieuse qui débutait par une assignation. Ce n’est qu’au cours de cette seconde phase que le divorce était prononcé et qu’étaient réglées les conséquences de la rupture (5) .

L’ordonnance constatant le double aveu était, aux termes de l’article 1135 du code de procédure civile, susceptible d’appel dans les 15 jours de sa notification.

Plusieurs remarques peuvent être faites sur cet appel de l’ordonnance constatant le double aveu :

- alors que l’article 1112 du code de procédure civile prévoyait que l’ordonnance de non-conciliation rendue dans les divorces contentieux était susceptible d’appel uniquement quant à la compétence et aux mesures provisoires, aucune restriction n’était faite concernant l’objet de l’appel de l’ordonnance rendue sur la comparution des deux époux dans le divorce sur demande acceptée, l’appel pouvait donc avoir pour objet la constatation du double aveu ;

- en pratique la notification de l’ordonnance avait souvent lieu en même temps que la signification de l’assignation en divorce, ce qui avait pour effet de retarder le point de départ du délai d’appel de l’ordonnance ;

- l’appel était possible lorsque l’ordonnance avait refusé de constater le double aveu mais la jurisprudence a admis qu’un époux pouvait aussi interjeter appel de l’ordonnance qui avait constaté le double aveu des époux aux fins de revenir sur cet aveu. L’un des époux pouvait rétracter son consentement tant que l’ordonnance constatant le double aveu n’était pas définitive (cf. civile 2ème, 26 janvier 1984, Dalloz 1984, jp, p. 391, note Groslière ; civile 2ème, 16 juillet 1987, Bull. n° 157) ; en conséquence, une rétractation pouvait intervenir avant la notification de l’ordonnance, mais aussi dans les 15 jours de cette notification ou encore devant la cour d’appel, un appel ayant pour seul but la rétractation étant valable. Lorsqu’un époux se rétractait avant que l’ordonnance ait acquis un caractère définitif, il n’avait aucune explication à donner (6) et ne devait justifier d’aucun vice de son consentement (cf. civile 2ème, 4 octobre 1995, Bull. n° 229) et l’autre époux ne pouvait lui réclamer des dommages et intérêts car en se rétractant il ne commettait aucune faute (Paris, 4 mai 2000, Droit de la Famille, avril 2001, p. 24, note Hervé Lecuyer) ;

- au soutien de son appel de l’ordonnance constatant le double aveu, un époux pouvait aussi invoquer l’existence d’un vice de son consentement ;

- lorsque l’ordonnance constatant le double aveu était définitive, aucune remise en cause du double aveu n’était possible, qu’il s’agisse de rétractation ou de nullité pour vice du consentement (Civ. 2ème, 18 décembre 1996, Bull. n° 290 ;15 janvier 1997, Bull. n° 9). Le doyen Carbonnier résume ainsi cette donnée essentielle : "ni rétractation, ni nullité pour vices du consentement : la cause de divorce constatée par le juge aux affaires familiales s’impose telle quelle au tribunal" (7) ;

- la possibilité de revenir sur son aveu ou sur son consentement au divorce a été fortement critiquée par une partie de la doctrine et serait pour certains la cause de la relative désaffection pour le divorce sur demande acceptée, même si l’on constate qu’en réalité cette possibilité de repentir était strictement encadrée et limitée par la jurisprudence à la première phase du divorce. Il est cependant exact qu’en cas de rétractation de l’aveu, la demande en divorce était privée de tout fondement, l’ordonnance du juge qui avait constaté le double aveu était caduque ainsi que les mesures provisoires qui avaient été ordonnées ; toute la procédure devait être reprise.

Le prononcé du divorce

L’un ou l’autre des époux devait saisir le juge aux affaires familiales par assignation, dans les 6 mois de l’ordonnance, aux fins d’une part de voir prononcer le divorce, d’autre part pour qu’il soit statué sur ses conséquences.

Durant cette seconde phase contentieuse, le tribunal en formation collégiale (avant 1994) ou le juge aux affaires familiales prononçait le divorce mais la cause de ce divorce demeurait acquise, comme ayant été définitivement constatée durant la première phase.

Aucune réitération ou confirmation de l’aveu ou d’un consentement n’avait lieu, puisque le juge aux affaires familiales avait déjà reçu la confirmation orale de l’aveu écrit et l’avait constatée par une décision. Le juge ne procédait à aucune nouvelle vérification concernant la cause du divorce, le jugement ne comportait aucun autre motif que le visa de l’ordonnance prévue à l’article 1135 (cf. art. 1136 du code de procédure civile). Le doyen Carbonnier indiquait (8) que le juge "prononce le divorce mais sans qu’il y ait de débats possibles sur ce point et sans avoir d’autre motif à donner que l’ordonnance du juge".

Il en résultait qu’aucune rétractation, aucun repentir unilatéral ne pouvait avoir lieu durant la seconde phase. Dans un arrêt du 26 janvier 1984 (Bull. n° 17), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait refusé de prononcer le divorce au motif que le mari avait rétracté son aveu avant la clôture des débats devant le tribunal alors que "le double aveu des époux, constaté par ordonnance du juge aux affaires familiales dont il n’avait pas été fait appel, était définitivement acquis".

De même, la nullité de l’aveu pour vice du consentement ne pouvait être soulevée durant cette seconde phase postérieure à l’assignation, car le juge aux affaires familiales avait durant la première phase définitivement vérifié le caractère libre et éclairé de l’aveu, à défaut d’appel de l’ordonnance constatant le double aveu dans les 15 jours de sa notification (cf. civile 2ème, 18 décembre 1996, Bull. n° 290) ou en cas d’appel de cette ordonnance lorsqu’un arrêt avait rejeté le recours (cf. civile 2ème,16 avril 1986, Bull. n° 55). La nullité pour vice du consentement de l’aveu définitivement constaté par le juge aux affaires familiales ne pouvait être soulevée durant la phase contentieuse ni en première instance, ni en appel (cf. civile 2ème, 15 janvier 1997, Bull., n° 9).

Dès lors que la cause du divorce était définitivement acquise après la première phase, on pouvait imaginer que le divorce puisse être prononcé hors la présence de l’un des époux durant la seconde phase par jugement rendu par défaut ou réputé contradictoire (cf. avis du doyen Cornu sur ce point, Droit civil La famille, n° 352, p. 539 et un arrêt de la cour d’appel d’Agen du 22 juin 2007 relatif au nouveau divorce accepté).

 

Le règlement des conséquences du divorce

L’article 234 du code civil disposait dans son dernier alinéa que "Le divorce ainsi prononcé produit les effets d’un divorce aux torts partagés".

Les époux et le juge n’étaient donc pas entièrement libres dans le règlement des conséquences du divorce. Même s’il ne s’agissait pas d’un divorce pour faute, prononcé aux torts partagés, les effets de la rupture étaient ceux d’un divorce aux torts réciproques.

Il en résultait notamment qu’une demande de dommages et intérêts fondée sur l’article 266 du code civil n’était pas recevable et qu’en revanche une demande de prestation compensatoire était possible puisque le devoir de secours disparaissait (cf. ancien art. 270) et cette prestation ne pouvait jamais être refusée sur le fondement de l’article 280-1 qui disposait que l’époux aux torts exclusifs de qui le divorce était prononcé n’avait droit à aucune prestation compensatoire.

Le code civil avait par ailleurs réglementé la question de la révocation des donations et avantages matrimoniaux (cf. art. 268-1), du maintien des droits d’origine légale ou conventionnelle, comme la pension de réversion (cf. art. 265, dernier alinéa), et le code de procédure civile la question du partage des dépens (cf. art. 1137).

Le jugement qui prononçait le divorce sur le fondement des articles 233 et 234 statuait sur toutes les conséquences de la rupture à l’égard des époux et des enfants et ordonnait la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux.

 

Le recours contre le jugement de divorce

Cette décision était-elle susceptible de recours ? A quel moment le divorce devenait-il définitif ?

L’article 1138 du code de procédure civile précisait que les dispositions des articles 1106 et 1122 étaient applicables au divorce sur double aveu. Aucune disposition particulière n’avait été prise en matière de recours contre le jugement de divorce sur double aveu. Allait-on lui appliquer le droit commun des recours en matière de divorce contentieux ?


Les dispositions générales en matière de recours contre les décisions de divorce contentieux.

Le code de procédure civile ne consacrait que trois articles aux voies de recours en matière de divorce (autre que sur requête conjointe). L’article 1120 mentionnait la possibilité d’un acquiescement au jugement prononçant le divorce, sauf lorsqu’il avait été rendu contre un majeur protégé et les articles 1121 et 1122 étaient consacrés au pourvoi en cassation. Ils précisaient que le délai de pourvoi et le pourvoi suspendaient l’exécution de l’arrêt qui prononçait le divorce mais que l’effet suspensif ne s’appliquait pas aux dispositions concernant les pensions, l’exercice de l’autorité parentale et la jouissance du logement et du mobilier.

En l’absence de texte spécifique, le jugement de divorce était donc susceptible d’un appel suspensif conformément au droit commun (sauf acquiescement au jugement, cf. art. 1120). Puisque les parties avaient la possibilité d’acquiescer au jugement de divorce, elles pouvaient a fortiori limiter leur appel à une partie des chefs du jugement de divorce.

Mais dès lors qu’appel du jugement de divorce était interjeté et que cet appel n’était pas limité aux conséquences du divorce, le jugement de divorce ne pouvait passer en force de chose jugée avant le prononcé de l’arrêt sauf acquiescement ou désistement (civile 2ème, 31 mai 2000, Bull., n° 92) et donc que le mariage n’était pas dissous.

En effet, l’article 260 du code civil disposait que "la décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée" et seule une décision qui n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution a force de chose jugée (cf. art. 500 du cpc).

Il est évidemment très important de savoir à quelle date le mariage est dissous notamment en cas de décès d’un époux postérieurement à l’introduction de la procédure en divorce mais aussi pour déterminer à quelle date cessent les obligations découlant du mariage et les mesures provisoires prises en application du devoir de secours comme la pension alimentaire fixée pour la durée de l’instance.

Ces mesures provisoires cessent en effet de plein droit dès que la décision sur le prononcé du divorce passe en force de chose jugée. La pension alimentaire allouée pendant la procédure prend fin au moment où la décision prononçant le divorce n’est plus susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution.

