Rapport de M. Paul-Loubière
Conseiller référendaire

 


 

La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis émanant de la cour d’appel de Paris, formulée par sa 5ème chambre section A, dans un arrêt du 28 mai 2008 statuant en matière de pratiques commerciales illicites.

La question porte sur la qualification d’une demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir du juge administratif saisi d’une question préjudicielle, elle-même relative à la légalité d’un arrêté ministériel de délégation conditionnant le droit d’agir d’un fonctionnaire représentant le ministre de l’économie et des finances à l’instance.

Après le rappel des faits et de la procédure (I), seront examinés successivement la recevabilité de la demande (II), la délimitation de la question posée (III) et les éléments de réponse à cette question (IV). Une conclusion sera tirée de ces éléments (V).

 

 

I - Rappel des faits et de la procédure

 

 

Il ressort de l’arrêt saisissant la Cour de cassation et des pièces jointes qu’une enquête a été diligentée par les services de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) du Val de Marne, en 2004, sur les conditions de vente de produits au groupement d’achat ’’système U’’, négociées, par la société Système U, avec les fournisseurs nationaux.

Le ministre de l’économie et des finances, représenté par M. X..., directeur de la DGCCRF, a assigné la société Système U centrale nationale (société Système U) devant le tribunal de commerce de Créteil sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-6-I-2° a) du code de commerce afin de voir prononcer la nullité de contrats passés avec certains fournisseurs à la suite de pratiques fautives ayant consisté à obtenir des avantages sans contrepartie, voir ordonner la répétition des sommes indûment perçues au titre de ces contrats et voir prononcer une amende civile d’un million d’euros.

Pour justifier de son pouvoir de représenter le ministre à cette instance, le directeur s’est fondé sur un arrêté ministériel du 27 mai 2004, pris en application du décret n° 87-163 du 12 mars 1987, lui attribuant délégation de signature du ministre.

Devant le premier juge, in limine litis, la société Système U a soulevé une exception de nullité de l’assignation aux motifs que l’arrêté de délégation du 27 mai 2004 ne donnait pas au directeur le pouvoir de signer des actes relatifs à l’action prévue à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce et de soutenir les demandes formées par la DGCCRF : nullité des contrats, répétition des sommes versées et paiement d’une amende civile.

Après rejet de l’exception de nullité par le tribunal de commerce et sur son appel devant la cour de Paris, la société Système U a déposé des conclusions d’incident tendant au renvoi de l’appréciation de la légalité de l’arrêté du 27 mai 2004 devant le Conseil d’Etat et sollicité qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir du juge administratif.

Dans une ordonnance du 21 novembre 2007, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour connaître de l’incident ; il a précisé que l’incident devait être joint au fond et soumis à l’examen de la cour d’appel, « seule juridiction saisie de l’instance  ».

Le 6 décembre 2007, la société Système U, en application des dispositions de l’article 914 du code de procédure civile, a déféré cette ordonnance à la cour d’appel afin qu’elle dise, notamment, le conseiller de la mise en état compétent pour connaître de la demande de sursis à statuer dont il était saisi.

Dans son arrêt du 28 mai 2007, se fondant sur les textes nouveaux issus du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, applicables au 1er mars 2006, lesquels sont venus modifier, notamment, l’article 914 du code de procédure civile, la cour d’appel souligne que peut être déférée immédiatement à son examen toute ordonnance du conseiller de la mise en état ayant statué sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

Elle pose donc la question suivante :

«  une demande de sursis à statuer, en ce qu’elle tend à permettre l’examen par la juridiction administrative, par voie de question préjudicielle, de la légalité d’un arrêté ministériel de délégation, constitue-t-elle un incident d’instance ou une exception de procédure   ?  ».

Tel est l’avis qu’elle sollicite de notre Cour en application de l’article 1031-1 du code de procédure civile et de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire.

 

 

II - La recevabilité de la demande d’avis 

 

 

A - Recevabilité de la demande quant à la forme (art. 1031-1 et s. du code de procédure civile) 

La décision sollicitant le présent avis et saisissant la Cour de cassation mentionne que la cour d’appel a accompli les diligences prévues par l’article 1031-1 du code de procédure civile, demandant les observations écrites sur la question posée, tant des parties que du ministère public, dans le délai imparti par elle et expirant le 6 mai 2008.

Les observations ont été déposées par le représentant du ministère de l’économie et des finances, le 23 avril 2008, par la société Système U, le 5 mai 2008 et par le ministère public, le 18 avril 2008.

L’arrêt du 28 mai 2008 a été notifié aux parties le 30 mai 2008 par LRAR portant mention de la date de transmission du dossier à la Cour de cassation conformément à l’article 1031-2 §2 du code de procédure civile.

La demande d’avis paraît donc recevable en la forme.

B - Recevabilité de la demande quant au fond 

 

On sait, qu’en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la demande doit porter sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

1/ La question posée est-elle nouvelle ?

En dépit de la jurisprudence citée tant par le parquet général de Paris dans ses observations du 18 avril 2008 que par l’avocat aux conseils de Système U, il me semble que nous devrions aller vers une recevabilité de la demande d’avis.

Certaines de ces décisions portent sur des procédures antérieures à la réforme du 28 décembre 2005.

Si des arrêts de nos cinq chambres civiles (1) ont retenu que la demande de sursis à statuer constituait une exception de procédure lorsqu’elle était fondée sur une question préjudicielle, et si tel est bien le cas de l’espèce, devons-nous répondre aussi rigoureusement ? La question ne va-t-elle pas au-delà, au regard des conséquences de la qualification du sursis à statuer en général : compétence, recours…Ce, compte tenu des nouvelles dispositions apportées par le décret du 28 décembre 2005 ?

Par ailleurs les avis de notre Cour des 13 novembre 2006 ( 06-00.012) et 12 avril 2007 (07-00.006 et 07-00.007) ainsi que l’arrêt rendu par la 2ème chambre civile, le 13 mars 2008, (07-11.384 ; Bull : n° 62) n’ont pas directement porté sur la question de la qualification de la demande de sursis à statuer.

2/ Elle présente une difficulté sérieuse. Au regard des nouvelles dispositions de l’article 771 1° du code de procédure civile, le magistrat de la mise en état est désormais seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance, la juridiction sur le fond ne pouvant en être saisie que s’ils « ne surviennent ou ne sont révélées que postérieurement au dessaisissement du juge ».

Les décisions que prend ici le conseiller de la mise en état peuvent donc être déférées à la cour d’appel, en application de l’article 914, alors que sous l’empire des anciens textes, seules les ordonnances statuant sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité, pouvaient être déférées à la cour d’appel, indépendamment de l’affaire au fond.

