Observations de M. Maynial
Premier avocat général

 

 


 

I. Les demandes

 

 

A. Demande d’avis n° 0800007 suivant arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 mai 2008

Le ministre de l’économie représenté par M. X..., directeur du Val-de-Marne de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, a assigné la société Système U centrale Nationale (SUCN) devant le tribunal de commerce de Créteil aux fins d’annulation de contrats conclus entre cette société et quatre de ses fournisseurs, en l’absence de contrepartie spécifique, de répétition de sommes indûment perçues à ce titre, de cessation de ces pratiques illicites et de paiement d’une amende civile d’un million d’euros.

La SUCN a contesté la validité de l’assignation au motif que le représentant de l’Etat n’avait pas reçu une délégation ministérielle de signature régulière.

Par jugement du 24 octobre 2006, le tribunal de commerce du Val-de-Marne a rejeté l’exception de nullité de l’assignation et, sur le fond, a fait droit à la demande en condamnant la SUCN à payer indirectement à ses quatre fournisseurs la somme de 76.871.390 euros outre la somme de 100 000 euros à titre de l’amende civile.

Ayant interjeté appel, la SUCN a déposé des conclusions de sursis à statuer afin qu’il lui soit loisible de saisir le Conseil aux fins d’annulation de l’arrêté de délégation de signature au fonctionnaire précité ainsi que de deux autres arrêtés ayant le même objet au profit de Mme Y... et de M. Z... et du pouvoir délivré par Mme Y... à M. A... pour qu’il la représente à l’audience.

Devant la cour d’appel de Paris, la SUCN a réitéré sa demande de sursis à statuer.

Par ordonnance du 4 juillet 2007, le conseiller de la mise en état (CME) a renvoyé l’affaire à une audience ultérieure en invitant les parties à présenter leurs observations sur sa compétence à se prononcer sur des irrégularités de fond et par voie de conséquence sur la validité des conclusions déposées par le ministre de l’économie. Puis, par ordonnance du 21 novembre 2007, après avoir relevé le caractère facultatif du sursis sollicité, le CME a rejeté la demande au motif que ledit sursis constituait non pas une exception de procédure au sens de l’article 771 du code de procédure civile, mais un incident d’instance qui ne pourrait être tranché que par la juridiction saisie de ladite instance.

Estimant pour sa part au contraire que le CME aurait dû se prononcer sur la demande de sursis à statuer, la SUCN a adressé à la cour d’appel, conformément à l’article 914 du code de procédure civile, une requête aux fins de déféré de cette ordonnance.

Par arrêt du 28 mai 2008, se référant à l’article 1031-1 du code de procédure civile et à l’article 441-1 du code de l’organisation judiciaire, la cour d’appel de Paris a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question de droit suivante :

"Une demande de sursis à statuer, en ce qu’elle tend à permettre l’examen par la juridiction administrative par voie de question préjudicielle de la légalité d’un arrêté ministériel de délégation, constitue-t-elle un incident d’instance ou une exception de procédure ?"

 

 

B. Demande d’avis n° 0800008 suivant arrêt de la cour d’appel de Rennes du 4 juin 2008

Une question à peu près identique est posée par la cour d’appel de Rennes dans les termes suivants :

"Y a-t-il une compétence exclusive du magistrat de la mise en état ou de la juridiction de jugement pour statuer sur une demande de sursis à statuer ou y a-t-il une compétence concurrente du magistrat de la mise en état ou de la juridiction de jugement pour statuer sur une demande de sursis à statuer ?

Par arrêt du 8 février 2006, cette cour d’appel a, en premier lieu, débouté la société Catimini de sa demande en annulation du congé d’un bail commercial consenti, selon elle, par les consorts X... et, en second lieu, ordonné la réouverture des débats sur les effets de la résolution de l’acte de cession du bail et le caractère excessif de l’indemnité au titre du maintien dans les lieux. Puis elle a renvoyé l’affaire devant le CME à qui ladite société a demandé de surseoir à statuer jusqu’à ce que soit rendue une ordonnance par le juge commissaire de la juridiction consulaire désignée dans le cadre de la liquidation judiciaire d’une autre société, ce juge ayant lui-même sursis à statuer sur la vente par adjudication du droit au bail jusqu’à ce que soit tranchée une contestation relative à la propriété commerciale entre les consorts X... et la société Catimini.