En cas d’appel, il faut donc s’interroger sur l’étendue de l’appel. Si un époux interjette appel uniquement sur les dispositions concernant la prestation compensatoire, cet appel n’empêchera pas le jugement du chef du prononcé du divorce de devenir définitif avant l’arrêt d’appel si l’autre conjoint ne forme pas un appel incident sur le prononcé du divorce. Il en résultera parfois que la pension alimentaire due au titre du devoir de secours cessera d’être versée alors que la prestation compensatoire non encore définitivement fixée ne sera pas encore due.

Un auteur, M. Philippe Gerbay (9) qui a étudié la procédure d’appel en matière de divorce a souligné combien il était parfois artificiel de faire perdurer le conflit conjugal par le biais d’un appel général du jugement de divorce alors que le principe du divorce n’était pas remis en cause uniquement pour continuer à bénéficier du devoir de secours. Il explique qu’en effet "le conjoint démuni ne peut accepter le principe d’un appel limité à la prestation compensatoire : si la décision sur le divorce acquiert force de chose jugée le devoir de secours disparaît alors que la prestation compensatoire n’est pas due par le jeu de l’effet suspensif de l’appel. Il existe donc un hiatus entre la fin du devoir de secours et le début du versement de la prestation compensatoire. L’époux dans le besoin, sous peine de se retrouver sans ressource devait donc inscrire un appel général même si la décision sur le prononcé du divorce et la dissolution corrélative du mariage lui convenait parfaitement. Mais de sérieuses difficultés pouvaient alors exister, car l’appel général n’est pas toujours recevable".

Il est par ailleurs de jurisprudence constante que le droit à prestation compensatoire et la fixation de son montant doivent s’apprécier au moment du prononcé du divorce. Il en résulte que si le divorce est passé en force de chose jugée au moment où elle statue, la cour d’appel ne pourra tenir compte de la situation des époux postérieurement à la signification du jugement de première instance (alors que des événements non prévisibles ont pu intervenir : licenciement, héritage, mariage et naissance d’enfants).

Au contraire, en cas d’appel général d’un jugement de divorce, le prononcé du divorce n’est pas définitif, les époux ne peuvent se remarier et les mesures provisoires continuent de s’appliquer. La cour d’appel qui statue sur la prestation compensatoire pourra tenir compte de la situation des époux jusqu’à la date de l’arrêt (ou jusqu’à la date des dernières conclusions qui fixent les limites de sa saisine, cf. civile 2ème, 13 décembre 1997, Bull. n° 296). Il en est ainsi même si dans ses conclusions l’appelant ne critique que certains chefs de la décision de première instance. C’est en effet la déclaration d’appel qui détermine l’effet dévolutif. Si l’acte d’appel ne limite pas l’objet de l’appel, les conclusions ultérieures peuvent limiter les critiques mais la cour d’appel n’en sera pas moins saisie de l’entier litige, elle ne pourra toutefois que confirmer les dispositions non critiquées.

Ce rôle essentiel de la déclaration d’appel ressort d’une décision de principe de la 2ème chambre civile du 24 juin 2004 (Bull. n° 309) rendue en matière de séparation de corps : "En l’absence de limitation de l’appel à certains chefs du jugement, la dévolution s’opère pour le tout.

Dès lors que la déclaration d’appel ne contenait aucune limitation, de sorte que l’appel ne pouvait pas être limité par les conclusions, la cour d’appel, même si elle ne devait examiner que les seules critiques contenues dans ces conclusions, ne pouvait, pour le surplus, que confirmer la décision attaquée".

Cet arrêt a fait l’objet, au rapport annuel 2004 de la Cour de cassation, page 370, du commentaire suivant :

"L’arrêt publié ci-dessus devrait lever l’ambiguïté que la formulation de certains arrêts antérieurs (notamment, civ. 2ème, 10 février 2000, n° 98-10713) a pu entretenir sur le point de savoir si un appel pouvait être limité par l’appelant dans ses écritures.

Il est parfaitement admis qu’en dépit d’un acte d’appel général, l’appelant peut, dans ses conclusions, ne diriger ses moyens d’appel que contre certains chefs du jugement.

Dans ce cas, si la cour d’appel ne peut connaître que des chefs critiqués et de ceux qui en dépendent, ainsi qu’en dispose le premier alinéa de l’article 562 du nouveau code de procédure civile, il n’en reste pas moins que, l’appel lui-même n’ayant pas été limité à certains chefs, la dévolution s’opère pour le tout ainsi qu’il résulte du second alinéa du même article.

C’est donc l’acte d’appel qui ayant un effet dévolutif en précise l’étendue et un appel général ne peut être "limité" par les écritures.

De l’éclaircissement qu’opère le présent arrêt résultent notamment deux conséquences :

1/ Lorsqu’un appel général est suivi de conclusions qui ne critiquent que certaines dispositions du jugement déféré, la cour d’appel doit confirmer les chefs du jugement qui n’ont pas été critiqués en vertu du principe selon lequel les juges d’appel ne peuvent que confirmer les dispositions du jugement contre lesquelles les parties n’ont dirigé aucun moyen d’appel ;

2/ Lorsqu’il a formé un appel général l’appelant ne peut, par des conclusions, restreindre les chefs du jugement sur lesquels il invite la cour à statuer à nouveau dans le but de faire échec, par une prétendue limitation de l’appel, au droit que l’article 566 du nouveau code de procédure civile reconnaît à l’intimé de formuler, en appel, des demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément de celles qui avaient été soumises au premier juge. Tel est le cas d’espèce qui a conduit à l’adoption de l’arrêt rapporté".

Cette analyse vient d’être réaffirmée dans un arrêt de la 3ème chambre du 13 juin 2007, n° 06-11.784 (Bull. n° 103) :

"La cour d’appel qui relève qu’une partie a formé appel général dans sa déclaration contre une décision qui tranchait, dans son dispositif, une partie du principal et ordonnait une mesure d’instruction en déduit exactement que, la dévolution s’étant opérée pour le tout, même si, par la suite, cette partie n’avait critiqué que certains chefs de la décision attaquée, cet appel était recevable, peu important que les chefs demeurant critiqués aient été relatifs à un sursis à statuer et l’instauration d’une mesure d’expertise".


Fallait-il appliquer ces principes au divorce sur double aveu ?

Avec le divorce sur demande acceptée ou sur double aveu, on pouvait s’interroger sur le point de savoir si un appel non limité du jugement de divorce pouvait retarder le moment où le divorce devenait définitif du chef statuant sur la rupture du mariage alors que la cause du divorce était acquise depuis que l’ordonnance du juge aux affaires familiales constatant le double aveu était devenue définitive.

Pour ce cas de divorce devait-on considérer que seules les dispositions concernant les conséquences du divorce étaient susceptibles d’appel, le prononcé du divorce passant dans tous les cas en force de chose jugée dans le mois suivant la signification de la décision de première instance ou pouvait-on considérer, en l’absence de texte restreignant le droit de recours, que comme tout autre jugement de divorce, il pouvait faire l’objet d’un appel général suspensif ?

La doctrine était divisée sur la question puisque M. Cornu (10) estimait par exemple que seule la décision sur les conséquences du divorce était susceptible d’appel et précisait qu’en cas d’appel, la cour d’appel n’avait pas connaissance de la cause du divorce, l’objet de l’appel était seulement de reconsidérer le règlement par le premier juge des conséquences du divorce. L’auteur indiquait toutefois que si le premier juge avait refusé de prononcer le divorce au motif que le double aveu n’existait pas, le jugement encourait de ce chef infirmation.

Pour M. Bénabent (11) au contraire, si on admettait que le divorce sur double aveu était prononcé non pas par le juge au moment de la constatation du double aveu mais dans une seconde phase, par la décision qui réglait les conséquences du divorce, il y avait lieu de considérer que le jugement pouvait faire l’objet des voies de recours habituelles dans les mêmes conditions que pour les divorces contentieux et donc considérer que si l’appel principal n’est pas limité, l’effet suspensif jouait à plein.

Dans leurs leçons de droit civil (12), les frères Mazeaud indiquaient que les voies de recours contre le jugement de divorce sur double aveu étaient les mêmes qu’en cas de divorce pour faute ou rupture de la vie commune (appel, pourvoi en cassation à l’effet partiellement suspensif, etc.).

Plusieurs cours d’appel ont dû statuer sur cette question de l’effet d’un appel général sur le prononcé du divorce sur double aveu.

Un arrêt de la cour d’appel de Toulouse en date du 22 septembre 2005 est particulièrement intéressant. Un divorce sur double aveu avait été prononcé en 2004. L’époux avait interjeté un appel expressément limité à la prestation compensatoire dans la déclaration d’appel, l’épouse avait également interjeté appel 6 jours plus tard, l’appel était toutefois général en l’absence de toute limitation dans sa déclaration au greffe. Le mari soutenait que l’appel de l’épouse était irrecevable sur le prononcé du divorce faute d’intérêt et qu’en conséquence le divorce était définitif et devait pouvoir être transcrit sur les registres de l’état civil.

La cour d’appel statuant sur déféré d’ordonnance du conseiller de la mise en état énonce que : "Même si la contestation de la cause de divorce n’est plus possible dans le cadre d’un divorce sur demande acceptée dès lors que l’ordonnance du juge aux affaires matrimoniales constatant le double aveu est devenue définitive, la dissolution du mariage avec toutes ses conséquences n’est prononcée que par le jugement.

A défaut de dispositions spécifiques l’appel d’un jugement rendu sur le fondement de l’article 233 du code civil est ouvert dans les mêmes conditions que pour les divorces contentieux, l’article 1138 du nouveau code de procédure civile renvoyant aux règles communes.

Brigitte R. justifie d’un intérêt à former appel du jugement du 14 mai 2004 dès lors qu’elle n’a pas obtenu entière satisfaction, ayant été déboutée de plusieurs de ses prétentions originaires et, notamment, de sa demande tendant à être autorisée à conserver l’usage du nom marital, à voir fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère en application de l’article 276 du code civil.

Et l’exercice de cette voie de recours lui permet de bénéficier du maintien, pendant le cours de la procédure devant la juridiction du second degré, de la pension alimentaire fixée par l’ordonnance de non-conciliation au titre du devoir de secours entre époux, alors que la prestation compensatoire allouée en capital n’est pas exécutoire en raison de l’effet suspensif de l’appel principal interjeté quelques jours plus tôt par le mari portant sur son principe et son montant.