Ainsi, la qualification à donner au sursis à statuer dans l’attente d’une décision du juge administratif -exception de procédure ou incident d’instance- exerce une influence directe sur le régime procédural de la compétence et du recours.

Or, les articles 378, 379, 380 et 380-1 du code de procédure civile, qui ont trait à la décision de sursis à statuer, relèvent de la section première du chapitre III du titre XI du code intitulé : "les incidents d’instance’’, qui ne sont de la compétence exclusive du magistrat de la mise en état que lorsqu’ils mettent fin à l’instance, alors que le même magistrat a compétence exclusive pour statuer sur les "exceptions de procédure’’ quelles qu’elles soient, au regard du nouveau texte de l’article 771, et que parmi les exceptions de procédure (titre V, chapitre II du code), se trouvent les exceptions dilatoires (section III, art. 108) qui imposent au juge de surseoir à statuer.

Ainsi, selon le positionnement des textes dans la nomenclature du code de procédure civile, un sursis à statuer, une suspension de l’instance, est qualifiée soit "d’exception de procédure’’ soit "’d’incident d’instance’’ par le code…

3/ Cette difficulté peut dès lors se présenter dans de très nombreux litiges, précisément ceux où intervient la mise en état de l’affaire, confiée à un magistrat spécifique, en application des articles 763 à 787 et 910 et suivants du code de procédure civile.

Nous pouvons donc considérer que les conditions de fond sont aussi réunies pour rendre recevable la présente demande d’avis.

 

 

III - La question et son contexte juridique

 

 

Dans l’espèce qui nous est soumise, le conseiller de la mise en état a décliné sa compétence. Il a estimé que le sursis sollicité n’étant pas un sursis obligatoire, au sens de l’article 108 du code de procédure civile, il devait être considéré comme un incident d’instance ne mettant pas fin à l’instance, au sens de l’article 771 du code de procédure civile, et non comme une exception de procédure (2). Par suite, et selon lui, l’incident devait être tranché par la seule juridiction de jugement.

La question porte donc sur la compétence exclusive ou non du conseiller de la mise en état pour statuer sur une demande de sursis à statuer en fonction de la qualification qui sera donnée à cette demande.

Au demeurant, cette qualification conditionnera tout autant la compétence du juge de la mise en état au regard de la formation de jugement du premier degré. Le déféré de l’article 914 du code de procédure civile, propre à l’instance d’appel, n’est pas seul concerné.

On est ici au cœur de l’évolution du rôle attribué au magistrat de la mise en état par le pouvoir réglementaire depuis 1971 jusqu’aux modifications apportées par le décret du 28 décembre 2005.

A - Evolution du rôle assigné au magistrat de la mise en état dans l’instruction du dossier civil en procédure écrite 

Depuis sa création en 1971, le magistrat de la mise en état n’a pas cessé de voir son rôle s’étendre. Chacune des réformes engagées a eu pour finalité de lui permettre de purger le plus possible les incidents affectant la procédure avant qu’elle ne soit soumise à l’examen de la formation de jugement. La formation de jugement a alors toute disponibilité pour trancher les seules questions touchant au fond du litige.

Un évident souci de célérité des délais de procédure et de meilleure productivité du service public de la justice a animé les nouveaux textes.

Ne limitant pas son rôle à celui de superviseur du bon déroulement de l’instruction de l’affaire, on a voulu faire du magistrat de la mise en état, dès sa désignation, un véritable juge unique, gestionnaire de l’instance, seul compétent à l’exclusion de toute autre formation (cf. art. 771, al. 1er, du code de procédure civile), pour trancher les incidents et les exceptions affectant la procédure .(3)

De telles décisions ont donc une nature juridictionnelle ; elles doivent être motivées (cf. art. 773, al. 2, code de procédure civile) ; certaines d’entre elles ayant autorité de chose jugée au principal (cf. art. 775 modifié).

Le décret n° 81-500 du 12 mai 1981 a donné compétence exclusive au magistrat de la mise en état pour statuer sur les exceptions dilatoires et les nullités pour vice de forme.

Ce champ de compétence exclusive a été étendu par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 aux exceptions de procédure et par le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 aux incidents mettant fin à l’instance.

L’exclusivité de sa compétence sur ces exceptions et incidents a été réaffirmée par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005.

 

B - Le rôle du magistrat chargé de la mise en état depuis le décret du 28 décembre 2005 

La circulaire d’application du décret du 28 décembre 2005 éclaire l’objectif du gouvernement dans la réforme du rôle dévolu au magistrat de la mise en état : « l’objectif d’efficacité et de célérité des procédures impose d’accorder une attention particulière à la mise en état. Déjà plusieurs fois améliorée, elle devient une phase essentielle et dynamique du procès civil dont l’objectif est de permettre d’audiencer des affaires véritablement en état d’être jugées.

Il s’agit en effet de permettre une mise en état non purement formelle mais une mise en état dite "intellectuelle’’, ce qui implique de la part du juge notamment une pleine connaissance de l’état du dossier. (…) par l’importance des nouveaux pouvoirs qui lui sont conférés, le juge de la mise en état devient ainsi un élément central pour le jugement des affaire civiles  » (4).

Le décret du 28 décembre 2005 complète donc l’article 771 du code de procédure civile en précisant que « les parties ne sont plus recevables à soulever les exceptions et incidents ultérieurement, à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge ». Les parties sont ainsi irrecevables à soulever ces exceptions et incidents devant la formation de jugement (cf. art. 771, 1°).

Ainsi, ces incidents et exceptions n’échappent à la compétence du magistrat de la mise en état qu’à la suite de son dessaisissement, jusqu’à l’ouverture des débats ou jusqu’à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats (art. 779, al. 4, du code de procédure civile modifié par le décret du 28 décembre 2005). Il en est de même en appel, l’article 910 renvoyant notamment à l’article 771 du code de procédure civile.

Cette modification s’inscrit toujours dans « la vision que la mise en état d’un dossier doit permettre d’audiencer des affaires véritablement en état d’être jugées  » (5).

L’impossibilité pour les parties de soulever après dessaisissement du juge de la mise en état « les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance  » rend impérieuse la nécessité de définir le contour de « l’exception de procédure » au sens de l’article 73 du code de procédure civile : « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ».

Ces « exceptions de procédure » doivent précisément être distinguées des "incidents d’instance’’ qui sont stricto sensu :

- les jonction et disjonction d’instance (cf. art. 367 et 368) ;

- l’interruption de l’instance ( cf. art. 369 s.) ;

- la suspension de l’instance qui regroupe le sursis à statuer (cf. art. 378), la radiation et le retrait du rôle (cf. art. 381) ;

- l’extinction de l’instance qui réunit la transaction, l’acquiescement, le désistement d’action et le décès d’une partie pour les actions non transmissibles (art. 384 code de procédure civile) ; la péremption d’instance, le désistement d’instance et la caducité de la citation (art. 385 code de procédure civile).

