Rapport de M. Sommer
Conseiller rapporteur

 


 

INTRODUCTION

I. LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE D’AVIS

I.1. Recevabilité formelle au regard des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile

I.1.1. au regard de l’article 1031-1

I.1.1.1. Avis aux parties

I.1.1.2 Communication au ministère public

I.1.2. au regard de l’article 1031-2

I.1.2.1. Transmission à la Cour de cassation

I.1.2.2. Notification aux parties

I.1.2.3. Avis au procureur et aux chefs de cour d’appel

I.1.2.4. Conclusion

 

I.2. Recevabilité au regard de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire

I.2.1. Questions de droit nouvelles

I.2.1.1.Textes récents

I.2.1.2. Doctrine inexistante

I.2.1.3. Absence de jurisprudence

I.2.2. Questions se posant dans de nombreux litiges

I.2.2.1. Portée territoriale de la demande

I.2.2.2. Eléments chiffrés

I.2.3. Questions de droit présentant une difficulté sérieuse

I. 2.3.1. La demande d’avis considérée dans son ensemble

- Deux ordres de législation

- Un ensemble de questions de pur droit dégagées des éléments de faits de l’espèce

I.2.3.2. Les questions prises séparément

- Différence de nature des questions

- Relative autonomie de la première question

- L’imbrication des questions posées

I.2.4. Conclusion

II. EXAMEN DE LA DEMANDE D’AVIS ET ELEMENTS DE REPONSE

II.1. La postulation en région parisienne en matière de saisie immobilière

II.1.1. Les règles générales

II.1.1.1. Définition de la postulation

II.1.1.2. Territorialité de la postulation

II.1.1.3. Sanction de la méconnaissance des règles de postulation

II.1.1.4. Postulation et droit communautaire

II.1.1.5. Coût de la postulation

II.1.2. La multipostulation

II.1.2.1. Disparition du tribunal de la Seine

II.1.2.2. Législations provisoires

II.1.2.3. Pérennisation de la multipostulation

II.1.3. Les dérogations

II.1.3.1. Aide juridictionnelle et "dominus litis" extérieur

II.1.3.2. Procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation

II.1.4. Les données relatives aux avocats inscrits aux barreaux de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil

 

II.2. La réforme de la saisie immobilière et de la distribution

II.2.1. Les textes

II.2.1.1. Loi d’habilitation

II.2.1.2. L’ordonnance

II.2.1.3. Le décret

II.2.1.4. La loi de ratification

II.2.2. Les objectifs de la réforme

II.2.2.1. Rapport au Président de la République

II.2.2.2. Rapport au premier ministre sur le projet de décret

II.2.2.3. Circulaire ministérielle du 14 novembre 2007

II.2.2.4. Schéma général de la saisie immobilière

II.2.3. L’audience d’orientation

II.2.3.1. Une audience au centre de la procédure

II.2.3.2. Rôle du juge de l’exécution

II.2.3.3. Créanciers inscrits

II.2.3.4. Contestations formées par ou contre les créanciers inscrits

II.2.4. La distribution du prix

II.2.4.1. Actes préparatoires : déclaration de créances et état ordonné

II.2.4.2. Créancier unique

II.2.4.3. Pluralité de créanciers

II.2.4.4. Schéma de la distribution du prix

II.2.5. La représentation des parties dans la procédure de saisie et de distribution

II.2.5.1. Dans la procédure de saisie immobilière

II.2.5.2. Dans la procédure de distribution

 

II.3. L’incidence de la réforme de la saisie sur les règles de postulation ?

II.3.1. La réforme n’a pas eu pour objet de modifier les règles de postulation

II.3.1.1. Absence d’intention des auteurs de la réforme

II.3.1.2. Arrêt du 17 janvier 2008

II.3.1.3. Position du parquet de Nanterre

II.3.2. La réforme a-t-elle eu pour effet de modifier les règles de postulation ?