Brigitte R. ayant formé un appel général de cette décision prononçant le divorce et statuant sur diverses mesures accessoires, la décision quant au divorce ne peut passer en force de chose jugée sauf acquiescement ou désistement avant le prononcé de l’arrêt.

En effet, aux termes de l’article 562, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, en l’absence de limitation de l’appel à certains chefs de jugement, la dévolution s’opère pour le tout, de sorte que si la cour ne doit examiner au fond que les seules critiques contenues dans les conclusions des parties, elle est tenue de confirmer les autres dispositions contre lesquelles les parties n’ont dirigé aucun moyen d’appel."

Cette décision est également utile en ce qu’elle rappelle que pour qu’un appel soit recevable, l’appelant doit avoir intérêt à former appel et qu’il n’a pas intérêt à former appel s’il n’y a pas eu succombance. Mais la succombance peut n’avoir été que partielle. Pour pouvoir former un appel général, il n’est pas besoin d’avoir été débouté de toutes ses demandes. L’épouse, qui en l’espèce s’était vue refuser l’autorisation d’user du nom du mari et l’allocation d’une rente au titre de la prestation compensatoire avait intérêt à former appel (cf. dans le même sens civile 2ème,13 décembre 1993, Bull. n° 366 ; civile 1ère, 26 septembre 2007, Bull. n° 300).

Un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 10 mai 2007 a statué exactement dans le même sens en considérant que dès lors qu’un appel principal et général avait été formé à l’encontre d’un jugement prononçant un divorce sur demande acceptée (13), cette décision ne pouvait, en l’absence d’acquiescement ou de désistement, passer en force de chose jugée avant le prononcé de l’arrêt puisque la dévolution s’était opérée pour le tout en vertu de l’article 562, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile.

Plusieurs décisions de la Cour de cassation concernent directement ou indirectement la possibilité de former un appel général contre le jugement en ce qu’il prononce un divorce sur double aveu.

Un arrêt de la 2ème chambre civile du 26 septembre 2002, Bull. n° 188, est particulièrement clair et affirme qu’en raison du caractère général de l’appel formé par une épouse contre le jugement de divorce prononcé sur le fondement de l’article 233, la décision quant au divorce ne pouvait passer en force de chose jugée sauf acquiescement ou désistement avant le prononcé de l’arrêt. Notre Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir déclaré l’appel général de l’épouse recevable (alors qu’elle ne critiquait pas le chef du jugement concernant le prononcé du divorce) ce qui lui a permis de présenter pour la première fois devant la cour d’appel, une demande de prestation compensatoire. La 2ème chambre reprenait une solution déjà retenue en matière de divorce pour faute (cf. l’arrêt précité du 31 mai 2000, Bull. n° 92).

Un arrêt de la 1ère chambre du 14 mars 2006 (pourvoi n° 05-15.797) a confirmé cette jurisprudence en affirmant que dès lors que les déclarations d’appel formées par l’un et l’autre des époux à l’encontre du jugement ayant prononcé le divorce sur double aveu n’étaient pas limitées aux conséquences de celui-ci, de sorte que le prononcé du divorce n’était pas irrévocable, la pension alimentaire allouée à l’épouse à titre de mesure provisoire restait due (cf. pour une décision ancienne dans le même sens de la 2ème chambre, 26 mai 1992, pourvoi n° 91-10.850).

La 1ère chambre civile avait en revanche et logiquement considéré dans un arrêt du 22 mars 2005 (Bull. n° 145) qu’en cas d’appel limité aux dispositions concernant la prestation compensatoire, ce recours n’était pas suspensif de la décision quant au prononcé du divorce sur double aveu.

Enfin, dans un arrêt très récent du 4 juin 2007 (14) (pourvoi n° 05-20.389) la 1ère chambre civile énonce à nouveau que la déclaration d’appel formée par le mari à l’encontre du jugement ayant prononcé le divorce sur double aveu n’étant pas limitée aux conséquences de celui-ci, la cour d’appel en a justement déduit que le prononcé du divorce n’était pas irrévocable, même si sa cause demeurait acquise en l’absence de recours formé contre l’ordonnance de non-conciliation constatant le double aveu des époux, et que la pension alimentaire allouée à l’épouse à titre de mesure provisoire restait due.

Il faut bien entendu que l’époux qui veut former un appel général n’ait pas eu satisfaction sur l’ensemble de ses demandes. Mais il suffit, nous l’avons vu, d’une succombance partielle, relative notamment à une mesure accessoire au divorce pour avoir intérêt à former un appel général (cf. civile 2ème,13 décembre 1993, Bull. n° 366).

On ne peut déduire une impossibilité d’interjeter appel du fait que ce recours ne pourra pas avoir d’effet sur tel ou tel chef de la décision. Il est très fréquent que des parties ayant formé un appel général ne critiquent que certains chefs sans que l’on déclare irrecevable leur appel sur les chefs non critiqués. Ainsi, en matière de conversion de la séparation de corps en divorce, bien que la conversion soit automatique, on admet la recevabilité d’un appel général qui a un effet suspensif sur l’ensemble des chefs du jugement, y compris le prononcé du divorce (cf. civile, 25 mai 2004, Bull. n° 147 ; Paris,18 janvier 2007, n° RG 05/21388).

Une confusion fréquente semble commise, elle consiste à confondre la recevabilité de l’appel contre le jugement qui suppose un intérêt de la part de la partie qui le forme (art. 546 du cpc) et la recevabilité de la prétention visant tel ou tel chef de ce jugement qui suppose aussi un intérêt (art. 31 du cpc). Le défaut d’intérêt sur le premier point peut entraîner l’irrecevabilité de l’appel, sur le second il ne peut déboucher que sur l’irrecevabilité de la prétention présentée par l’appelant. Ainsi, en matière de divorce, une partie qui a été déboutée même partiellement de sa demande de prestation compensatoire ou condamnée à verser une prestation qu’il n’offrait pas aura intérêt à interjeter appel général du jugement de divorce, mais devant la cour d’appel, il ne pourra pas critiquer le chef de décision qui a prononcé la rupture aux torts exclusifs de son conjoint conformément à sa demande.

 

DEUXIÈME PARTIE : LE NOUVEAU DIVORCE ACCEPTÉ

1. Les travaux préparatoires

L’exposé des motifs du projet de loi souligne que la philosophie de l’ancien divorce sur double aveu doit être profondément modifiée par le nouveau texte : désormais, ce divorce ne repose plus sur un double aveu de faits rendant la vie commune intolérable mais sur le simple accord des parties relativement à leur rupture.

Ainsi, les époux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci, mais ne parviennent pas à un accord global sur les conséquences de la séparation qu’il reviendra au juge de trancher.

Pour mettre fin à l’insécurité juridique, voire aux manoeuvres dilatoires qui affectent actuellement cette procédure, l’acceptation ainsi recueillie par le juge ne sera plus susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

La procédure applicable est également largement remaniée, l’accord des époux, assistés de leur avocat respectif, pouvant être recueilli dans des formes simplifiées et constaté par le juge à tout moment de la procédure.

Au cours des travaux devant la commission des lois du Sénat, Mme Dekeuwer-Défossez, professeur à l’université de Lille II, a rappelé que le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, correspondant au cas dans lequel les époux conviennent que la vie commune est devenue impossible, mais ne s’entendent pas sur les conséquences du divorce, n’avait guère connu de succès sous sa forme actuelle. Elle a estimé que le projet de loi tendait à faciliter ce « divorce résignation » en supprimant les obligations susceptibles de créer des conflits, en particulier celle d’énoncer les faits attestant la rupture de la vie commune. Elle a toutefois observé que le caractère désormais irrévocable de l’acceptation risquait d’être source de ressentiments, en faisant valoir qu’un époux pourrait se rendre compte ultérieurement qu’il aurait eu davantage intérêt à demander un divorce aux torts exclusifs de son conjoint.

Plus généralement, relevant l’intérêt de l’étude des dispositions anglaises sur le divorce M. Badinter a estimé qu’il était utile de chercher à responsabiliser davantage les époux qui souhaitent divorcer (15).

M. Bénabent, professeur à Paris X, observant par ailleurs les blocages occasionnés par la non-comparution fréquente du défendeur dans le cadre du divorce accepté, a même proposé de prévoir que le défaut répété de comparution vaille acceptation du principe de la rupture.

M. Perben, ministre de la justice, a indiqué qu’il faisait confiance au tissu associatif pour informer les citoyens, notamment sur les conséquences matérielles et financières d’un divorce. Il a aussi indiqué que le projet de loi ne retenait l’obligation pour chaque époux de prendre un avocat avant l’assignation n’était prévue qu’en cas d’acceptation du principe de la rupture du mariage, afin d’éviter des pressions d’un conjoint sur l’autre.

La commission des lois a ensuite examiné les amendements, dont l’un tenait à instituer une faculté de rétractation après l’acceptation du divorce :

"M. Pierre Fauchon ayant souligné que l’impossibilité pour l’un des époux de se rétracter après avoir accepté le divorce avait un caractère trop brutal, M. Patrice Gélard, rapporteur, a néanmoins relevé qu’un tel mécanisme conduirait à rallonger la durée de la procédure, M. Michel Dreyfus-Schmidt insistant pour sa part sur le fait que l’accord des époux était donné après l’introduction de la procédure et avec l’assistance d’un avocat et concluant qu’un tel amendement n’était pas justifié. La commission a émis un avis défavorable à cet amendement".

Dans le rapport fait au nom de la commission des lois (16), M. Gélard indique que le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre ne représente que 13,1 % des cas de divorce, alors qu’il correspond à la majorité des situations en pratique. Cependant, il lui est reproché un formalisme excessif puisqu’il prévoit un échange de mémoire relatif aux faits de nature à rendre le maintien de la vie commune intolérable. Les défendeurs hésitent par ailleurs à accepter le principe du divorce sans en connaître les effets.

De plus, il apparaît peu sûr puisque l’autre époux peut refuser de donner son accord au divorce, ne pas comparaître, voire se rétracter. Il faut alors recommencer toute la procédure.

Par ailleurs, la procédure, qui requiert un échange de mémoire entre les époux paraît trop formaliste, et la longueur de sa phase initiale retarde la prise des mesures provisoires dont le couple peut avoir besoin.