Seuls les « incidents mettant fin à l’instance » au sens du décret du 20 août 2004 (cf. art. 771 1°), qui empruntent à la notion des « incidents d’instance » telle qu’elle vient d’être énumérée, mais pour ne se limiter qu’à ceux qui mettent fin à l’instance, relèvent de la compétence du magistrat de la mise en état.

On peut observer, d’ores et déjà, que l’expression "mettant fin à l’instance" n’est pas relative qu’aux seuls incidents ; elle s’applique à la fois aux exceptions de procédure et aux incidents, comme l’a retenu la 2ème chambre civile dans son arrêt du 13 mars 2008 (6). Nous avons en effet décidé que « c’est seulement lorsque, en statuant sur une exception de procédure, l’ordonnance du conseiller de la mise en état met fin à l’instance que cette ordonnance a, au principal, l’autorité de la chose jugée ; que l’ordonnance du (…) ayant rejeté l’exception de nullité de l’assignation, la validité de l’acte pouvait être remise en cause devant la cour d’appel ; » (7).

Par ailleurs, seront mises de côté les fins de non-recevoir définies à l’article 122 du code de procédure civile dont la doctrine souligne depuis longue date que certaines d’entre elles éteignent l’action d’une manière définitive (8) et dont la Cour de cassation, dans un avis du 13 novembre 2006 (9), a dit qu’elles ne constituaient pas des incidents mettant fin à l’instance au sens de l’article 771, 1° du code de procédure civile, et ne relevaient pas, de ce fait, de la compétence du juge de la mise en état.

Au regard de la compétence du magistrat de la mise en état, la question reste de savoir si le sursis à statuer, qui entraîne la suspension de l’instance en cours, relève des « exceptions de procédure » ou des « incidents qui ne mettent pas fin à l’instance » ?

On aborde les incidences pratiques de la qualification qui, pour les plus essentielles, sont les suivantes :

- si l’on retient la qualification d’exception de procédure, le magistrat de la mise en état est exclusivement compétent pour en juger. L’exception doit donc être soulevée avant toute défense au fond et fin de non-recevoir (art. 74 code de procédure civile) devant lui ; elle est irrecevable devant la formation de jugement (10) lors de l’ouverture des débats (779 in fine).

L’ordonnance rendue a autorité de chose jugée au principal (art. 775) si elle met fin à l’instance (11) ; ce qui ne sera pas le cas d’une décision de sursis à statuer.

Un recours est ouvert sur le fondement de l’article 776 : appel devant la cour d’appel contre les décisions du juge de la mise en état. Un autre l’est en application de l’article 914 : par déféré de la décision du conseiller de la mise en état devant la cour d’appel, toujours à la condition qu’il soit mis fin à l’instance.

- si l’on retient la qualification d’incident d’instance ne mettant pas fin à l’instance, la compétence appartient à la seule formation de jugement, de première instance ou d’appel, qui tranchera à charge de recours contre sa décision : appel ou pourvoi …

 

 

IV - Eléments de réponse

 

 

Au regard des éléments issus du droit positif (A) seront explorées des pistes de réflexion relatives à la nature de la demande de sursis à statuer (B).

A - le droit positif

1) Avant la réforme de 2005 :

La jurisprudence a, de façon majoritaire et constante, retenu la qualification d’exception de procédure.

Il en est ainsi de décisions rendues par la Cour de cassation, certaines d’entre elles intervenant précisément dans un contexte très comparable à celui de l’espèce soumise à la cour d’appel de Paris, puisqu’il s’agissait aussi de questions préjudicielles à soumettre au juge administratif (12).

Notre Cour a systématiquement affirmé que l’exception tirée de l’existence d’une question préjudicielle constituait une exception de procédure (13) . La même solution a été retenue par les juridictions du fond (14) .

Si l’arrêt de la chambre commerciale du 28 juin 2005 (15) reprend la solution d’un arrêt de la première chambre du 28 avril 1982 (16), pour adopter le régime prévu par l’article 74 du code de procédure civile et donc qualifier la demande de sursis d’exception de procédure, il ne concerne que la demande de sursis fondée sur l’existence d’une instance pénale en cours en application de l’article 4 du code de procédure pénale.

L’arrêt s’appuie sur les dispositions des articles 73, 74 et 108 du code de procédure civile qui, pour le dernier de ces textes, prévoit que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit (…) de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi ».

Ainsi, pour cet arrêt, l’exception dilatoire de l’article 108 recouvre le cas de la demande de sursis dans l’attente de la décision du juge pénal quand « le criminel tient le civil en état » (17), délai d’attente de l’instance civile en vertu de la loi (exception de procédure portant sur un sursis obligatoire).

Il traite explicitement « l’exception de sursis » (le moyen de défense) et non la « décision de sursis à statuer » (accueil du moyen et effet sur l’instance en cours). La Cour a en effet décidé que « l’exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale, tendant à faire suspendre le cours de l’instance, doit à peine d’irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond  » (18).

Les auteurs se sont peu penchés sur la question de la qualification du sursis à statuer.

L’exception de sursis à statuer est considérée comme une exception de procédure par un certain nombre d’auteurs (19). Toutefois, certains articles de doctrine distinguent selon que le sursis est facultatif ou obligatoire en se fondant notamment sur l’article 108 du code de procédure civile (20). Beaucoup d’auteurs n’évoquent pas la question de la qualification du sursis à statuer, reprenant simplement la présentation du code de procédure civile.

2) Postérieurement à la réforme de 2005 :

a) La Cour de cassation :

Un arrêt de la 2ème chambre civile du 14 septembre 2006 (21) a énoncé que « le moyen tiré de l’existence d’une question préjudicielle est irrecevable par application de l’article 74 du code de procédure civile ».

Ainsi qu’il a déjà été indiqué, trois avis récents de notre Cour sont intervenus dans le domaine de la compétence d’attribution du magistrat de la mise en état ; ils ne traitent pas directement la question de la nature juridique de la demande de sursis à statuer (22).

Enfin, le service de documentation et d’études de la Cour de cassation, répondant à la question : « les demandes de sursis à statuer entrent-elles dans les exceptions de procédure visées par l’article 771 du code de procédure civile » a apporté la réponse suivante : « si les demandes de sursis à statuer font partie d’un titre du code consacré aux incidents d’instance, la jurisprudence les soumet néanmoins au régime des exceptions de procédure, de sorte que (…) ces demandes paraissent relever de la compétence du juge de la mise en état . » (23)

b) La jurisprudence des cours d’appel et la doctrine :

La grande majorité des décisions émanant des cours d’appel qualifient le sursis à statuer d’exception de procédure, en se fondant notamment sur la définition large de l’article 73 du code de procédure civile. En revanche, certains arrêts réfutent cette qualification, mettant notamment en avant le plan du code, en ce que le sursis à statuer se situe sous le titre XI relatif aux incidents d’instance.