Le CME ne s’étant pas prononcé sur cette demande, la cour d’appel s’en est saisie et, considérant que le sursis à statuer est un incident d’instance suspendant le cours de l’instance, a estimé qu’elle relevait non pas des attributions du CME limitativement énumérées à l’article 771 du code de procédure civile (CPC), mais de sa propre compétence. Elle fait cependant état d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 juin 2005 qui a considéré, au contraire, que cette demande était une exception de procédure, mais aussi de positions contraires à cette décision émanant de cours d’appel.

Cette cour d’appel pose à la Cour de cassation la question de savoir si les demandes de sursis à statuer relèvent de la compétence exclusive du juge de la mise en état (JME) ou de la juridiction de jugement ou bien de la compétence de l’une et de l’autre de ces juridictions.

 

 

II. Régularité de la procédure des demandes d’avis

 

 

La procédure suivie et les diligences accomplies par ces deux juridictions satisfont aux conditions de forme prévues par les articles 1031-1 et 1031-2 CPC.

Par ailleurs des conditions cumulatives sont posées par l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire : la question de droit doit être nouvelle, il faut qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau ou qu’elle n’ait jamais été tranchée par la Cour de cassation et qu’elle soit de nature à se présenter dans de nombreux litiges.

 

Questions nouvelles ?

Les questions relatives à l’exclusivité des compétences du magistrat chargé de la mise en état (MME) doivent être nouvelles et susceptibles de se poser dans de nombreux litiges. La situation actuelle résulte de la mise en place le 1er mars 2006 de la réforme de procédure issue du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 devenu, en ce qui concerne le point qui nous intéresse, l’article 771 CPC. Cette disposition crée une irrecevabilité à l’égard d’un recours formé irrégulièrement et hors délai contre une ordonnance rendue dans le domaine de compétence exclusive du MME.

La circulaire du 8 février 2006 relative au décret précité du 28 décembre 2005 souligne que la mise en état "devient une phase essentielle et dynamique du procès civil dont l’objectif est de permettre d’audiencer des affaires véritablement en état d’être jugées". Il s’agit désormais et de surcroît d’une mise en état intellectuelle : "Par l’importance des nouveaux pouvoirs qui lui sont conférés, le JME devient ainsi un élément central pour le jugement des affaires civiles."

 

Questions intéressantes présentant des difficultés susceptibles de se poser dans de nombreuses affaires ?

S’agissant de l’intérêt des questions posées, pour reprendre l’expression du professeur Roger Perrot commentant ce décret, cette réforme "a reconsidéré tout à la fois les modalités de la mise en état (...) et la portée des décisions prises par lui pour en faire un véritable gestionnaire de l’instruction civile".

Au sujet de leur difficulté, ce professeur critique l’expression "incidents mettant fin à l’instance" "qui risque de semer la confusion" et perçoit des difficultés de cohabitation entre les notions d’incident, d’exception de procédure et de fins de non-recevoir.

Ce qui, par ces questions, est en débat, c’est l’objet même de la réforme de 2005 qui tend à promouvoir le MME comme une juridiction à part entière chargée de régler les questions de procédure afin qu’une fois l’affaire déférée à la juridiction de jugement, celle-ci n’ait plus qu’à statuer au fond, sauf à ouvrir la possibilité pour les plaideurs d’interjeter appel de la décision du juge de la mise en état devant la cour d’appel (ou de la déférer devant la cour d’appel lorsqu’il s’agit d’une ordonnance rendue par le CME).

M. le professeur Roger Tuleda, relevant la nouvelle obligation qui consiste à saisir la juridiction de la mise en état de toute demande, qui relève de sa compétence devenue exclusive et ce à peine d’irrecevabilité, y voit également un changement de nature des décisions rendues par le MME.

Si l’on ne peut taire le fait que ces questions aient déjà fait l’objet d’arrêt de la Cour de cassation et notamment d’un arrêt récent de la chambre commerciale, puis d’une analyse du service de documentation et d’études de la Cour de cassation à la question soumise à votre appréciation, il n’en demeure pas moins que, compte tenu de la complexité de la question au regard de la réforme précitée, j’incline à penser qu’il y a lieu de faire droit aux demandes d’avis dont vous êtes saisis (1).

 

 

III. Les arguments des parties et du ministère public devant la cour d’appel de Paris

 

 

Dans la première affaire, le CME s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer présentée par voie d’incident par la société SCUN qui se fondait sur le caractère sérieux de l’exception préjudicielle d’illégalité d’un arrêté de délégation de signature déjà soulevée devant les premiers juges.