C’est pourquoi le projet de loi prévoit notamment la sécurisation du divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : "contrairement à l’actuelle procédure de divorce demandé par un époux et accepté par l’autre, il ne sera plus possible pour un époux de revenir sur le principe de la rupture une fois l’accord donné, même en appel".

Dans l’examen des articles, le rapport précise que l’acceptation ne sera pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

Il souligne : "Actuellement, la Cour de cassation considère que la rétractation est possible par la voie de l’appel tant que l’ordonnance constatant l’aveu n’est pas définitive, soit dans les quinze jours à compter de sa notification (art. 1135, alinéa 2, du code de procédure civile) et se contente alors d’une simple rétractation ad nutum (Cass, 2ème civ., 16 juillet 1987). Il suffit à l’intéressé de « dénier son consentement au divorce » sans qu’il lui soit besoin d’établir que son aveu a été entaché d’un vice de consentement.

Cette possibilité de rétractation pose des problèmes majeurs en termes d’incidences concrètes sur la vie quotidienne des époux et de leurs enfants. Les mesures provisoires prévues par l’ordonnance de non-conciliation sont alors caduques, alors même que l’époux qui rétracte son aveu ne souhaite pas forcément pour autant reprendre la vie commune.

Cette modification paraît donc opportune."

La question de l’irrévocabilité de l’acceptation du divorce est aussi évoquée lors des débats en séance publique. Mais l’amendement visant à ouvrir un délai de rétractation de deux mois est retiré(17).

Le rapport présenté à l’Assemblée nationale (18) souligne également la rénovation du divorce sur demande acceptée : correspondant en pratique à un grand nombre de situations, le divorce sur demande acceptée est modifié par le projet de loi, intitulé « divorce accepté », il ne reposera désormais plus sur le double aveu des faits, qui est aujourd’hui à l’origine du formalisme de la procédure actuelle, mais sur le seul accord des parties sur le principe de leur rupture. En outre, le projet de loi précise que l’acceptation donnée par le conjoint sur le principe de la rupture du mariage ne sera pas rétractable (article 4 du projet de loi) et que les époux qui auront déclaré lors de l’audience de conciliation qu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du code civil ne pourront engager l’instance que sur ce même fondement (article 13 du projet de loi). Se trouvent ainsi éliminés les aléas procéduraux que comporte aujourd’hui cette procédure et qui dissuadaient parfois les époux d’emprunter cette voie.

Ce cas de divorce pourra également être utilisé par des époux qui auront initialement été engagés dans une procédure de divorce pour faute ou de divorce pour altération définitive du lien conjugal, conformément au nouvel article 247-1 du code civil (article 7 du projet de loi).

Ainsi aménagé, il est permis de penser que ce cas de divorce se développera, en permettant par exemple à un couple d’accord pour divorcer mais qui ne s’entend pas sur les conséquences de la séparation ou qui n’a pas encore pu liquider ses biens communs de divorcer sur ce fondement ; il pourra également être utilisé lorsque l’un des conjoints refuse de prendre l’initiative du divorce mais, prenant acte du caractère intolérable de la vie commune, ne s’oppose pas à la demande de l’autre. Le réaménagement de ce cas de divorce permettra en outre d’éviter toute marche forcée des conjoints vers un divorce par consentement mutuel en permettant aux époux qui le souhaiteraient de s’orienter vers une procédure dont le temps sera mis à profit pour trouver des solutions qui soient adaptées à leurs situations.

Dans l’examen des articles, le rapport souligne que l’acceptation du principe de la rupture du mariage n’est pas susceptible de rétractation même par la voie de l’appel. Cette disposition tend très directement à remédier au défaut principal du divorce sur demande acceptée. En effet, la jurisprudence a considéré que, une fois rendue l’ordonnance dans laquelle le juge constate le double aveu des faits rendant intolérable le maintien de la vie commune, l’époux conserve la faculté de revenir sur son aveu tant que l’ordonnance n’est pas devenue définitive (Cass., civ. 2ème, 26 janvier 1984), ce qui permet ainsi à un époux de rétracter librement son aveu par la voie de l’appel. Or la rétractation est lourde de conséquences : privant de fondement la demande en divorce de son conjoint, elle a pour conséquence de rendre caduques l’ordonnance et les mesures provisoires qui ont pu être prises ; la rétractation n’entraînant pas le rejet définitif de la demande, l’article 258 du code civil, qui permet de statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, ne trouve pas à s’appliquer. Les époux n’ont donc d’autre solution que de présenter une nouvelle demande en divorce. Source d’insécurité, voire de manoeuvres dilatoires, venant s’ajouter au fait que le demandeur ignore si son conjoint va accepter cette procédure et s’expose en cas de rejet à devoir recommencer toute la procédure sur un autre fondement, cette faculté de rétractation a fait donc perdre beaucoup de crédit à ce cas de divorce.

Lors des travaux devant la commission des lois, un amendement est examiné, tendant à supprimer l’impossibilité de rétracter l’acceptation du divorce :

"La Commission a été saisie d’un amendement de M. Émile Blessig tendant à supprimer le second alinéa de cet article, qui prévoit que l’acceptation du principe de la rupture du mariage n’est pas susceptible de rétractation. Son auteur, invoquant le principe général selon lequel un recours est toujours possible, a considéré que la rédaction adoptée par le Sénat était de nature à créer un risque contentieux. À l’encontre de cette argumentation, M. Alain Vidalies a estimé que le texte mettait fin à des imprécisions ; il a rappelé que la jurisprudence avait conduit à des possibilités inattendues de remise en cause des aveux, du fait du caractère suspensif de l’appel. Il a fait valoir que le vice du consentement pourrait toujours être invoqué selon les règles du droit commun. Le rapporteur a confirmé ce point et rappelé que l’obligation pour les parties d’être chacune assistée d’un conseil pour accepter le principe de la rupture du mariage avait précisément pour objet de préserver l’intégrité du consentement.

La Commission a donc rejeté cet amendement".

Lors des débats en séance publique, l’amendement est également présenté, puis, comme au Sénat, retiré(19). Il est notamment précisé, au cours des échanges, que le droit commun du vice de consentement s’applique également à cette procédure de divorce.

 

2. Les textes qui régissent ce divorce

Le code civil

 

Il convient de noter d’emblée que le divorce accepté n’est plus classé parmi les divorces par consentement mutuel comme précédemment. C’est un divorce contentieux au même titre que le divorce pour faute et pour altération définitive du lien conjugal.

Le nouvel article 229 du code civil consacré au cas de divorce dispose en effet que "Le divorce peut être prononcé en cas : soit de consentement mutuel ; soit d’acceptation du principe de la rupture ; soit d’altération définitive du lien conjugal ; soit de faute". (20)

Le divorce accepté est donc parfois désigné sous l’appellation de divorce par (ou pour) acceptation du principe de la rupture par référence à l’article 229 du code civil ci-dessus reproduit. La section II du 1er chapitre qui y est consacrée s’intitule toutefois "du divorce accepté" et c’est l’appellation qui semble la plus usitée en pratique.

Cette section ne comprend plus que deux articles :

art. 233 Le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

art. 234 S’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

D’autres textes du code civil concernent le divorce accepté :

art. 247-1 Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

art. 249-4 Lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus à l’article 490 ci-dessous, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée.

Dans le chapitre II consacré à "la procédure de divorce", une première section concerne les dispositions générales, une deuxième la procédure applicable au divorce par consentement mutuel et une troisième section est intitulée "de la procédure applicable aux autres cas de divorce".

Cette section III qui traite de la requête initiale, de la conciliation, des mesures provisoires, de l’introduction de l’instance en divorce et des preuves est commune aux trois cas de divorce contentieux pour faute, pour acceptation du principe de la rupture et pour altération du lien conjugal. C’est ce qu’on appelle "le tronc commun procédural".

Deux articles doivent être signalés en raison de leur spécificité :

art. 253 Les époux ne peuvent accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 que s’ils sont chacun assistés par un avocat.

art. 257-1 Après l’ordonnance de non-conciliation, un époux peut introduire l’instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute.

Toutefois, lorsqu’à l’audience de conciliation les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233, l’instance ne peut être engagée que sur ce même fondement.

Dans le troisième chapitre consacré aux conséquences du divorce, le divorce accepté est soumis aux mêmes dispositions que les autres divorces contentieux (cf. art. 266 à 268). Tous les commentateurs de la loi ont souligné la volonté du législateur d’unifier les dispositions concernant les trois divorces contentieux.

Le code de procédure civile ne consacre que trois articles aux "dispositions particulières au divorce accepté".

 

art. 1123 A tout moment de la procédure, les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
A l’audience de conciliation, cette acceptation est constatée immédiatement dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs. Le juge renvoie alors les époux à introduire l’instance pour qu’il prononce le divorce et statue sur ses effets, la cause demeurant acquise. Le procès-verbal est annexé à l’ordonnance.
A défaut, chaque époux peut déclarer, par un écrit signé de sa main, qu’il accepte le principe de la rupture du mariage.
Les deux déclarations sont annexées à la requête conjointe introductive d’instance.
En cours d’instance, la demande formée en application de l’article 247-1 du code civil doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions des parties. Chaque époux annexe sa déclaration d’acceptation à ses conclusions.
A peine de nullité, le procès-verbal ou la déclaration écrite rappelle les mentions du second alinéa de l’article 233 du code civil.

art. 1124 Le juge aux affaires familiales prononce le divorce sans autre motif que l’acceptation des époux.

art. 1125 Les dépens de la procédure, jusques et y compris l’assignation afin de voir prononcer le divorce, sont partagés par moitié entre les époux, sauf décision contraire du juge.

 

Le déroulement de la procédure du divorce accepté ou pour acceptation du principe de la rupture.

 

La requête en divorce est toujours présentée par un seul époux par l’intermédiaire d’un avocat (art. 1106 du cpc).

A la différence de l’ancienne requête en divorce sur double aveu, la nouvelle requête en divorce ne mentionne ni le fondement de la demande, ni les motifs du divorce, ni les faits à l’origine de celui-ci (c’est désormais le cas pour toutes les requêtes en divorce contentieux, cf. art. 251 du cc). L’obligation d’annexer un mémoire à la requête, dont on avait dénoncé la lourdeur disparaît. La cause du divorce reste secrète ce qui est de nature à apaiser les conflits.