II.3.2.1. Les arguments en faveur d’une procédure unique

- Esprit de la réforme et finalité de la saisie immobilière

- Comparaison avec les procédures mobilières

- Doctrine administrative

- Unicité de juridiction

- Dessaisissement du juge

- Modalités de saisine du juge dans la distribution judiciaire

- Conséquences sur la postulation

II.3.2.2. Les arguments en faveur de deux procédures distinctes

- Structure de l’ordonnance

- Structure du décret

- Indépendance des procédures

- Homologation judiciaire dans la phase de distribution

- Conséquences sur la postulation

II.3.2.3. Nature de la déclaration : incidence de l’anticipation de la phase de distribution

- Acte de la procédure de saisie

- Position du barreau des Hauts-de-Seine

- Acte détachable de la saisie

III. INVENTAIRE DES SOLUTIONS ENVISAGEABLES

III.1. Première question

III.2. Deuxième et troisième questions

 

 

* * *

 

 

INTRODUCTION

 

1. Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

Le 2 avril 2007, la Caisse d’épargne et de prévoyance d’Ile-de-France (la caisse) a fait signifier à M. X... un commandement de payer valant saisie des biens et droits immobiliers lui appartenant situés à Boulogne-Billancourt.

Par acte du 27 juin 2007, la caisse a fait délivrer à M. X... une assignation aux fins de comparaître à l’audience d’orientation du 20 septembre 2007 et a fait dénoncer le commandement aux créanciers inscrits, à savoir le Crédit foncier et communal d’Alsace et de Lorraine (le Crédit foncier), M. Y..., le Trésor public recette élargie des impôts de Boulogne-sud, le Crédit du Nord, la Banque populaire rives de Paris et le Trésor public du XVIème arrondissement 2ème division (le trésorier de Paris XVIème).

Le cahier des conditions de vente a été déposé au greffe le 29 juin 2007.

A l’audience d’orientation, il est apparu que le Crédit foncier avait, le 24 août 2007, remis au greffe deux déclarations de créance, l’une sous la constitution de M. Hocquard, avocat au barreau de Paris, au nom de la SCP Hocquard et associés, l’autre, quelques minutes plus tard, sous la constitution de M. Toullec, avocat au barreau des Hauts-de-Seine, au nom de la SCP C.R.T.D qui a déclaré se constituer en tant que de besoin, au cas où la première déclaration serait nulle.

Le trésorier de Paris XVIème, qui avait lui-même déclaré sa créance sous la constitution d’un avocat inscrit au barreau des Hauts-de-Seine, a contesté les déclarations effectuées pour le compte du Crédit foncier, la première pour avoir été effectuée par un avocat n’ayant pas capacité de le faire, la seconde pour l’avoir été en méconnaissance des dispositions de l’article 414 du code de procédure civile qui autorise une partie à ne se faire représenter que par un seul avocat.

Le Crédit foncier a conclu à la régularité de sa déclaration de créance.

La Caisse, elle-même représentée, comme d’ailleurs le débiteur, par un avocat inscrit au barreau de Paris, a soutenu que le juge de l’exécution ne pouvait trancher les contestations relatives à la régularité des déclarations de créance soulevées à l’audience d’orientation, celles-ci étant sans lien avec la procédure de saisie immobilière.

Le Crédit du Nord a conclu à la nullité des déclarations de créance du Crédit foncier et à la déchéance du bénéfice de la sûreté de ce créancier dans la distribution du prix.

Le ministère public a conclu à la régularité de la déclaration effectuée sous la constitution d’un avocat inscrit au barreau de Paris.

L’ordre des avocats du barreau des Hauts-de-Seine est intervenu volontairement à l’instance, en soutenant que la déclaration litigieuse n’était pas régulière.

Par jugement du 10 janvier 2008, le juge de l’exécution de Nanterre, statuant en formation collégiale en application de l’article L. 213-7 du code de l’organisation judiciaire, a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur le fondement de l’article L. 441-1 du même code.