Les arguments des parties concernant la compétence du CME pour se prononcer sur une demande de sursis à statuer :

 

A. En faveur de la compétence du CME

a) parquet de la cour d’appel de Paris

Le parquet de la cour d’appel a émis l’avis selon lequel "il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que la demande de sursis à statuer est soumise aux dispositions des articles 73 et suivants du CPC qui concernent les exceptions de procédure et qu’il en va de même de l’exception tirée d’une question préjudicielle qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu’à la décision d’une autre juridiction (et que) dans ces conditions, les conditions posées par l’article L. 441-1 précité ne semblent pas remplies." Ce qui signifie que pour lui, la question n’est ni nouvelle, ni sérieuse.

 

b) la société SCUN

La société SCUN fonde sa requête de déféré de l’ordonnance du CME sur l’alinéa 1er de l’article 910 CPC selon lequel "l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 (...) qui renvoie notamment à l’article 771 qui donne compétence exclusive au CME pour "statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance".

Or, cette partie, qui relève que, selon l’article 73 CPC, "constitue une exception de procédure tout moyen qui tend (...) à suspendre le cours (de la procédure)", en déduit que les demandes de sursis à statuer entrent dans la catégorie des exceptions de procédure et non des incidents d’instance.

B. Contre la compétence du CME

 

Le ministre considère qu’il résulte de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris que la demande de sursis à statuer est un incident d’instance et que, par conséquent, elle ne relève pas de la compétence du CME.

Le ministre s’appuie sur le fait que le sursis à statuer est réglementé par les articles 378 à 380-1 CPC qui figurent au titre XI du livre 1er intitulé "Les incidents d’instance ", tandis que les exceptions de procédure relèvent du titre V du même livre intitulé "Les moyens de défense", que le rattachement de la demande de sursis à statuer aux exceptions de procédure semble contraire à la lettre et à l’esprit du CPC. Il estime que si le pouvoir réglementaire avait voulu poser cette règle, il aurait inséré les exceptions dilatoires dans la partie consacrée aux exceptions et n’aurait pas créé une section particulière, la section III (chapitre I du titre V du livre 1er) consacrée aux exceptions dilatoires.

Ainsi les questions posées portent-elles sur la nature juridique des questions préjudicielles présentées devant le MME qui peuvent être qualifiées d’incident d’instance ou d’exception de procédure au regard de sa compétence déterminée par l’article 77I.

 

 

IV. Exceptions dilatoires

 

 

1. Historique des modifications de l’article 771

Déjà, l’article 771 issu du décret n° 81-500 du 12 mai 1981 disposait que le JME était "seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions dilatoires".

Le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 a simplement élargi ce cas d’ouverture à l’ensemble des "exceptions de procédure".

Le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 a ajouté aux exceptions proprement dites "les incidents mettant fin à l’audience".

Le décret du 28 décembre 2005 a consacré, en la renforçant, l’exclusivité de la compétence du MME vis-à-vis de la juridiction du fond par l’énonciation de l’irrecevabilité des parties à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement (...).

On ne peut donc raisonnablement exclure de cette évolution les exceptions dilatoires qui, dès lors, continuent à faire partie des prévisions de l’article 771.

Certes, tout en faisant partie de la juridiction de jugement, le JME en est l’un des magistrats qui la composent (2) ; par l’effet de la dernière réforme, il acquiert une véritable autonomie juridictionnelle et administrative dans le domaine qui lui est dévolu en propre : "Il est seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal...".

Si, d’une manière générale, ses ordonnances ne peuvent être contestées qu’avec le jugement statuant sur le fond, en vertu de l’article 776, un appel direct est cependant possible notamment lorsque les ordonnances "statuent sur une exception de procédure".

Ainsi, au plan des principes, le JME est désormais une juridiction à part entière si bien que le tribunal de grande instance ne peut plus se substituer à lui.