Dans la requête en divorce, l’époux qui a pris l’initiative de la rupture sollicite généralement la fixation de mesures provisoires (art. 1106 du code de procédure civile).

Le juge indique au bas de la requête les jour, heure et lieu auxquels il procédera à la tentative de conciliation et le greffe convoque l’autre époux. La convocation adressée à l’époux qui n’a pas pris l’initiative du divorce l’informe de ce qu’il peut se présenter seul ou assisté d’un avocat. Elle doit préciser que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter lors de l’audience de conciliation le principe de la rupture (art. 1108 du cpc).

Dans le nouveau divorce accepté, la tentative de conciliation devient obligatoire. Comme précédemment, celui qui n’a pas pris l’initiative du divorce peut se présenter seul, sans avocat, à l’audience de conciliation mais en ce cas, il ne pourra accepter le principe de la rupture. Pour pouvoir le faire, il doit obligatoirement être assisté d’un avocat. Aux termes de l’article 253 du code civil chacun des époux doit être assisté d’un avocat pour pouvoir accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du code civil.

A défaut de conciliation, le juge, par ordonnance, soit renvoie les parties à une nouvelle tentative de conciliation, soit, le plus souvent, autorise immédiatement les époux à introduire l’instance en divorce. Il ordonne les mesures provisoires nécessaires pour assurer l’existence des enfants et des époux jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée (cf. art 1111 du cpc).

Les textes ne prévoient plus que cette ordonnance puisse également constater l’accord des époux sur le principe de la rupture comme l’ancien article 1135 prévoyait que "le juge rend une ordonnance par laquelle il constate qu’il y a eu un double aveu".

Si les époux assistés de leurs conseils acceptent le principe de la rupture du mariage lors de l’audience de conciliation, cette acceptation est constatée non plus dans l’ordonnance elle-même mais dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs et ce procès-verbal est annexé à l’ordonnance (art. 1123). En pratique cependant il semble que beaucoup de juges aux affaires familiales continuent de mentionner dans l’ordonnance elle-même que les époux ont accepté, par procès-verbal, le principe de la rupture. Aux termes de l’article 257-1 du code civil, dès lors que les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage lors de l’audience de non-conciliation, ils doivent introduire l’instance sur ce fondement.

L’ordonnance de non-conciliation est comme auparavant susceptible d’appel dans les 15 jours de sa notification mais seulement quant à la compétence et aux mesures provisoires.

On sait que l’ acceptation n’est plus susceptible d’appel aux fins de rétractation.

Mais par ailleurs, il résulte des travaux préparatoires que l’appel aux fins de voir constater la nullité pour vice du consentement de la déclaration d’acceptation reste possible. Cet appel sera-t-il un appel de l’ordonnance de non-conciliation et du procès-verbal qui y est annexé alors que l’article 1112 précise bien que l’appel de l’ordonnance de non-conciliation n’est possible que quant à la compétence et aux mesures provisoires ou s’agit-il de l’appel du jugement de divorce lui-même ?

Alors que dans l’ancien divorce sur demande acceptée, le double aveu ne pouvait se manifester oralement et être constaté qu’au moment de la comparution devant le juge après l’acceptation écrite et jamais après, le législateur de 2004 a voulu favoriser les accords sur le principe de la rupture en permettant aux époux de recourir au divorce accepté "à tout moment de la procédure" (cf. art. 1123 du cpc).

Ainsi, à défaut d’avoir signé un procès-verbal d’acceptation au moment de la tentative de conciliation, soit parce qu’il n’y avait pas encore d’accord, soit parce que l’époux défendeur n’avait pas encore constitué avocat, les époux pourront encore décider de recourir au divorce accepté entre l’audience de conciliation et l’introduction de l’instance. Chaque époux doit alors déclarer dans un écrit signé de sa main qu’il accepte le principe de la rupture du mariage. Ces deux déclarations, qui doivent reproduire le second alinéa de l’article 233 - selon lequel l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation même par la voie de l’appel- sont annexées à la requête introductive d’instance indique l’article 1123.

Selon la majorité de la doctrine, dès lors que l’acceptation du principe de la rupture se concrétise postérieurement à l’ordonnance de non-conciliation, les époux ne peuvent introduire l’instance que par requête conjointe contentieuse et non par assignation.

Même si les époux ont introduit l’instance en divorce sur le fondement de la faute ou de l’altération définitive du lien conjugal, ils peuvent encore et même en appel, s’accorder sur le principe du divorce. Ils doivent alors prendre des conclusions expresses et concordantes en ce sens et chaque époux doit annexer à ses conclusions une déclaration d’acceptation écrite, signée de sa main reproduisant l’article 233 du code civil.

Pas plus que l’acceptation constatée par procès-verbal, celle figurant dans une déclaration écrite annexée à l’acte introductif d’instance ou aux conclusions des époux ne peut faire l’objet d’une rétractation. On pourrait imaginer que des époux en cours de procédure en divorce pour faute prennent des conclusions concordantes aux fins d’acceptation du principe de la rupture et annexent à ces écritures leurs déclarations écrites, puis que l’un des époux change d’avis et demande à son avocat de ne plus solliciter le divorce accepté dans les conclusions récapitulatives. Même si normalement le juge ne doit tenir compte que des dernières conclusions, le consentement au divorce donné dans les précédentes conclusions ne devrait pas être réputé avoir été abandonné en l’absence de possibilité de rétractation (21).

Si le juge saisi de la demande de divorce est en possession de deux déclarations d’acceptation du principe du divorce ou du procès-verbal dressé au moment de l’ordonnance de non-conciliation, il va prononcer le divorce sur le fondement de l’article 233 du code civil "sans autre motif que l’acceptation des époux" (art. 1124 du cpc).

S’agit-il comme dans le divorce sur double aveu d’un simple enregistrement sans aucune nouvelle vérification d’un consentement déjà constaté par une décision ayant autorité de chose jugée ?

Il ne le semble pas puisque d’une part aucune décision ayant force de chose jugée n’aura constaté l’acceptation mais surtout parce que l’article 234 du code civil mentionne que le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences "s’il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord".

Cet article n’est pas sans rappeler l’article 232 du même code relatif au divorce par consentement mutuel qui dispose que : "le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé". Pour M. Massip, malgré une différence de terminologie, le contrôle à opérer par le juge est le même dans les deux cas. (22)

Ces textes laissent place à un contrôle et à une marge d’appréciation pour le juge chargé de prononcer le divorce. Cela s’explique d’ailleurs si l’on rappelle la possibilité pour les époux d’accepter le principe du divorce non seulement devant le juge conciliateur qui dresse un procès-verbal mais aussi en dehors de l’audience de conciliation avant l’introduction de l’instance ou même après. Dans ces derniers cas, seuls les conseils des parties ont été témoins du consentement au divorce sans aucune intervention judiciaire, il paraît donc normal qu’au moment de prononcer le divorce, le juge s’assure de la régularité des déclarations d’acceptation (contiennent-elles la reproduction de l’article 233 al. 2 ? sont-elles signées des parties et de leurs conseils ?) et de la liberté du consentement des époux au moment où il a été donné. Il n’est en effet pas prévu que ce consentement soit réitéré au moment du prononcé du divorce. En l’absence de toute contestation sur ce point, le contrôle de la liberté du consentement peut paraître inutile si l’acceptation a été formulée devant le juge conciliateur et que ce dernier en a dressé procès-verbal. Mais certains auteurs estiment que le juge conciliateur qui dresse procès-verbal ne fait qu’enregistrer l’accord des époux et que ce n’est qu’au moment du prononcé du divorce que la réalité et la liberté du consentement sont contrôlées (23).

Le jugement de divorce statue sur les conséquences du divorce pour les époux et pour les enfants. Les époux peuvent soumettre à l’homologation du juge des conventions qui réglent tout ou partie des conséquences du divorce (cf. art. 268) ou bien laisser le juge trancher leurs différends en ce qui concerne les mesures accessoires.

Concernant les recours contre le jugement de divorce, le code de procédure civile ne contient aucune disposition mentionnant que le jugement de divorce est susceptible d’appel. Mais ce recours est évidemment ouvert dans les conditions de droit commun pour les divorces contentieux puisqu’il n’en est pas autrement disposé (cf. art. 543 du cpc).

Plusieurs articles du code de procédure civile font d’ailleurs allusion à l’appel du jugement de divorce et notamment l’article 1120, article unique d’un paragraphe intitulé "les voies de recours" qui mentionne qu’un majeur protégé ne peut acquiescer au jugement de divorce, ou se désister de l’appel, qu’avec l’autorisation du juge des tutelles" ; l’article 1083 indique que "lorsque le jugement prononçant le divorce est frappé d’appel", la modification des mesures accessoires exécutoires par provision ne peut être demandée selon le cas qu’au premier président de la cour d’appel ou au conseiller de la mise en état.

La circulaire d’application de la loi du 23 novembre 2004 mentionne que "les règles actuellement applicables aux voies de recours à l’encontre des divorces contentieux demeurent inchangées. Le délai d’appel est donc d’un mois à compter de la signification du jugement de divorce. L’appel est formé par déclaration unilatérale ou par requête conjointe au greffe de la cour d’appel...".

L’appel est seulement exclu en matière de divorce par consentement mutuel dans le cas où le juge prononce le divorce ; l’article 1102 dispose en effet que les décisions du juge aux affaires familiales sont susceptibles d’appel, à l’exception de celles qui prononcent le divorce.

Pour le divorce accepté, la question demeure de savoir si un appel non limité est possible ou si l’appel n’est recevable que pour les chefs de la décision concernant les conséquences du divorce. Pourquoi le prononcé du divorce serait-il à nouveau en question devant la cour d’appel alors que l’acceptation du divorce ne peut plus être rétractée ?

Est-ce que le fait qu’il soit précisé désormais que l’acceptation est insusceptible de rétractation même par la voie de l’appel signifie que le jugement qui prononce le divorce n’est pas susceptible d’appel du chef du prononcé de la rupture ?

 

TROISIÈME PARTIE : LES EFFETS DE LA NOUVELLE LOI SUR LE DROIT D’APPEL

Deux interprétations sont envisageables en cas d’appel non limité d’un divorce accepté : soit l’appel ne peut remettre en cause le prononcé du divorce, mais seulement ses conséquences, soit l’appel est recevable pour l’ensemble des chefs du jugement (prononcé du divorce et mesures accessoires), même si la cause du divorce demeure acquise.