Certains arrêts de cours d’appel (24), rejoignant ainsi certaines études doctrinales (25), distinguent selon que le sursis est obligatoire ou facultatif.

La distinction est notamment fondée sur l’article 108 du code de procédure civile (« délai d’attente en vertu de la loi ») et sur le rôle du juge. Lorsque le sursis est impératif, ne laissant au juge aucun pouvoir d’appréciation, il s’agirait d’une exception de procédure relevant du magistrat chargé de la mise en état. En revanche, lorsque le sursis est facultatif, le juge a un rôle plus actif en ce qu’il doit rechercher si l’événement invoqué a une incidence sur l’affaire qui lui est soumise. Ce faisant, le magistrat est amené à examiner le fond de l’affaire qui relèverait de la seule formation de jugement.

Ce rappel du droit positif révèle trois distinctions qui paraissent faire obstacle à la qualification d’exception de procédure :

- Distinction entre la demande de sursis (moyen) et la décision de surseoir (effet de suspension de l’instance en cours) au regard du plan du code de procédure civile ;

- Distinction entre sursis obligatoire et sursis facultatif ;

- Distinction entre le cas où le juge saisi doit procéder à une appréciation purement formelle de la demande et celui où, au contraire, il doit examiner le fond de l’affaire.

Ces trois distinctions constituent autant de pistes de réflexion sur la question relative à la nature de la demande de sursis à statuer, telle que posée par la cour d’appel de Paris. Sont-elles des obstacles au choix d’une qualification de la demande de sursis à statuer en exception de procédure ?

B - Pistes de réflexion sur la nature de la demande de sursis à statuer 

1) Distinction entre la demande de sursis et la décision de surseoir :

On a bien compris que la question de la position des textes applicables à la matière dans le code de procédure civile semble constituer une difficulté majeure d’interprétation en raison de la dichotomie qu’elle entraîne.

Les articles 377 à 380 du code de procédure civile régissent le sursis à statuer, entendu comme une suspension d’instance, dans ’’les incidents d’instance’’.

L’article 378 propre au sursis à statuer, effet de la décision de surseoir à statuer prévue par l’article 377 du code de procédure civile : « l’instance est suspendue par la décision qui sursoit à statuer  » relève de la suspension d’instance (ch. III) et du titre XI propre aux incidents d’instance.

Ces textes interdisent-ils de retenir la qualification "d’exception de procédure’’ pour la demande de sursis  ?

L’article 108 traite de la suspension d’instance lorsque la partie qui la demande jouit d’un délai, notamment de « quelque autre délai d’attente en vertu de la loi  » (cf. art. 108 in fine). Il qualifie le sursis à statuer d’exception dilatoire (section III) relevant des exceptions de procédure (ch. II) définies notamment comme un « moyen qui tend à suspendre le cours de la procédure  » (art. 73) et soumises comme telle au régime de ces exceptions (art. 74), dépendantes du titre V sur les moyens de défense.

Cette séparation dans la nomenclature du code n’obéit-elle pas, tout simplement, à une logique qui voudrait distinguer la demande de la décision ?

En effet, comme il vient d’être rappelé, les articles 378 et suivants du code de procédure civile qui traitent du sursis à statuer ne portent que sur le sursis, la décision. Elle seule y est qualifiée d’incident d’instance et non la demande de sursis. C’est la suspension elle-même, décision du juge, qui constitue l’incident au sens du titre XI du code.

D’ailleurs, tous les cas d’incidents prévus par le titre XI sont des décisions du juge intervenant sur la constatation d’événements extérieurs qui viennent troubler l’instance : jonction et disjonction d’instances (ch. I), interruption de l’instance (ch. II), suspension d’instance (ch. III : sursis à statuer, radiation ou retrait du rôle décidés par le juge), extinction de l’instance (ch. IV), constatée par une décision de dessaisissement (art. 384, al. 3), de péremption (art. 388), de désistement (art. 396), de caducité (art. 407) ou d’acquiescement.

En revanche tous les cas régis par le titre V ont trait aux initiatives des parties : les moyens de défense, au fond (ch. I) les exceptions de procédure (ch. II) et les fins de non-recevoir (ch. III). Parmi ces moyens, la demande de suspension faite par la partie au juge, ne peut s’entendre que comme une exception de procédure puisque ne relevant ni des moyens de défense au fond, ni des fins de non-recevoir.

C’est, semble-t-il, cet élément qui, notamment, a guidé la chambre commerciale dans son arrêt précité du 28 juin 2005, appliquant le régime de l’article 74 à l’exception de sursis au sens de l’article 108 du code de procédure civile, pour relever qu’elle n’avait pas été soulevée avant toute défense au fond.

La demande de sursis à statuer répond parfaitement à la définition de l’article 73 du code de procédure civile. Il s’agit en effet d’un moyen tendant à suspendre le cours de l’instance.

La jurisprudence, dans sa grande majorité, soumet les demandes de sursis à statuer au régime des exceptions de procédure.

Un nombre d’arrêts de cours d’appel en ont jugé ainsi. (26)

Cette distinction entre l’exception et la décision se révèle tout autant dans les régimes procéduraux de l’appel :

On sait que le principe en matière d’ordonnances de mises en état est qu’elles n’ont pas autorité de chose jugée au principal (775 code de procédure civile), qu’elles ne peuvent bénéficier de la voie de l’opposition (776, al. 1er ) et faire l’objet d’un appel ou d’un pourvoi qu’avec la décision sur le fond (776, al. 2). Ces textes sont applicables tout autant au conseiller de la mise en état par renvoi de l’article 910 du code de procédure civile.

A titre de dérogation à ce principe d’interdiction, on trouve :

- L’appel susceptible d’être interjeté contre l’ordonnance elle-même dans les conditions prévues en matière de sursis à statuer (776, al. 3 in fine), à savoir en application du régime édicté à l’article 380 du code de procédure civile (27) ;- L’appel prévu dans les 15 jours de la signification de l’ordonnance de mise en état qui statue sur une exception de procédure (776, al. 4, 2°).

Pour les ordonnances du conseiller de la mise en état, le principe d’interdiction est prévu par l’article 914, al. 1er, du code de procédure civile : elles ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond.