De même, au niveau de la cour d’appel, l’article 914 prévoit que les ordonnances du CME ne sont pas susceptibles de recours indépendamment de l’arrêt sur le fond sauf procédure de déféré ouverte lorsque, selon le décret précité du 28 décembre 2005, notamment, ce conseiller a statué sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

Cette évolution réglementaire est indifférente au traitement de l’excès de pouvoir auquel se livrerait le MME. Les ordonnances n’ayant pas en principe autorité de chose jugée au principal (3), si le MME commet un excès de pouvoir, par exemple en rejetant une fin de non-recevoir ou une irrecevabilité, la juridiction de jugement reste en toute circonstance compétente pour annuler sa décision car un tel contentieux se situe hors du champ de l’article 771 précité. Ce qui a amené la 2ème chambre civile à censurer une cour d’appel qui refusait de se prononcer sur une fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de l’appel au prétendu motif que l’ordonnance du CME, ayant déclaré l’appel recevable, ne lui avait pas été déférée dans le délai et les formes prescrites par l’article 914 (4).

Par sa précision redondante, l’article 771 exclut toute compétence concurrente ou partagée entre le MME et la juridiction de jugement de sorte que chacune de ces juridictions tire les conclusions de cette logique, d’où l’importance de savoir si une même demande s’analyse en une exception ou une fin de non-recevoir ou une irrecevabilité ou encore une demande de sursis à statuer.

Même si le CPC ne donne pas une liste limitative des exceptions de procédure (ce qui signifie qu’il peut y avoir des exceptions qui entrent dans la définition générale de l’exception donnée par l’article 73 sans pour autant figurer expressément dans le CPC), les chefs de compétence exclusive dévolus au MME, qui comprennent ces exceptions et qui "empiètent" sur les prérogatives de la juridiction de droit commun, c’est-à-dire la juridiction de jugement, sont d’interprétation stricte.

C’est dans ce contexte qu’il importe de donner aux plaideurs des lignes directrices claires. Si l’on se réfère à la situation de la société SCUN ou de la société Catimini, il leur importe de savoir "a priori" si la demande de sursis à statuer dans l’attente qu’une autre juridiction se prononce relève de la compétence du CME ou de la juridiction du fond.

2. Une demande de sursis à statuer est-elle nécessairement une exception dilatoire et l’exception dilatoire se range-t-elle parmi les exceptions de procédure ?

Le SDE saisi de la question de savoir si les demandes de sursis à statuer entraient dans les exceptions de procédure visées par l’article 771 et si, à ce titre, elles devaient être présentées au CME, a émis l’avis selon lequel "si les demandes de sursis à statuer font partie d’un titre du code consacré aux incidents d’instance, la jurisprudence (à savoir l’arrêt précité) les soumet néanmoins au régime des exceptions de procédure de sorte qu’ (...) elles paraissent relever de la compétence du JME."

Ainsi le SDE donne une réponse qui a le mérite de la simplicité : le MME est toujours compétent pour se prononcer sur les demandes de sursis à statuer. Ne peut-on en déduire "a contrario" que la juridiction de jugement ne l’est pas ?

Par l’arrêt "Total et tous autres c/ KPMG et tous autres" du 25 juin 2005 (5), la chambre commerciale a rejeté un moyen formé par l’appelant, Total, qui faisait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit tardive une exception de sursis (6), en approuvant la cour d’appel d’avoir considéré que l’exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale selon lequel "le criminel tient le civil en l’état", devrait, à peine d’irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond (7).

D’autres décisions antérieures s’étaient déjà inscrites dans cette perspective. Ainsi par exemple, par un arrêt du 28 avril 1982, la 1ère chambre a énoncé que "la règle "le criminel tient le civil en état" n’est pas une fin de non-recevoir que le juge serait tenu de relever d’office en raison de son caractère d’ordre public, mais une exception tendant à suspendre le cours de l’action". (8)

Moyen de défense du point de vue de la partie : demandeur ou défendeur :

A propos de la définition des exceptions de procédure, l’article 73 dispose que le moyen qui tend à suspendre le cours de la procédure est une exception. Cette définition pourtant simple n’a pas convaincu la cour d’appel de Paris qui, par arrêts des 25 février 2003 et 9 novembre 2001 (9), a considéré qu’une demande de sursis à statuer n’était pas un moyen de défense lorsqu’elle était formée par le demandeur à l’action dans la mesure où cette partie n’est pas soumise à l’obligation édictée par l’article 74 qui consiste à soulever ce moyen in limine litis. Autrement dit, la demande de sursis à statuer ne peut être qualifiée d’exception dilatoire que si elle est soulevée comme un moyen de défense.

Cette thèse méconnaît le fait qu’en appel, l’appelant puisse être le défendeur en première instance et qu’en première instance, des demandes incidentes peuvent se greffer à la demande principale etc...