1. L’appel non limité ne peut remettre en cause le prononcé du divorce ; il ne peut concerner que les conséquences du divorce.

L’appel général sur l’acceptation serait purement procédural, mais sans effet sur le fond.

 

Commentant la décision précitée du 4 juin 2007 (Civ.1ère, n° 05-20.389), J. Hauser estime qu’il faut reconnaître cette fois qu’on aboutit à une certaine subtilité sur l’étendue possible d’un appel. Il n’est pas concevable que l’appel dit général porte sur le principe de la rupture du mariage qui est acquis mais il empêcherait tout de même le divorce de devenir irrévocable. Finalement l’appel général aurait un effet purement procédural de retardement sur la dissolution du lien mais serait sans effet au fond sur ce point puisque le juge d’appel ne pourrait pas le réviser ? Seulement alors à quoi sert un appel qui ne peut aboutir à remettre en cause la décision au fond, sauf à envisager l’argument bien limité d’une irrégularité ou d’une absence de liberté lors de l’acceptation première mais qui pouvait déjà faire l’objet d’un appel contre l’ordonnance ? C’est peut-être cette ultime possibilité qui justifierait le décalage dans la dissolution du mariage mais on restera dubitatif car la question avait déjà été posée à la Cour de cassation qui s’en était tirée par une curieuse décision (Civ. 2e, 15 janv. 1997, Bull. civ. II, n° 9 ; Dr. fam. 1997. 29, obs. H. L.) en censurant, pour le principe, la cour d’appel qui avait refusé l’appel même en cas de dissimulation dolosive (ce qui maintiendrait cette rare possibilité) mais en refusant finalement de casser parce que le double aveu, constaté par le juge dont l’ordonnance n’avait pas été frappée d’appel, se trouvait définitivement acquis. On ne voit donc toujours pas quel peut être l’intérêt, sur le principe du divorce, d’un appel contre la décision finale dès lors qu’il n’y a pas eu d’appel contre l’ordonnance première.

Cette analyse vaut a fortiori pour le nouveau divorce accepté. La réforme de 2004 ne change pas fondamentalement les données du problème mais en étend l’amplitude pratique puisque l’acceptation du principe du divorce peut désormais se produire en cours de procédure dans tous les divorces. Certes les manoeuvres dilatoires ont été largement évitées quant au recours contre l’ordonnance première constatant l’acceptation du divorce puisque l’article 233 alinéa 2 nouveau du code civil interdit toute rétractation, même par la voie de l’appel, celui-ci ne permettant plus guère qu’une critique très hypothétique sur la compétence ou sur la régularité. Mais, on le voit, tout n’est pas encore sécurisé dans cette forme. Aussi bien les praticiens, qui ont envisagé de recourir à ce type de divorce pour regagner le temps de la réflexion que la réduction à une seule phase du divorce par consentement mutuel leur avait fait perdre, devront se souvenir que le risque existe. Ne serait-il pas plus raisonnable de dire que le seul appel possible contre le jugement prononçant le divorce ne peut porter que sur ses conséquences puisque son principe est acquis ? N’est-ce pas d’ailleurs ce qu’évoque l’article 1124 du nouveau code de procédure civile qui prévoit que le juge prononce le divorce sans autres motifs que l’acceptation des époux, ce qui ne le dispense évidemment pas de motiver sur toutes les conséquences qu’il retient et qui, quant à elles, devraient être les seules à justifier un appel ? Le reproche d’une absence de recours contre la cause du divorce serait vain puisque l’appel, quoique limité, demeure possible contre l’ordonnance. La loyauté s’impose particulièrement dans le procès en divorce, manifestement elle est plus difficile à réaliser dans le divorce accepté. (24)

 

L’esprit du texte : l’appel sur l’acceptation est exclu, sauf vice de consentement.

 

La jurisprudence citée par l’Assemblée nationale et le Sénat concerne des situations dans lesquelles la Cour de cassation avait admis un appel de l’ordonnance de non-conciliation constatant un double aveu.

Jacques Massip la commentait ainsi : l’aveu a été fait et la possibilité de rétractation n’est prévue par les textes que jusqu’à la comparution des époux devant le juge aux affaires matrimoniales. Elle devrait s’étendre lorsque les conjoints ont confirmé devant ce magistrat, dans les formes légales, la réalité de leurs aveux.

Il expliquait cependant cette jurisprudence par le fait que celle-ci prenait en compte le fait que souvent, le mémoire de l’époux demandeur, comme celui de l’époux défendeur, n’est pas, à proprement parler, un mémoire personnel. La procédure n’aboutissait pas à un exposé objectif de la situation conjugale ; ce n’était en réalité que l’expression d’un accord implicite sur le principe du divorce. "En reculant la faculté de rétractation, la Cour a sans doute voulu ménager un délai de réflexion complémentaire pour leur éviter de se faire piéger par une procédure dont les praticiens n’ont sans doute pas saisi toutes les nuances ou dont ils utilisent la souplesse pour la détourner en fait de sa finalité véritable". Mais le piège que pouvait constituer l’aveu n’existe plus aujourd’hui et, de plus, le nouvel article 1123 du code de procédure civile prévoit d’importantes garanties.

J. Massip tire ainsi les conséquences de ce nouveau contexte juridique : Le constat de l’accord des époux -qui peut même se faire à tout moment d’une procédure engagée sur une autre cause- présente désormais un caractère définitif et irrévocable. Ce qui ne signifie pas qu’un appel devienne nécessairement sans objet quant au principe du divorce : si un époux ne peut pas rétracter son consentement et en nier l’existence même, il lui reste possible de contester l’avoir donné librement, point que l’article 234 donne mission au juge de vérifier.

La nouvelle règle s’inscrit dans la logique d’un divorce fondé sur le consentement mutuel des époux. Elle présente en outre des avantages pratiques incontestables : la rétractation de la demande prive en effet de fondement la demande en divorce, ce qui a pour conséquence de rendre caduques l’ordonnance du juge et les mesures provisoires qui ont pu être prises et oblige l’époux défendeur à reprendre la procédure sur un autre fondement, à savoir celui de la faute. Ainsi la possibilité de rétractation était source de difficultés et de manoeuvres dilatoires et s’avérait de nature à dissuader certains époux de recourir au divorce sur demande acceptée(...).

Le juge aux affaires familiales prononce le divorce sans autre motif que le visa de l’acceptation des époux(...). Il ne pourra être frappé de recours en ce qui concerne le principe de rupture du mariage, sauf si on soutenait que l’accord n’a pas été librement donné. En revanche, les voies de recours seront celles du droit commun en ce qui concerne les mesures accessoires (25).

L’intérêt à agir.

 

Les époux qui ont accepté le divorce n’ont pas intérêt à agir en cause d’appel, s’ils n’ont pas succombé d’un autre chef.

L’article 546 du code de procédure civile prévoit que le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt.

Il est constant que celui qui a eu pleine satisfaction ne peut pas faire appel (2ème civ., 11 juillet 1990, Bull. n° 170) : l’appel n’est pas recevable lorsque le jugement rendu conformément aux conclusions de l’appelant ne lui fait aucun grief.

C’est ainsi que dans une affaire où, à leur demande, le jugement avait prononcé le divorce des époux à leurs torts partagés sans énoncer leurs torts et griefs, par un arrêt du 20 mars 1991, la Cour de cassation a jugé que l’épouse était irrecevable à interjeter appel de cette décision, dans la mesure où elle avait obtenu entière satisfaction sur ses demandes (2ème civ., Bull. n° 88).

De même, la 2ème chambre civile a jugé que l’époux défendeur à une action en divorce pour rupture de la vie commune, qui se borne à former une demande reconventionnelle en divorce pour faute, sans critiquer la demande principale, est sans intérêt à critiquer la décision qui, rejetant la demande de son conjoint, accueille sa demande reconventionnelle (19 juin 1980, n° 79-11.419, Bull. n° 145). (La femme avait critiqué en appel le fait que par suite de l’accueil de sa demande, il avait été mis fin au devoir de secours).

Il est ainsi de jurisprudence constante que l’appel est irrecevable lorsque l’appelant a obtenu entière satisfaction devant les premiers juges (Par ex. Civ. 2, 10 décembre 1998, n° 97-12.843 : Attendu qu’ayant retenu que le jugement avait alloué à Mme X... l’entier bénéfice de ses conclusions, c’est à bon droit que la cour d’appel, qui n’avait pas à rechercher si le mari avait acquiescé au divorce, a accueilli la fin de non-recevoir invoquée par le mari et dit l’appel, faute d’intérêt, irrecevable.

Plus encore, dans un autre arrêt du 19 juin 1980 (Bull. n° 144), la 2ème chambre a également jugé que violait l’article 546 du code de procédure civile l’arrêt qui, pour déclarer recevable l’appel formé par un époux contre un jugement ayant fait droit à sa demande en divorce fondée sur l’article 233 du code civil, énonce que l’intérêt à user de cette voie de recours tient précisément à la finalité dudit appel qui est d’obtenir une prestation compensatoire non sollicitée en première instance alors que les premiers juges avaient alloué à cet époux le bénéfice intégral de ses conclusions.

 

2. Les éléments en faveur d’une réponse négative qui affirmerait qu’il n’y a pas d’irrévocabilité du divorce accepté en cas d’appel général sont nombreux et peuvent s’articuler en quatre points :

La possibilité d’un appel général est la seule voie pour s’assurer, comme l’a voulu le législateur, qu’en cas de vice du consentement, un recours effectif puisse avoir lieu.

 

M. Bénabent, qui a été entendu lors des travaux parlementaires, indique dans son ouvrage "La réforme du divorce article par article" (26) que "Le constat de l’accord des époux -qui peut même se faire à tout moment d’une procédure engagée sur une autre cause (cf. infra art. 247-1)- présente un caractère définitif et irrévocable : l’alinéa 2 exclut désormais toute rétractation, "même par la voie de l’appel". Ce qui ne signifie pas qu’un appel devienne nécessairement sans objet quant au principe du divorce : si un époux ne peut pas "rétracter" son consentement et en nier l’existence même, il lui reste possible de contester l’avoir donné "librement", point que l’article suivant donne mission au juge de vérifier.