La dérogation existe par la voie du déféré, sur requête dans les 15 jours de leur date, notamment lorsque les ordonnances statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance (28). Naturellement la procédure de l’article 380 du code de procédure civile n’est pas ouverte contre ces ordonnances du conseiller de la mise en état.

En conséquence, la décision de sursis à statuer (et non celle intervenant sur la demande de sursis) est soumise à autorisation du premier président (article 380) tandis que la décision rejetant une telle demande, mais statuant ainsi sur une exception de procédure, se voit appliquer le régime de l’article 776 du code de procédure civile.

C’est l’application qui en a été faite par certaines cours d’appel (29).

Le mécanisme procédural est cohérent : puisque l’instance n’a pas été suspendue, le recours à la procédure spécifique de l’article 380 ne s’impose pas…

Le recours prévu par l’article 776, al. 3, propre à l’instruction devant le juge de la mise en état, démontre une fois de plus que le sursis à statuer entre bien dans la compétence de ce juge.

Il résulte donc que la division, entre les deux titres V et XI du code de procédure civile, a pour fin de distinguer la demande de sursis à statuer de la décision de suspendre pour les soumettre à deux régimes procéduraux différents. La demande constitue bien un moyen de défense, relevant de la définition de l’article 73 et du régime des exceptions de procédure de l’article 74.

Autrement dit, la situation des articles 378 et suivants dans le code de procédure civile ne joue aucun rôle nécessairement voulu par les textes pour déterminer la qualification de la demande de sursis. Le plan du code ne constitue donc pas un élément utile pour sa qualification.

En conséquence, répondant d’ores et déjà, pour partie, à la question posée, la demande de sursis à statuer constituerait une exception de procédure relevant de la compétence du magistrat de la mise en état au même titre que les incidents susceptibles de mettre fin à l’instance au sens de l’article 771, 1° du code de procédure civile.

Reste à savoir si le fait de la limiter à la question préjudicielle change cette solution, problématique du sursis obligatoire et du sursis facultatif.

2) Distinction entre sursis obligatoire et sursis facultatif :

Il convient de déterminer ici si l’on doit réserver la qualification "d’exception de procédure’’ au seul cas de sursis obligatoire, empêchant corrélativement cette qualification lorsque la demande tend à obtenir un sursis facultatif.

L’ordonnance du conseiller de la mise en état de la cour de Paris du 21 novembre 2007, à l’origine de la demande d’avis, a précisément fondé le rejet de sa compétence sur le fait que le sursis sollicité, pour saisine du juge administratif afin de trancher une question préjudicielle, ne constituait pas un sursis obligatoire s’imposant à lui, tel que prévu par l’article 108 du code de procédure civile, mais un simple cas soumis à l’appréciation du juge et, qu’à ce titre, il devait être tranché par la seule juridiction de jugement.

Certains auteurs se sont penchés sur cet aspect de la question (30) estimant qu’une distinction pourrait être utilement faite entre :

- le sursis impératif prévu par la loi, qu’il est logique d’assimiler à une exception dilatoire au sens de l’article 108 du code de procédure civile in fine qui dispose : « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit (…) d’un délai d’attente en vertu de la loi  » et qui relèverait de la compétence exclusive du magistrat de la mise en état (31), comme exception de procédure,

- et le sursis facultatif qui conduit le juge à analyser les incidences de l’événement sur le jugement de l’affaire au fond avant de se prononcer, cas où le sursis pourrait conserver sa nature d’incident ne mettant pas fin à l’instance et échapperait à la compétence exclusive du magistrat de la mise en état.

L’exemple utilisé à cette fin est le sursis sollicité au titre de l’article 4 du code de procédure pénale, lequel offre, depuis la réforme du 5 mars 2007, deux possibilités :

- L’alinéa 2 : la suspension de l’instance civile s’impose dès lors que l’action civile a pour objet de demander réparation du dommage causé par l’infraction dont est saisi le juge répressif ; il s’agit ici d’un cas de sursis imposé au juge ;

- L’alinéa 3 : la suspension soumise à l’appréciation du juge civil au regard de l’influence que pourra exercer la décision pénale sur l’infraction, mais alors que l’action civile a un autre objet que la réparation de l’infraction ; il s’agit ici d’un cas de sursis facultatif.

Dans le premier cas, le sursis relèverait de la compétence du magistrat de la mise en état, dans le second, il ressortirait à la compétence de la seule formation de jugement, même avant dessaisissement du magistrat de la mise en état (32).

Mais cette dualité de juge pose bien des difficultés, notamment celle soulevée par Mme Fricero (33) : n’est-il pas paradoxal que pour un sursis imposé par la loi, il ne soit plus possible de le soulever devant le juge du fond en raison de l’irrecevabilité prévue par l’article 771 du code de procédure civile, alors que l’empêchement disparaîtrait pour un sursis facultatif ? Ne serait-il pas plus cohérent de le soumettre au même juge, le magistrat de la mise en état, qui serait compétent pour statuer, quelle que soit la cause de la demande de sursis, et purger la procédure de tous ses aléas ?

Il sera observé que l’article 771, 1° du code de procédure civile, ne fait aucune distinction entre des exceptions de procédure qui seraient impératives et d’autres qui seraient facultatives pour le juge.

Bien avant la réforme de décembre 2005, certains praticiens exprimaient déjà leur souhait qu’une révision du code de procédure civile soumette à un même régime tout moyen de procédure ayant pour objet d’entraîner un sursis à statuer (34).

La distinction entre sursis obligatoire et sursis facultatif ne paraît pas adaptée aux exigences de la pratique.

Subsiste la question préjudicielle, élément de la demande d’avis, ici question préjudicielle générale, relevant de la compétence de l’ordre des juridictions administratives (35).

On sait que la question préjudicielle est le point litigieux dont la solution doit précéder celle de la question principale qu’elle commande et qui ne peut être tranché par la juridiction saisie, de telle sorte que celle-ci doit surseoir à statuer jusqu’à ce que la question préjudicielle ait été résolue par la juridiction seule compétente pour en connaître. (36)

On sait aussi que l’article 49 du code de procédure civile dispose que la juridiction saisie d’une demande relevant de sa compétence connaît de tous les moyens de défense, sauf ceux qui ressortiraient à la compétence exclusive d’une autre juridiction  (37).

Encore faut-il que la question posée soit nécessaire à la résolution du litige principal dont est saisi le juge. A cette fin, le juge doit apprécier s’il s’agit bien d’une question préjudicielle et si elle relève de la compétence exclusive d’un autre ordre de juridiction ou d’une autre juridiction civile.

Ainsi l’appréciation du juge saisi, au principal, du litige joue-t-elle pour enclencher le mécanisme de suspension de son instance. S’agit-il alors d’un sursis obligatoire ou facultatif ?