L’exception dilatoire constitue-t-elle toujours un moyen de défense ? :

Le CPC rassemble les exceptions de procédure au sein d’un ensemble dénommé Titre V "les moyens de défense" et les regroupe au chapitre II décliné en plusieurs sections, la première consacrée aux "exceptions d’incompétence", la deuxième traite des exceptions de litispendance et de connexité, la troisième traite des exceptions dilatoires et la quatrième des exceptions de nullité.

L’article 108 dispose que "le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit, soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi".

Dans ces cas, le juge statue en réponse à une demande de sursis obligatoire.

Ainsi c’est "en vertu de la loi"que, saisi d’une question préjudicielle au profit d’un juge ayant une compétence propre, le juge doit suspendre l’instance. Dans ce cas, présentant une demande de sursis obligatoire, le justiciable, peu important qu’il soit demandeur ou défendeur, appelant ou intimé, soulève une exception de procédure.

C’est pourquoi, cette exception doit être soulevée simultanément avec les autres et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (10).

Une question préjudicielle doit être nécessaire à la solution du litige :

Mais pour autant, dans ce cadre précis, la question préjudicielle touchant à la légalité d’un acte administratif doit apparaître comme nécessaire au règlement du litige (11). C’est à cette condition que cette exception s’impose au juge.

A titre d’exemple, dans l’une des affaires qui sous-tend la question posée, méconnaît la nature même de la question préjudicielle le CME qui refuse de se prononcer sur la demande de sursis à statuer au motif "que le sursis sollicité n’étant pas un sursis obligatoire s’imposant au juge tel que prévu par l’article 108, mais un simple sursis facultatif soumis à l’appréciation du juge, devait être regardé non pas comme une exception de procédure (...) mais comme un incident de l’instance (...)". Mais il est vrai qu’en pratique il pourrait ne pas retenir sa compétence s’il lui apparaissait que la réponse à la question préjudicielle n’était pas nécessaire à la solution du litige.

En revanche, il n’y a pas lieu, semble-t-il, de critiquer la distinction faite par ce conseiller entre sursis obligatoire et sursis facultatif, seul le premier constituant une exception de procédure au sens de l’article 771.

 

 

V. Sursis à statuer, incident d’instance

 

 

Selon la Notice méthodologique de la Cour de cassation, "en principe, le sursis est une faculté pour le juge qui dispose, pour apprécier l’opportunité d’une telle mesure, d’un pouvoir discrétionnaire. (...) Par exception au principe du caractère facultatif du sursis, il existe des cas dans lesquels le sursis est une obligation pour le juge" (l’article 108, l’article 4 du code de procédure pénale et les questions préjudicielles). Pour autant, cette notice ne fait aucun distinguo entre les sursis facultatif et obligatoire, n’envisage pas davantage de distinguer l’incident d’instance de l’exception dilatoire pourtant traités séparément par le CPC et n’aborde pas la présence spécifique du MME dans le déroulement du procès.

Selon un auteur, "le sursis à statuer peut se définir comme un arrêt de la procédure pour un temps déterminé ou déterminable par référence à la survenance d’un événement" (12).

On en distingue deux types : celui qui s’impose au juge et celui mentionné à l’article 378 celui qui résulte de l’événement que le juge a déterminé (13).

Ce second sursis, par définition facultatif, prévu par l’article 378 précité, fait partie, à la différence du sursis à statuer obligatoire, des incidents d’instance figurant au livre XI. L’exception dilatoire n’est en fait rien d’autre qu’un sursis à statuer obligatoire.

La différence entre cette détermination sur l’initiative du juge envisagée par l’article 378 précité et le sursis obligatoire est mise en relief par l’article 377 qui dispose qu’ "en dehors des cas où la loi le prévoit, l’instance est suspendue par la décision qui sursoit à statuer (...)."

D’une rédaction de prime abord tautologique, en réalité, cette disposition introduit la majeure -la suspension judiciaire (14)- par opposition à la mineure - la suspension légale-, ce qui renvoie aux cas où la loi impose le sursis à statuer. Ainsi en va-t-il de l’article 108 où la partie jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer soit d’un bénéfice de discussion et de division "soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi", par opposition aux cas facultatifs.