Il a été indiqué durant les travaux préparatoires que la nullité pour vice du consentement pourra être invoquée dans les conditions de droit commun. Hors, il est une règle constante en procédure civile "voies de nullité n’ont lieu contre les jugements" ; le consentement au divorce étant indissociable du jugement de divorce qui constate son existence, il faut admettre que la nullité pour vice du consentement ne peut être invoquée qu’à l’occasion des voies de recours contre la décision elle-même. Il a ainsi été jugé que le consentement à l’adoption et le jugement qui le constate et prononce l’adoption sont indivisibles et qu’en conséquence la contestation du consentement ne peut se faire qu’au moyen d’une remise en cause directe du jugement par l’exercice des voies de recours (civile 1ère, 27 novembre 2001, Bull. n° 292). Par ailleurs, le pourvoi en cassation ne permet pas, selon l’auteur précité, de contrôler l’existence d’un vice du consentement qui suppose une analyse de fait qui échappe à la Cour de cassation (27).

Si l’on exclut tout droit d’appel contre le jugement en ce qu’il prononce le divorce, comment remettre en cause l’intégrité du consentement en l’absence de voie de recours ordinaire contre le jugement qui prononce le divorce au visa de l’acceptation du principe de la rupture ?

Contrairement à ce qu’indiquent certains auteurs, l’appel de la seule ordonnance de non-conciliation ne peut suffire dès lors que le consentement au divorce peut intervenir postérieurement à l’audience de conciliation et n’être constaté que par le jugement de divorce.

Pour Mme Larribau-Terneyre (28) la possibilité d’un appel portant sur le principe du divorce réserve la possibilité, non pas de rétracter le consentement mais d’en contester la validité en appel en invoquant par exemple un vice de celui-ci. En effet, dans le cadre de l’ancien divorce sur double aveu, l’ordonnance du juge aux affaires familiales constatant le double aveu après expiration du délai d’appel, obtenait force de chose jugée et l’acceptation ne pouvait plus être remise en cause ni par la voie de la rétractation, ni par la voie de l’action en nullité ; la disparition de cette phase procédurale préalable de constatation du double aveu dans le nouveau divorce accepté rend la contestation possible devant le juge appelé à prononcer le divorce et donc aussi en appel. Il est donc a fortiori encore plus exact que le divorce ne peut devenir irrévocable tant qu’une voie de recours est possible et est exercée.

M. Massip indique dans son ouvrage précité que si l’accord des époux sur le principe de la rupture intervenait après l’ordonnance de conciliation, on doit admettre que la décision prononçant le divorce sur le fondement de l’article 233 ne pourrait être frappée d’appel ou de pourvoi en ce qui concerne le principe de la rupture du lien conjugal sauf si l’on soutenait que l’accord n’a pas été régulièrement donné.

Mais comment en pratique connaître les moyens que va développer l’appelant au soutien de son recours puisque la déclaration d’appel ne fait pas mention du motif du recours ? Il faudrait donc attendre les dernières conclusions des parties pour savoir si elles invoquent ou non l’irrégularité du consentement donné.

 

Les débats parlementaires n’ont pas porté sur la question du recours contre le jugement de divorce lui-même.

 

Lorsque l’article 233, alinéa 2, affirme que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel, ce que le législateur souhaite prohiber c’est la possibilité, admise sous l’empire des anciens textes de revenir sur son accord sans aucun motif, simplement parce que l’on a changé d’avis. Le texte interdit tout droit de repentir devant le juge qui a recueilli l’acceptation mais aussi devant une juridiction supérieure qui serait saisie par la voie de l’appel. Le législateur veut éviter qu’un époux profite de l’appel de l’ordonnance de non-conciliation concernant par exemple les mesures provisoires, pour se rétracter devant la cour. Mais ce texte ne prohibe aucun droit d’appel.

L’emploi des termes "même par la voie de l’appel" vise à renforcer l’idée que toute possibilité de rétractation est exclue sous quelque forme que ce soit. Il vise aussi à contrecarrer la jurisprudence de notre Cour sur la possibilité de rétracter le consentement au divorce tant que l’ordonnance constatant le double aveu n’était pas définitive, mais ne peut être interprété comme prohibant un quelconque droit d’appel. Il convient d’ailleurs de rappeler que l’acceptation peut intervenir "à tout moment de la procédure" et donc en appel d’un jugement de divorce prononcé pour faute ou pour rupture de la vie commune, l’acceptation ne pourra alors bien évidemment être rétractée par la voie de l’appel puisqu’elle a lieu en appel.

Aucun article de la loi de 2004 sur la réforme du divorce ne concerne le droit d’appel contre le jugement qui prononce un divorce contentieux si bien que la circulaire d’application peut affirmer "que les règles actuellement applicables aux voies de recours à l’encontre des jugements contentieux demeurent inchangées".

La jurisprudence de la Cour de cassation sur la recevabilité d’un appel général à l’encontre d’un jugement de divorce sur double aveu et notamment l’arrêt du 26 septembre 2002 (Bull. n° 188) qui affirme qu’en cas d’appel général la décision quant au divorce ne peut passer en force de chose jugée sauf acquiescement ou désistement est antérieure aux travaux préparatoires de la loi de 2004 et n’a fait l’objet d’aucune critique.

L’attention du législateur s’est portée sur la question du consentement au divorce et s’il avait voulu prohiber tout droit d’appel sur le principe du divorce, n’aurait-il pas dû le dire expressément comme pour le divorce par consentement mutuel puisqu’aux termes de l’article 543 du code de procédure civile "la voie de l’appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance s’il n’en est autrement disposé".

 

L’affirmation selon laquelle l’appel du jugement prononçant un divorce accepté ne pourrait porter que sur les conséquences de la rupture pourrait favoriser les recours ayant pour seul but d’échapper au paiement immédiat d’une prestation compensatoire et laisser l’un des conjoints démuni durant l’instance d’appel.

 

Il n’est pas exclu que certains époux qui souhaitent obtenir avant tout la dissolution du lien matrimonial n’interjettent un appel limité dans un but dilatoire à la seule fin de retarder l’exigibilité de la prestation compensatoire.

Cet inconvénient est parfaitement expliqué par Stéphane David dans son commentaire de l’arrêt précité du 4 juin 2007 (AJ Famille 2007, p. 434) : Voici une décision discrète relative à l’ancien divorce sur demande acceptée qui ne manquera cependant pas d’éveiller l’intérêt des praticiens. Prononcée sous l’empire des textes anciens, elle est en effet transposable au nouveau divorce pour acceptation du principe de la rupture (C. civ., art. 233) et met notamment en relief l’intérêt qui s’attache pour le créancier du devoir de secours d’interjeter un appel général dans cette forme particulière de divorce.

On se souvient qu’hier, le divorce sur demande acceptée reposait sur un double aveu objectif des faits rendant intolérable le maintien de la vie commune. Afin d’éviter dans la mesure du possible l’éventualité d’un volte-face intempestif de l’époux défendeur, source d’insécurité, voire de manoeuvres dilatoires, la Cour de cassation avait admis que la rétractation du double aveu était certes possible par la voie de l’appel, mais seulement dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance constatant l’aveu (V. notamment, Civ. 2e, 16 juill. 1987). Une fois le délai de l’appel passé, la cause du divorce était définitivement acquise et l’un des époux ne pouvait plus contester la sincérité ou la pertinence de son aveu, ni rétracter son acceptation du divorce (Civ. 2e, 26 janv. 1984). Aujourd’hui, alors que le divorce accepté repose sur un véritable accord des époux sur le principe du divorce à l’exclusion de ses conséquences, lesquelles demeurent réglées par le juge, le législateur a souhaité sécuriser davantage encore cette forme de divorce. A cette fin, il a mis en place une solution plus rigoureuse encore que celle antérieurement préconisée par la Cour de cassation, en prévoyant que l’acceptation du principe de la rupture du lien conjugal par chacun des époux n’était pas susceptible de rétractation « même par la voie de l’appel » (C. civ., art. 233, al. 2). C’est dire qu’aujourd’hui, plus encore qu’hier, une fois l’accord au divorce donné, il n’est plus possible de faire marche arrière, sauf pour l’un des époux à invoquer l’existence d’un vice du consentement. L’on pourrait en déduire -de manière hâtive- qu’une fois le jugement de divorce rendu, le principe de la rupture du mariage étant acquis, il est impossible pour l’un des époux de former un appel général destiné à remettre en cause ledit principe ou, à tout le moins, d’estimer qu’un tel appel ne saurait repousser le moment où le principe du divorce devient irrévocable.

C’est la solution inverse qui est pourtant préconisée en l’espèce par la Cour de cassation. Rien n’empêche, en cas de divorce accepté, l’un des époux d’interjeter un appel non limité, destiné à rouvrir les débats non seulement sur tout ou partie des conséquences envisagées par le jugement de première instance, mais aussi sur le principe du divorce. Certes, à l’exception de l’hypothèse forcément limitée où l’existence d’un vice de consentement est soulevée, le recours formé est inévitablement voué à l’échec sur ce second point puisque la cause du divorce est acquise depuis bien longtemps, c’est-à-dire une fois passé le délai d’appel contre l’ordonnance de non-conciliation en ce qui concerne les anciens divorces sur demande acceptée, aussitôt l’acceptation donnée si l’on transpose la solution aux textes actuels. Il reste que l’appel présente l’intérêt, compte tenu de sa généralité, de retarder le moment où le divorce devient irrévocable.

Les conséquences de la solution ne sont pas négligeables, notamment dans l’hypothèse où l’époux débiteur de la prestation compensatoire interjette appel sur le seul chef du jugement relatif à celle-ci. En pareil cas, le divorce est devenu définitif, de sorte que les mesures provisoires n’ont plus lieu d’être, alors que la prestation est toujours en discussion. Il s’ensuit que, pendant toute la procédure d’appel, le conjoint démuni ne peut prétendre ni à la pension alimentaire, puisqu’il n’est plus marié, ni à la prestation compensatoire, puisqu’elle n’est pas encore fixée, et risque ainsi d’être privé momentanément de ressources. L’on perçoit, dès lors, l’intérêt qui s’attache pour ce dernier à répliquer par un appel général, ce qui lui permet de continuer de bénéficier de la pension alimentaire qui lui a été allouée au titre du devoir de secours, dans le cadre des mesures provisoires, en attendant la décision de la cour d’appel et l’obtention tant espérée de la prestation compensatoire.