L’appréciation du juge intervient au stade de la question posée : la question est-elle nécessaire et peut-il la résoudre lui-même ? Dans l’affirmative et si la question ne relève pas de ses attributions, le sursis s’impose alors à lui ; il est obligatoire, puisque prévu par la loi : l’article 49 du code de procédure civile.

Ne peut-on pas considérer alors que la question posée constitue un moyen de défense au fond, au sens de l’article 71 du code de procédure civile et qu’à ce titre il ne relèverait pas de la compétence exclusive du magistrat de la mise en état mais de celle de la formation de jugement, ce d’autant que l’examen de la question préjudicielle peut nécessiter une appréciation poussée du fond du litige.

Cependant, le processus est le même que pour l’application de l’article 4 du code de procédure pénale. Le juge, appliquant l’article 4, alinéa 3, appréciant la demande au regard de l’action pénale, tirera ou non la conséquence qui s’imposera alors à lui : le sursis à statuer.

Or la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 28 juin 2005, (38) sur le fondement de l’article 4 du code de procédure pénale, a retenu qu’il s’agissait d’une exception de procédure au sens de l’article 108 (sursis obligatoire) (39).

De même, la 1ère chambre civile, en 1985, a énoncé qu’une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu’à décision d’une autre juridiction, doit, aux termes de l’article 74 du code de procédure civile, être soulevée avant toute défense au fond (40).

Quelques décisions de cours d’appel vont dans le même sens (41).

Pourquoi interdire au magistrat de la mise en état de statuer sur une exception de sursis à statuer, au surplus, impératif par application combinée des articles 49 et 108 in fine du code de procédure civile, même lorsque l’appréciation qu’il va porter sur le bien-fondé ou non de la question préjudicielle elle-même (du point litigieux soulevé) l’incite à aller au fond de l’affaire ?

Au terme de ce développement, saurait-on réserver la compétence du magistrat de la mise en état au seul cas de sursis impératif ?

3) Distinction entre le cas où le juge saisi doit procéder à une appréciation purement formelle de la demande et celui où, au contraire, il doit examiner le fond de l’affaire :

L’étude des décisions récentes de cours d’appel relatives à des demandes de sursis à statuer, montre que beaucoup d’arrêts ont rejeté la qualification d’exception de procédure, en raison de la nécessité, pour le juge, d’examiner le fond de l’affaire. Elles excluaient ainsi la compétence du magistrat de la mise en état pour la réserver à la formation de jugement (42).

Pour qualifier le sursis à statuer, ces décisions mettent en relation son caractère facultatif pour le juge, lui laissant une marge d’appréciation, et l’examen du fond (43).

Peut-il y avoir un lien nécessaire entre le sursis facultatif et l’examen du fond de l’affaire par le juge  ?

En réalité, cette distinction entre l’appréciation formelle et l’examen au fond par le juge n’intervient qu’au stade de l’analyse à laquelle il doit procéder quant à la cause de la demande de sursis.

On le constate bien pour l’application de l’article 110 du code de procédure civile (pourtant exception dilatoire, exception de procédure au sens littéral du code), pour la question préjudicielle (art. 49), pour l’application de l’article 4 du code de procédure pénale : le juge saisi se doit d’apprécier le bien-fondé ou non de la demande de sursis au regard des éléments invoqués par le demandeur.

Et pourtant on peut considérer qu’il s’agit ici de sursis impératifs au sens de l’article 108 in fine du code de procédure civile, qui obligent le juge à suspendre l’instance quand les conditions, soumises à son examen et pouvant toucher au fond (44) , se trouvent réunies (45) . Sursis qui, même s’ils ont exigé un examen préalable du fond, n’en demeurent pas moins des exceptions de procédure selon la qualification donnée par le code lui-même.

En conséquence, la possibilité pour le juge d’apprécier ou non le fond de l’affaire ne constitue pas un critère pertinent pour qualifier la demande de sursis. Car cet examen au fond intervient nécessairement et préalablement à la décision de surseoir qu’il pourra être amené à prendre.

On ne saurait réserver l’examen du fond qu’à la seule formation de jugement. Affirmer le contraire serait vider le rôle du magistrat de la mise en état que l’évolution réglementaire a voulu lui attribuer.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

1. la 1ère chambre civile, le 16 octobre 1985 (n° 84-12323), la 2ème chambre, le 14 septembre 2006 (n° 05-10086), la 3ème chambre, le 16 avril 1986 (n° 84-13820) la chambre sociale, le 23 novembre 2005 (n° 03-13079) et la chambre commerciale le 28 juin 2005 (n° Q 03-13112).

2. Cf ordonnance du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris du 21 novembre 2007

3. Cf X. Marchand et X. Vuitton, ’’ Tribunal de grande instance ’’ in JCl procédure civile fasc. N° 222, p. 13 ; O Salati, ’’Mise en état’’ in : Répertoire de procédure civile, Dalloz, Janvier 2007, n° 117 ; fiche méthodologique de la Cour de cassation sur le conseiller de la mise en état, en ligne et modifiée le 15 février 31 juillet 2007.

4. Circulaire ministérielle Justice, 8 février 2006, n° CIV 2006-04 C 3/08-02-2006.

5. Roger TUDELA, « Décret du 28 décembre 2005 : « vers une contractualisation de la procédure civile », in : Gazette du Palais, 26-28 mars 2008, p.13.

6. pourvoi n° 07-11384 ; Bull : n° 62.

7. La solution n’allait pas de soi puisque le pouvoir réglementaire a, en 1998, donné compétence exclusive au magistrat de la mise en état pour les exceptions de procédure, sans préciser qu’elles devaient mettre fin à l’instance et que ce n’est que par la réforme suivante de 2004 qu’ont été ajoutées les ’’incidents mettant fin à l’instance’’. Les deux notions pouvaient paraître distinctes au regard des deux réformes successives…

Par ailleurs, l’article 776 du code de procédure civile semblait renforcer cette distinction : l’alinéa 4, 1° prévoyant la possibilité d’appel contre les ordonnances qui statuent sur un ’’incident mettant fin à l’instance’’, alors que l’alinéa 4, 2° prévoit le même recours contre celles qui statuent sur une ’’exception de procédure’’, sans autre précision.

8. Cf V.H. Solus, R Perrot, Droit judiciaire privé, tI, Sirey, 1961, n° 314.

9. JCP G, II, 10027 obs Salati, R Perrot RTD civ 2007, p 177.

10. Cf ch. Mixte 24 mai 1975, Bull n° 4 ; civ 2° 29 octobre 1986, Bull n° 154.

11. Cf civ 2ème précité du 13 mars 2008.

12. Cf notamment : civ 1ère 16 octobre 1985 (n° 84-12323) ; soc 3 juillet 1990 (n° 88-13414).

13. Cf civ 1ère 16 octobre 1985 (n° 84-12323), civ 3ème :16 avril 1986 (n° 84-13820) ; civ 3ème, le 16 avril 1986 (n° 84-13820) et soc 23 novembre 2005 (n° 03-13079).