Pourtant l’article 110 pourrait laisser perplexe quant à cette distinction, en disposant que "le juge peut également suspendre l’instance lorsque l’une des parties invoque une décision frappée de tierce opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation". Selon la rédaction même de cet article, il s’agit donc d’une suspension d’instance, par conséquent d’un incident d’instance, dès lors que le caractère facultatif des demandes formées au titre de ces articles exclut qu’elles soient à proprement parler des exceptions de procédure.

L’exception au sens de l’article 771 tend à critiquer la procédure ; elle doit donc reposer sur une argumentation juridiquement nécessaire et non se borner à invoquer un événement ou une situation en fonction de laquelle le juge, souverainement eu égard aux circonstances ou aux éléments de fait, fera droit ou non à ce moyen de défense.

Lorsqu’elle est facultative, l’exception est une requête. Les exceptions dilatoires facultatives des articles 109 et 110 divergent des exceptions de procédure de la section III "les exceptions dilatoires", notamment à l’aune de son article 73 qui dispose que "constitue une exception de procédure tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours", afin que cette exception s’articule sur une règle de droit qui, si elle est fondée en fait, ne laisse aucune marge d’appréciation à la juridiction devant laquelle elle est présentée. Ce qui est explique fort logiquement la mise en facteur commun de l’extinction ou de l’irrégularité de la procédure avec la suspension (15).

 

L’argument des voies de recours :

Cette dualité explique que les voies de recours à l’encontre des exceptions de procédure ou des décisions de sursis à statuer prennent des chemins différents. En vertu de l’article 380, la décision de sursis à statuer peut être frappée d’appel sur autorisation du premier président "s’il est justifié d’un motif grave et légitime" tandis que l’article 776 relatif aux recours contre les ordonnances du JME, en disposant que celles-ci "sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévues en matière (...) de sursis à statuer", renvoie implicitement à l’article 380.

La règle serait donc que le MME est compétent pour prendre des décisions de sursis à statuer obligatoires, c’est-à-dire de sursis à propos desquels le juge ne détermine pas l’événement.

C’est au demeurant l’analyse de Mme Fricero au Jurisclasseur de procédure civile dans l’édition du 10 novembre 2007. Il est fait référence aux deux régimes qui viennent d’être exposés : celui qui est prévu par la loi de manière impérative, qui a la nature d’une exception dilatoire et celui du sursis facultatif. Cette analyse s’appuie sur un arrêt de la cour d’appel de Paris (16).

Le sursis à statuer obligatoire et la question préjudicielle :

Une question de droit est préjudicielle lorsque, posée devant une juridiction elle doit, avant que le litige puisse recevoir une solution, être réglée par une autre juridiction. D’où les questions préjudicielles devant les juridictions civiles, pénales, administratives et communautaires.

A condition que la question porte sur un point dont la solution est nécessaire au règlement du litige, elle constitue une obligation de surseoir à statuer pour le juge. Ainsi, par exemple s’agissant du licenciement collectif comprenant un salarié protégé, autorisé par l’inspecteur du travail, il importe pour pouvoir fixer les indemnités dues à ce salarié ou se prononcer sur sa réintégration, que le juge prud’homal sursoit à statuer jusqu’à la décision définitive du juge administratif saisi d’un recours à l’encontre de la décision d’autorisation susmentionnée.

Lorsqu’une partie soulève l’illégalité d’un arrêté de délégation de signature, elle soulève aussi une question préjudicielle qui, elle, relève de la compétence du Conseil d’Etat.

Dans tous les cas, avant de faire droit à la demande de sursis, le MME doit apprécier si la demande porte sur une question véritablement sérieuse (17). Le sommaire de l’arrêt de la 1ère chambre civile du 19 juin 1985 (18) résume bien cette recherche nécessaire en énonçant que "le fait qu’une partie allègue devant le juge civil que le juge administratif est saisi d’un recours en appréciation de la légalité d’un décret ne constitue pas par lui-même une question préjudicielle motivant un sursis à statuer, la juridiction de l’ordre judiciaire (...) n’est tenue de surseoir à statuer que si cette exception présente un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement au fond du litige." Il est à noter que le caractère sérieux de la question relève de l’appréciation souveraine du juge du fond (19).

Ce qui, n’est-il pas vrai, laisse encore à la partie qui soulève cette exception dilatoire une incertitude car son admissibilité par le MME va dépendre de l’appréciation de son caractère sérieux.