 

2. La demande d’avis

Le tribunal de grande instance de Nanterre, statuant comme juge de l’exécution, sollicite l’avis de la Cour de cassation dans les termes suivants :

1° Dans le cadre du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006, relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble, le juge de l’exécution, au moment de l’audience d’orientation, peut-il statuer sur la validité des déclarations de créances reçues ?

2° Dans ce même cadre, la procédure de distribution se conçoit-elle comme une phase de la procédure de saisie immobilière ?

3° Les déclarations de créances doivent-elles être déposées impérativement sous la constitution d’un avocat inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel est poursuivie la procédure de saisie immobilière, en application combinée des dispositions des articles 5, alinéa 2, 1er III alinéa et 2 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et des articles 5, 109 et 41. 4° du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 ?

 

 

I. LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE D’AVIS

 

I.1. Recevabilité formelle au regard des articles 1031-1 et 1031-2 du code de procédure civile

 

I.1.1. Au regard de l’article 1031-1

Selon le premier alinéa de l’article 1031-1 du code de procédure civile,

"Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point. "

I.1.1.1. Avis aux parties

Il ressort du dossier que les parties ont été avisées, par lettre du 29 novembre 2007, de ce que le juge de l’exécution envisageait de saisir la Cour de cassation d’une demande d’avis, un délai pour répondre expirant le 17 décembre 2007 leur étant imparti. Le trésorier de Paris XVIème, le Crédit foncier, la Caisse et le Crédit du Nord ont présenté des observations ou ont conclu dans les termes rappelés ci-dessus. L’ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine est intervenu volontairement et a déposé des conclusions. M. X... et M. Y... n’ont pas fait valoir d’observations.

 

I.1.1.2. Communication au ministère public

Le dossier a été communiqué au ministère public qui a déposé des observations écrites datées du 5 novembre 2007.

I.1.2. Au regard de l’article 1031-2

Selon l’article 1031-2 du code de procédure civile,

"La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le secrétariat de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.

Elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Le ministère public auprès de la juridiction est avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour."

I.1.2.1. Transmission à la Cour de cassation

La décision sollicitant l’avis a été adressée le 31 janvier 2008 au greffe de la Cour de cassation accompagnée des conclusions et des observations des parties et du ministère public.

 

I.1.2.2. Notification aux parties

La décision a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 14 janvier 2008. La date de transmission du dossier à la Cour de cassation a été portée à la connaissance des parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 19 février 2008.

 

I.1.2.3. Avis au procureur et aux chefs de cour d’appel

Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre, le premier président de la cour d’appel de Versailles et le procureur général près la même cour d’appel ont été avisés de la demande d’avis par lettre du 14 janvier 2008.

 

I.1.2.4. Conclusion

La procédure paraît recevable en la forme.

I.2. Recevabilité au regard de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire

Selon l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire :

" Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation."

I.2.1. Questions de droit nouvelles

I.2.1.1.Textes récents

La demande d’avis porte sur la mise en oeuvre de dispositions récentes qui ont profondément modifié le droit de la saisie immobilière et de la distribution.

 

I.2.1.2. Doctrine inexistante

Si de nombreux auteurs ont d’ores et déjà commenté la réforme de la saisie, les problèmes soulevés par la demande d’avis, en particulier l’incidence des règles nouvelles sur la postulation dans les ressorts des tribunaux de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil ne semblent avoir donné lieu à aucun développement. Il en est de même de la doctrine administrative, la longue circulaire n° JUS code de procédure civile 06 20848 C diffusée par l’administration centrale du ministère de la justice n’abordant pas précisément les points concernés.

 

I.2.1.3. Absence de jurisprudence

A l’exception d’un arrêt rendu le 17 janvier 2008 par la 8 ème chambre section B de la cour d’appel de Paris (1), qui s’est prononcé en faveur de la possibilité pour le débiteur de se faire représenter par un avocat parisien pour élever une contestation à l’audience d’orientation du juge de l’exécution de Bobigny et qui a tranché, par conséquent, une question proche de celle posée par le juge de Nanterre, il n’a été trouvé aucune jurisprudence portant sur la demande d’avis.