14. Cf cour d’appel de Paris, 25 février 2003 citée par SYSTEME U dans ses observations à la demande d’avis...

On observera que cette jurisprudence est notamment fondée sur les définitions propres au sursis à statuer (art. 378 Code de procédure civile) et aux exceptions de procédure (art 73 Code de procédure civile).

- Pour le 1er de ces textes, "la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’a la survenance de l’événement qu’elle détermine".

- Pour le second, "constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure régulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours".

15. Com., 28 juin 2005, pourvoi Q 03-13.112, Bull. 2005, IV, n°146 (cassation partielle).

16. Civ. 1ère, 28 avril 1982, pourvoi n°80-16.546, Bull. 1982, I, n°152 (cassation) : « attendu que la règle le criminel tient le civil en état n’ est pas une fin de non-recevoir que le juge serait tenu de relever d’office en raison de son caractère d’ ordre public, mais une exception tendant a suspendre le cours de l’ action ;

17. à noter que depuis est intervenue la réforme de la loi du 5 mars 2007 venue modifier l’article 4 du code de procédure pénale en prévoyant deux cas de sursis au jugement civil, l’un obligatoire quand l’action civile porte sur une réparation de dommage (al 2), l’autre facultatif quand l’action civile porte sur un autre objet (al 3)…

18. Cet arrêt de la chambre commerciale peut-être rapproché de celui de la première chambre civile du 16 octobre 1985 (n° 84-12323) qui applique la même solution au sursis à statuer tiré d’une question préjudicielle : « l’exception tirée de l’existence d’une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu’à décision de la juridiction administrative doit, aux termes de l’article 74 du nouveau code de procédure civile, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir », mais sans qu’ici soit visé l’article 108 in fine...

19. Isabelle PETEL-TEYSSIE, « Défenses, exceptions, fins de non-recevoir », Répertoire de procédure civile Dalloz, août 2005. Serge GUINCHARD et Frédérique FERRAND, « Procédure civile et droit communautaire », Dalloz, 28 édition, 2006.

20. Nathalie FRICERO : « Appel », fascicule 721, in : Jurisclasseur Procédure civile, novembre 2007 (notamment en ce qui concerne les attributions communes au conseiller et au juge de la mise en état), « Suspension d’instance », fascicule 779, in : Jurisclasseur Procédure civile, mars 2000, et la mise à jour du jurisclasseur du 16 janvier 2008.

21. Civ 2° : n° 05-10086.

22. Trois avis relatifs à la compétence du magistrat de la mise en état, au regard des fins de non recevoir (avis du 13 novembre 2006, n° 06-00012) et des exceptions et incidents relatif à la première instance (avis du 12 avril 2007, n° 07-00007), et au déféré de l’article 914 du Code de procédure civile contre une ordonnance du conseiller de la mise en état qui ne met pas fin à l’instance (avis du 12 avril 2007, n° 07-00006).

23. Etude du service de documentation et d’études sur le décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures d’exécution et la procédure de changement de nom.

24. Cf par exemple : CA Toulouse, 15 juin 2007, RG 03/02229 ; CA Douai, 14 juin 2007, RG 07/00197 ; CA Versailles, 5 avril 2007, RG 06/01963 ; CA Versailles, 5 janvier 2006, RG 04/08622 ;

25. Nathalie FRICERO, « Appel », fascicule 721, in : Jurisclasseur Procédure civile, novembre 2007 (notamment en ce qui concerne les attributions communes au conseiller et au juge de la mise en état). Mise à jour par le Jurisclasseur du fascicule 779 portant sur la ’’suspension d’instance’’ de mars 2000 et du 16 janvier 2008.

26. Seront cités pour exemple :

- la cour d’appel de Paris, 10 octobre 2006 RG 06/11837, considérant « qu’il résulte des dispositions de l’article 73 du nouveau code de procédure civile que la demande de sursis à statuer, tendant à faire suspendre le cours de l’instance, constitue une exception de procédure ; qu’il s’ensuit que le déféré est recevable » ;

- la cour de Toulouse, 16 janvier 2008, RG/00595 (cf aussi : 24 avril 2007, RG 05/05314 ; 24 avril 2007, RG 05/05314) considérant « que le sursis à statuer est un moyen qui tend à suspendre l’instance de sorte que son prononcé entre dans les pouvoirs du juge de la mise en état » a retenu la qualification d’exception de procédure au sens de l’article 73 ;

- la cour de Rouen, 19 décembre 2007, RG 06 / 02652, : « la demande de sursis à statuer présentée par (…) constitue une exception de procédure qui aurait dû être présentée devant le conseiller de la mise en état et qui, dès lors, est irrecevable devant la formation collégiale de la Cour. » ;

- la cour d’Orléans, 17 décembre 2007, RG 07/01806 (cf aussi : 1er octobre 2007, RG 06/01861) : « Attendu que, même si les dispositions concernant le sursis à statuer font partie d’un titre du Code de procédure civile consacré aux incidents d’instance, la jurisprudence les soumet néanmoins unanimement au régime des exceptions de procédure ; qu’ en effet, aux termes de l’article 73 du nouveau Code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend à suspendre le cours de la procédure ; qu’une demande de sursis à statuer tend bien à suspendre le cours de la procédure  ».

27. Par requête présentée au premier président à fin d’être autorisé à assigner à jour fixe et à condition de justifier d’un motif grave et légitime. L’article 380 ne vise que la décision de suspension de l’instance qui justifie cette procédure de recours particulière, d’ailleurs propre à toute décision de sursis émanant de toute juridiction civile.

28. Seulement les exceptions de procédure qui mettent fin à l’instance, conformément à l’arrêt de la 2ème chambre du 13 mars 2008 précité.

29. La cour d’appel de Colmar (22 avril 2008, RG 07/04998) en ces termes :

« Attendu que la décision de sursis à statuer, dont les conditions pour l’ordonner sont prévues par les articles 378 à 380-1 du Nouveau code de procédure civile, n’est pas une exception de procédure au sens de l’article 776 alinéa 4, 2 du Nouveau code de procédure civile, cet article renvoyant au surplus expressément aux conditions prévues en matière de sursis à statuer en ce qui concerne l’appel d’une ordonnance du Juge de la mise en état ayant statué sur une telle demande en sursis ; qu’il résulte des termes de l’article 380 du code de procédure civile que seule la décision ordonnant le sursis à statuer est susceptible d’appel dans les conditions qu’il prévoit, à l’exclusion de la décision rejetant, comme en l’espèce, une demande aux fins d’octroi d’un sursis ».