C’est donc à notre sens par suite d’un lapsus calami que la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré, au visa de l’article 377 que "lorsque le juge constatait l’existence d’une question préjudicielle, il devait surseoir à statuer jusqu’à la décision de la juridiction compétente et déclarer la demande irrecevable en l’état (20)". En effet, une question préjudicielle qui s’impose au juge entre dans les prévisions de l’article 108 dont l’un des cas d’ouverture concerne "quelque autre délai d’attente en vertu de la loi".

Le professeur Natalie Fricero (21), qui est d’avis que le JME devrait partager avec la juridiction du fond le pouvoir d’ordonner toute nature de sursis à statuer, considère que "cette dualité de régime soulève bien des questions".

Elle trouve "paradoxal que, lorsque la loi impose un sursis à statuer, il ne soit plus possible de le soulever devant le juge du fond en raison de l’irrecevabilité prévue par l’article 771 alors que cela ne sera pas le cas lorsque le sursis n’est que facultatif. Dans la mesure où la mise en état doit permettre de trancher tous les incidents qui sont étrangers au fond de l’affaire, ne conviendrait-il pas que le JME soit compétent quelle que soit la cause du sursis ?".

Cette proposition d’élargissement de la compétence du MME renvoie à une conception particulière de la coexistence entre ces deux juridictions, la première procédant de la seconde un peu à la manière d’un poisson pilote.

Mais, on ne saurait approuver cette opinion sans réserve. Si l’on entend que les justiciables prennent au sérieux cette juridiction de la mise en état dont la crédibilité a parfois été évanescente, en un mot qu’ils jouent le jeu de la réforme, il faut se garder de donner le signal qu’une négligence entretenue à ce stade est rattrapable auprès du "véritable juge" devant lequel un nouveau débat est possible.

Ce souci de discipline auquel doit renvoyer l’image du CME paraît s’imposer à plus forte raison à l’annonce de la suppression prochaine de la profession d’avoué à la cour. Devant les 34 cours d’appel, devront alors conclure devant les cours d’appel quelque 47.000 avocats au lieu de 444 avoués.

D’ailleurs, un double regard, c’est-à-dire un recouvrement de compétences entre ces deux juridictions, ne ressort pas de l’esprit de la réforme de 2005.

Mais surtout, la proposition de Mme la professeure Fricero qui, certes, vise à davantage de simplicité, rejoignant ainsi l’interprétation du SDE à partir de l’arrêt Total précité, soulève le débat de la raison d’être du juge unique et de la collégialité.

Si les réformes successives visent à donner à ce magistrat une véritable "auctoritas", elles témoignent, en contrepoint, du souci de faire en sorte que la substance du pouvoir d’appréciation soit entre les mains du juge du fond.

Ce qui ressortit au domaine de l’évidence appartient au MME, l’appréciation de l’opportunité restant la prérogative de la juridiction de jugement. D’ailleurs, on relève le souci à la sous-section III "Instruction devant le JME" de ne donner à celui-ci que des pouvoirs limitativement énumérés. Il n’a pas été envisagé de lui accorder le pouvoir de décider des sursis à statuer facultatifs alors que, selon l’article 764, il peut seulement accorder les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire et "des prorogations de délais", tandis qu’à l’opposé, il lui est demandé de veiller au respect du calendrier.

C’est pourquoi, à notre avis, la conception du rôle du MME telle qu’elle résulte de la nouvelle rédaction de l’article 771 exclut une compétence partagée, partage susceptible d’être interprété, en décidant une fongibilité de ses fonctions avec celles de la juridiction de jugement, comme un affaiblissement de la mise en état.

Conclusion

 

Nous sommes d’avis de répondre aux questions posées de la manière suivante :

"En ce qu’elle tend à soumettre à l’examen par la juridiction administrative la question préjudicielle de la légalité d’un arrêté ministériel de délégation, une demande de sursis à statuer constitue une exception de procédure qui s’impose au magistrat de la mise en état après qu’il a retenu le caractère véritablement sérieux de cette question préjudicielle.

Il résulte des dispositions de l’article 771 qu’en matière d’exceptions dilatoires, comme en matière de sursis à statuer, le magistrat de la mise en état d’une part et la juridiction de jugement de l’autre n’ont pas de compétences communes."