Il convient toutefois de mentionner que cette analyse ne tient pas compte de la nouvelle possibilité introduite par le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004, d’assortir la prestation compensatoire de l’exécution provisoire (cf. art. 1079 du code de procédure civile). Mais cette faculté -laissée à l’appréciation du juge- est une exception au principe selon lequel la prestation compensatoire n’est pas assortie de l’exécution provisoire. De plus, dans la mesure où la prestation est en principe fixée sous la forme d’un capital, la question des restitutions, en cas d’infirmation du jugement va certainement inciter les juges aux affaires familiales à la prudence.

 

La jurisprudence sur l’appel en matière de divorce sur double aveu est a fortiori pertinente pour le divorce accepté.

 

Selon Mme Larribau-Terneyre, notre jurisprudence sur la recevabilité d’un appel général et suspensif à l’encontre du jugement de divorce sur double aveu est a fortiori applicable pour le divorce accepté.

Dans le divorce sur double aveu, nous avons admis la recevabilité d’un appel non limité alors que le double aveu dès lors qu’il était définitivement constaté par ordonnance ne pouvait faire l’objet d’aucune rétractation ni demande de nullité pour vice du consentement durant la phase contentieuse postérieurement à l’assignation en divorce. Ne faut-il pas l’admettre également dans le cas du nouveau divorce accepté qui n’est pas fondamentalement différent du divorce sur double aveu et qui permet de retarder l’expression et la constatation de l’acceptation de la rupture ?

Les premières décisions de cour d’appel publiées semblent admettre que le prononcé du divorce n’est pas irrévocable en cas d’appel général, ce qui permet notamment une demande nouvelle de prestation compensatoire, pour autant bien entendu que l’appel soit recevable (Douai, 7 décembre 2006 ; Toulouse, 18 décembre 2007 ; Rouen, 11 octobre 2007).

Ces décisions des juges du fond relèvent l’absence de textes spécifiques qui viendraient limiter le droit d’appel en matière de divorce contentieux. Et il est vrai qu’en droit commun, il est très fréquent que des parties ayant formé un appel général ne critiquent que certains chefs de la décision de première instance sans pour autant que l’on déclare leur appel irrecevable sur les chefs non critiqués.

 

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1. Source : annuaire statistique de la justice 2008

2. C’est cette terminologie que nous retiendrons dans la suite des développements

3. Ces articles concernent la requête initiale, la tentative de conciliation, l’instance, les mesures provisoires et les voies de recours

4. Les hésitations des juges du fond s’expliquent d’autant mieux qu’initialement en 1975, le juge aux affaires matrimoniales renvoyait les époux à se pourvoir devant le tribunal de grande instance en formation collégiale. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 1993, la seconde phase se déroule comme la première devant le juge aux affaires familiales (qui peut renvoyer l’affaire à une audience collégiale, cf. ancien art. 247 du cc)

5. Pour une confirmation récente de l’existence de ces deux phases cf. civile 1ère, 19 mars 2008, pourvoi n° 06-21.250 (en cours de publication au bulletin)

6. En pratique, il semble que les rétractations intervenaient lorsqu’un époux qui s’était résigné au divorce, apprenait en cours de procédure que son époux avait commis des violations graves et renouvelées des obligations du mariage qui lui auraient permis de solliciter un divorce pour faute aux torts exclusifs de son conjoint

7. Jean Carbonnier, Droit civil Tome 2, La famille, l’enfant le couple, 21ème éd. Thémis, p. 580

8. Droit civil Tome 2, La famille, l’enfant, le couple, 21ème éd. Thémis, p. 578

9. GP 6 septembre 2003, n° 249, p. 2 et GP 27 novembre 2004, n° 332, p. 6

10. Droit civil, La famille, éd. Montchrestien 7ème éd., n° 353, p. 541

11. Jurisclasseur de droit civil, Conséquences du divorce, date à laquelle se produisent les effets du divorce, éd. 1997, n° 12 et 21

12. 7ème édition, tome 1, p. 712

13. Le sommaire de cette décision indique par erreur qu’il s’agit du nouveau divorce par acceptation de la rupture du mariage

14. AJ Famille 2007, p. 434, note Stéphane David ; RTDC 2007, p. 758, note Hauser ; Droit de la Famille n° 7, juillet 2007, comm. 150, note Larribau-Terneyre

15. Au Royaume-Uni, si la procédure de divorce est formellement judiciaire, le Family Law Act de 1996 a restreint le rôle du juge. Il a précisé que la procédure reposait sur une déclaration sur l’honneur du demandeur de l’existence d’une cause de divorce, une période de réflexion étant ensuite accordée. La phase de médiation précédant l’intervention du juge est importante, car en l’absence d’accord entre les époux, le recours au juge engendre de très lourdes conséquences pécuniaires pour le défendeur

16. Rapport n° 120 du 17 décembre 2003

17. Extrait des débats du 7 janvier 2004 :
" M. le président. L’amendement n° 99, présenté par M. Mercier et les membres du groupe de l’Union centriste, est ainsi libellé :
« Le second alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l’article 233 du code civil est ainsi rédigé :
« Un délai de deux mois suivant l’acceptation est ouvert au conjoint pour se rétracter. »
La parole est à Mme Gisèle Gautier.
Mme Gisèle Gautier. L’impossibilité de rétractation après acceptation du divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage nous semble excessive. Elle est en effet de nature à brimer la volonté de l’époux ou de l’épouse qui peut changer d’avis au cours de la procédure. Lui refuser le droit de se rétracter revient à l’empêcher d’exprimer librement sa volonté.
En outre, le juge doit apprécier la réalité et la liberté de l’acceptation des époux. Comment pourrait-il reconnaître le consentement réel et libre de l’époux qui fait part de sa volonté de divorcer pour un autre motif ? S’il le faisait, il y aurait un trop grand nombre de cas d’acceptation du principe de la rupture du mariage finalement extorquée.
Toutefois, il ne faut pas autoriser une rétractation sans poser de délai, sinon cela affecterait la sécurité juridique de l’époux demandeur. Un délai de deux mois suivant l’acceptation paraît raisonnable pour permettre à l’époux ayant accepté le principe de la rupture de se rétracter.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Patrice Gélard, rapporteur. Je suis très sensible à cet amendement, mais le processus de divorce en cas d’acceptation du principe de la rupture du mariage vise précisément à rendre celui-ci plus sûr en évitant les rétractations.
Je tiens à préciser que, dans cette procédure, il y aura deux avocats. En tout cas, nous ne pouvons pas accepter le principe de rétractations qui remettraient en cause notre objectif principal, qui est d’accélérer les choses, de les rendre plus simples. L’insécurité qui naîtrait du fait des rétractations possibles irait à l’encontre de cette mission que nous nous sommes fixée les uns et les autres.
Par conséquent, je suis obligé de donner un avis défavorable sur cet amendement, à moins qu’il ne soit retiré.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. Dominique Perben, garde des sceaux. Même avis.
M. le président. Madame Gautier, l’amendement n° 99 est-il maintenu ?
Mme Gisèle Gautier. M. le rapporteur est un bon avocat puisqu’il a réussi à me convaincre : je retire l’amendement.
M. le président. L’amendement n° 99 est retiré.

18. Rapport AN n° 1513, 6 avril 2004

19. Extrait des débats du 13 avril 2004 :
Mme la présidente. Je suis saisie d’un amendement n° 78.
La parole est à M. Émile Blessig.
M. Émile Blessig. Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, en matière de divorce, il peut y avoir pressions, manœuvres dolosives, abus de droit.
L’absence de remise en question de l’accord imposé ou extorqué est une injustice. Cette impossibilité de remise en question est une fausse efficacité qui va à l’encontre de la pacification recherchée, dans la mesure où le contentieux risque de se reporter sur les mesures connexes : enfants, partage, prestation compensatoire.
Je souhaiterais qu’il soit précisé que le droit général s’applique et qu’en cas de vice de consentement la rétractation de l’acceptation est possible.
Mme la présidente. La parole est à M. le rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, pour donner l’avis de la commission sur amendement n° 78.
M. Patrick Delnatte, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République. La question que vient de poser M. Blessig porte sa réponse. La rétractation ne porte que sur l’accord. Par contre, les manœuvres que vous venez d’évoquer - dol, violence erreur - peuvent bien évidemment faire l’objet d’un appel.
Au bénéfice de cette explication, nous proposons de rejeter cet amendement.
Mme la présidente. La parole est à M. le garde des sceaux, ministre de la justice, pour donner l’avis du Gouvernement sur l’amendement n° 78.
M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice. L’avis du Gouvernement est également défavorable.
Je confirme à M. Blessig que, dans le cas d’un consentement obtenu par la violence ou surpris par dol, le droit commun du vice de consentement s’applique, la procédure pouvant aboutir à la nullité.
Mme la présidente. La parole est à M. Emile Blessig.
M. Émile Blessig. Madame la présidente, au bénéfice de ces explications, je retire mon amendement.
Mme la présidente. L’amendement n° 78 est retiré.

20. Dans son ouvrage "La réforme du divorce article par article", éd. Defrénois, M. Bénabent indique à propos du divorce accepté que "paradoxalement, c’est donc au moment où il est sorti de la catégorie des divorces "par consentement mutuel" que ce divorce s’en rapproche le plus "

21. Un parallèle pourrait être fait avec la jurisprudence sur l’impossibilité de revenir dans les dernières conclusions sur un aveu judiciaire contenu dans des conclusions antérieures (civile 1ère, 20 mai 2003, Bull. n° 117)

22. Cf. Le nouveau droit du divorce, éd. Defrenois, p. 24, n° 20

23. Cf. en ce sens Mme Larribau Terneyre, Jurisclasseur divorce, fasc. 60, n° 86. Mais peut-on imaginer qu’un juge aux affaires familiales accepte de dresser un procès-verbal constatant l’acceptation du principe de la rupture s’il a le sentiment que le consentement n’est pas réel ?

24. J. Hauser, Divorce sur double aveu ou sur demande acceptée : l’effet d’un appel général (RTDC 2007, p. 758)

25. Le nouveau droit du divorce, J. Massip, Defrénois

26. Ed. Defrénois, p. 41

27. Bénabent, Droit civil, La famille, Litec 10ème éd., p. 186, n° 315

28. Droit de la famille n° 7, juillet 2007, comm. 150