Elle reprend en cela la solution émise par la cour de Paris (4 décembre 2007, RG07/10025) qui énonce : « les alinéas 3 et 4 de l’article 776 du code de procédure civile ne se contredisent nullement, en ce sens que ce n’est pas le fondement invoqué par les parties qui différencie les régimes applicables en matière de décision de sursis à statuer, mais la décision rendue par le juge qui accorde ou non un sursis à statuer  ».

Ainsi en rejetant le sursis, l’ordonnance du juge de la mise en état ouvrait l’appel immédiat dans les 15 jours, prévu par l’article 776-2° du Code de procédure civile, et non l’appel régi par l’article 380, par renvoi de l’alinéa 3 in fine de l’article 776, propre au sursis à statuer.

30. Cf notamment N. Fricero in « Appel », fascicule 721, in : Jurisclasseur Procédure civile, novembre 2007 et in « Procédure civile, Octobre 2006-juillet 2007 », Recueil Dalloz 2007, p.2427.

31. Cf par ex. ordonnance conseiller de la mise en état CA d’Aix en Provence, du 21 septembre 2006, n° 2006/106 ; ord. conseiller de la mise en état CA Nîmes 25 juin 2006, 05/02835.

32. Cf CA Paris, 13 juin 2006, JurisData n° 2006-311819.

33. in « Procédure civile, Octobre 2006-juillet 2007 », Recueil Dalloz 2007, p.2427p 6.

34. Cf Bulletin de la chambre des avoués de la Cour d’appel de Paris, n° 160 1er trim. 2002, p 44.

35. Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, édit° 2006/2007 n° 142-42 : la question qui suppose que soit saisie une juridiction d’un autre ordre que celui des juridiction civiles : administratif, pénale ou communautaire.

36. Gérard CORNU, « Vocabulaire juridique », 2007, 8ème édition.

37. Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, édit° 2006/2007, n° 142.41.

38. Chambre commerciale précité.

39. Cf dans le même sens Civ 1ère  : 28 avril 1982, n° 80-16546 au sujet de la règle « le criminel tient le civil en état », qui constitue une exception tendant à suspendre le cours de l’action.

40. Civ 1ère  : 16 octobre 1985, n° 84-12323.

41. Cf cour d’appel d’Orléans, 17 décembre 2007 (RG 07/01806) au sujet d’une question préjudicielle portant que la légalité d’un acte administratif : « aux termes de l’article 73 du nouveau Code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend à suspendre le cours de la procédure ;

qu’une demande de sursis à statuer tend bien à suspendre le cours de la procédure ;

que de plus en l’espèce, le sursis à statuer sollicité par (…) n’est en réalité que la conséquence d’une exception de procédure tirée de l’existence de questions préjudicielles, entraînant obligatoirement un sursis à statuer  ».

Aussi, la cour d’appel de Paris le 4 décembre 2007 (RG07/10025) : « le ’’criminel tient le civil en état’’ et l’article 4 du Code de procédure pénale, qui tendent à suspendre le cours de l’instance, répondent ainsi strictement à la définition de l’exception de procédure  ».

42. La cour d’appel de Toulouse dans son arrêt du 15 juin 2007, s’agissant d’une exception dilatoire de l’article 110 Code de procédure civile qui laisse au juge la possibilité de suspendre l’instance lorsqu’une des parties invoque une décision frappée de pourvoi, retient « qu’aucune cause impérative de suspension de l’instance n’est alléguée et que la présente demande de sursis à statuer constitue un incident d’instance (et non une exception de procédure) qui doit être tranché par la cour, laquelle est, seule, habilitée à décider si elle peut donner une solution au litige (sans attendre le sort donné au pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt rendu le 4 octobre 2004) et rechercher, à cette fin, si la solution du pourvoi est de nature à avoir une incidence directe sur la solution du litige et si le résultat de la procédure à venir a une conséquence sur l’affaire en cours ; »

Ici la qualification retenue, sur le fondement d’un texte qui pourtant relève bien des exceptions de procédure, du chapitre II du titre V du Code de procédure civile (il s’agit d’une exception dilatoire), est celle ’’d’incident d’instance’’. La compétence est réservée à la formation jugement pour deux motifs : aucune cause impérative de suspension de l’instance n’est alléguée et la formation de jugement de la cour est seule habilitée à décider si elle peut donner une solution au litige sans avoir à suspendre, donc après examen du fond de l’affaire.

La cour d’appel de Paris, le 22 mars 2007  : « La demande de sursis à statuer ne constitue pas une exception de procédure ; son étude implique une évaluation du fond par le juge de la mise en état ; »

43. Cf encore : Ca Versailles, 5 janvier 2006, RG 04/08622 ; Ca Paris : 26 avril 2007, RG 06/17457, 28 février 2008 RG 07/06743 (déjà cité, au sujet de l’examen au fond d’une question préjudicielle) ; Ca Douai, 14 juin 2007, RG 07/00197 .

Cependant la cour d’appel de Paris, dans l’arrêt précité du 4 décembre 2007, recevant l’appel d’une ordonnance d’un juge de la mise en état ayant rejeté la demande de sursis à statuer formée en application de l’article 4 du code de procédure pénale, et bien que rejetant, à sont tour en cause d’appel, la demande de sursis en raison de la nécessité d’attendre le débat civil devant le premier juge, donc en raison du fond, a admis le compétence du magistrat de la mise en état pour l’exception de sursis. Elle la qualifie donc d’exception de procédure donnant compétence au magistrat de la mise en état et ouvrant les recours prévus par l’article 776 Code de procédure civile.

44. même dans le cas de l’article 4 al 1er du code de procédure pénale, quand la demande civile a pour objet la réparation du dommage découlant de l’infraction pénale : il doit ici aussi analyser cet objet au regard de la matérialité de l’infraction pour en discerner le lien et en tirer les conséquences impératives quant à la suspension de son instance…

45. Cf pour une illustration : l’arrêt précité de la cour d’appel de Paris du 4 décembre 2007 à propos de la rédaction de l’article 4 du code de procédure pénale issue de la loi du 5 mars 2007 : il énonce que si cette nouvelle rédaction conduit à faire une distinction entre le sursis à statuer obligatoire et le sursis facultatif « il ne prive pas la partie de se prévaloir de l’exception dilatoire, mais autorise le juge à déterminer si cette partie jouit ou non d’un délai d’attente en vertu de la loi  » (référence évidente à l’article 108 Code de procédure civile).