 

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1. On pourrait certes considérer que la question porte essentiellement sur le sens du décret du 28 décembre 1998 qui dispose que le MME est seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure, le décret précité du 28 décembre 2005 n’ayant pas un intérêt direct quant à la question posée. Mais on ouvrirait alors un débat plus général sur la relation complexe, du moins pour les membres du parquet général qui n’assistent pas aux délibérations de la formation administrative, que la Cour de cassation souhaite entretenir avec les cours et tribunaux quant à l’accueil de leurs demandes d’avis. Ainsi ne serait-il pas sans intérêt de relever l’avis ou plutôt les deux avis que la Cour a rendu lors de la séance du 7 avril 2008. Questionnée sur la portée que pouvait avoir une convention de reclassement personnalisé qui stipulait que le contrat est rompu d’un commun accord des parties et après avoir relevé qu’un arrêt récent avait répondu à cette difficulté, la Cour a dit n’y avoir lieu à avis "en ce que la question porte sur le droit du salarié ayant adhéré à une convention de reclassement personnalisé de contester le motif économique de la rupture" tout en répondant en émettant aussi l’avis selon lequel un tel salarié est recevable à contester l’ordre des licenciements.

2. Le déféré d’une ordonnance du CME n’ayant pas le caractère d’un appel, la cour d’appel lorsqu’elle statue sur un tel recours, peut valablement comprendre dans sa composition ce magistrat, Civ. 1ère, 3 mars 1992, JCP 1993 II 21977, note du Rusquec.

3. Sous réserve de l’article 775 issu du décret du 28 décembre 2005 qui précise que les ordonnances qui statuent sur les exceptions de procédure ont autorité de la chose jugée au principal.

4. Civ 2ème, 12 octobre 1988, Bull., n° 193.

5. Voir notamment Civ. 1, 28 avril 1982, 16 octobre 1985

6. "que l’exception de sursis, tirée de l’article 4 du Code de procédure pénale, peut être soulevée utilement après défense au fond ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé, par fausse application, l’article 74 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir exactement énoncé qu’il résulte de la combinaison des articles 73, 74 et 108 du nouveau Code de procédure civile que l’exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l’article 4 du Code de procédure pénale, tendant à faire suspendre le cours de l’instance, doit à peine d’irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond, l’arrêt relève que les sociétés Total et SFA ont soulevé pour la première fois dans leurs dernières conclusions d’appel, du 31 octobre 2002, l’exception de sursis à statuer tirée de la procédure pénale ouverte au mois de décembre 1994 et dont elles avaient eu connaissance au plus tard par une lettre du 11 octobre 1999 ; qu’en l’état de ces énonciations et constatations et abstraction faite des motifs surabondants que critiquent les quatre dernières branches du moyen, c’est à bon droit que la cour d’appel a dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer ; que le moyen, non fondé en ses deux premières branches, ne peut pour le surplus être accueilli ;

7. Il y a lieu de souligner que ce principe constituait avant la réforme de 2007 un cas de sursis obligatoire.

8. La même position a été adoptée par la 1ère civ. en conférant aux questions préjudicielles au profit du juge administratif le régime de l’exception de procédure sans pour autant mentionner expressément ce terme, 16 octobre 1985, n° 84 12 323.

9. Bull. des avoués, 203.22 et 2002.144.

10. Com., 8 février 1982, Bull., n° 4 ; Civ. 2, 14 septembre 2006, Bull., n° 217 ; Dalloz 2007, Pan. 1382, observations Julien. Dans le même sens à propos du sursis de l’article 4 du code de procédure pénale qui doit être invoqué avant toute défense au fond, Com., 28 juin 2005, Bull., IV, n° 146.

11. Civ. 1, 19 juin 1985, Gaz Pal 1986, 1, Somm. 92, observations Guinchard et Moussa.

12. Cf. : Droit et pratique de la procédure civile 2006/2007.

13. Article 378 : La décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’il détermine.

14. La notice méthodologique de la Cour de cassation indique qu’en principe une telle mesure ressortit au pouvoir discrétionnaire du juge, cf. Com., 29 mai 1979, Bull. n° 181.

15. Cf. : également la mise à jour du Jcl. Procédure civile du 20 janvier 2008, fasc. 679, n° 51.

16. 13 juin 2006, Juris-Data n° 2006 311819.

17. Cf. : notamment 1ère Civ., 26 juin 1990, Bull. n° 180.

18. Dalloz 1985, B p. 426, note et rapport de P. Sargos.

19. Com., 9 mars 1967, Bull. n° 113.

20. Soc., 22 novembre 1991, Bull. n° 528.

21. Recueil Dalloz 2007, p. 2427.