Au jour du dépôt de ce rapport, aucun pourvoi n’a été formé contre l’arrêt du 17 janvier 2008.

I.2.2. Questions se posant dans de nombreux litiges

I.2.2.1. Portée territoriale de la demande

La demande d’avis présente, au moins pour partie, un aspect local, dans la mesure où elle n’intéresse que les procédures engagées devant les juridictions de Paris et de la petite couronne. Cette seule circonstance ne paraît pas en soi faire obstacle à la recevabilité de la demande.

 

I.2.2.2. Eléments chiffrés

Nombre de procédures de saisie immobilière, d’ordre et de distribution données antérieures à la réforme(voir tableau 1 en annexe)

 

Les dernières données disponibles fournies par les services de la Chancellerie montrent que les juridictions de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil ont été saisies de 1571 demandes d’enregistrement de cahiers des charges de saisie immobilière en 2006, dont 60,5 % portées devant les tribunaux périphériques et 39,5 % à Paris. Au total, 3353 demandes relevant de la rubrique "saisie immobilière" ont été introduites, dont 26,6 % à Paris et 73,4% devant les tribunaux de la périphérie.

S’agissant des ordres et des contributions, 62 demandes ont été enregistrées pour la même année 2006, dont 22 à Paris et 40 devant les tribunaux de la périphérie.

On peut donc admettre que la demande d’avis, qui concerne au premier chef la saisie immobilière, intéresse des questions susceptibles de se poser dans de nombreux litiges.

 

 

I.2.3. Questions de droit présentant une difficulté sérieuse

I. 2.3.1. La demande d’avis considérée dans son ensemble

 

- Deux ordres de législation

Considérée dans son ensemble, la demande d’avis porte sur l’articulation entre deux ordres de législation, les procédures d’exécution, d’une part, la réglementation de la profession d’avocat, d’autre part.

L’absence d’autonomie entre les deux corps de règles et les interférences qui en résultent rendent délicat l’examen des questions soumises à la Cour de cassation.

 

- Un ensemble de questions de pur droit dégagées des éléments de faits de l’espèce

Déclenchée par l’intervention d’un avocat extérieur au barreau de Nanterre, constitué pour le compte d’un créancier inscrit, la contestation portée devant le juge de l’exécution a mis en évidence une pluralité de questions de droit intéressant tout à la fois la place des créanciers dans la procédure, les pouvoirs du juge et la capacité ou le pouvoir des personnes assurant la représentation des parties en justice.

La pertinence des questions posées peut être regardée comme constituant, en soi, une difficulté.

 

I.2.3.2. Les questions prises séparément

 

- Différence de nature des questions

Le juge de Nanterre pose trois questions qui, au premier abord, paraissent de nature différente : la première concerne l’étendue des pouvoirs du juge de l’exécution lors de l’audience d’orientation, la deuxième, l’unicité ou la dualité de la procédure. Quant à la troisième question, elle relève du droit de la postulation.

 

- Relative autonomie de la première question

La possibilité pour le juge de l’exécution de statuer, dès l’audience d’orientation, sur la validité des déclarations de créance, ne semble pas, à première vue, se heurter à une difficulté majeure.

On pourrait être tenté de faire un sort particulier à la demande d’avis en tant qu’elle porte sur ce point.

A y regarder de plus près cependant, cette première question n’est pas sans lien avec les deux autres.

 

- L’imbrication des questions posées

Les règles de postulation applicables (troisième question) dépendent de la réponse -affirmative ou négative- qui sera apportée à la première question (possibilité pour le juge de trancher une contestation relative à la validité de la déclaration). Dire en effet que le juge de l’exécution ne peut statuer sur cette contestation signifierait que le créancier inscrit n’est pas partie à la procédure de saisie immobilière.

De la même façon, la deuxième question, relative à l’unicité de la procédure, est liée à celle concernant la postulation, étant à l’évidence posée pour les besoins de l’examen de la régularité de la déclaration faite par un avocat non inscrit au barreau de Nanterre. Sa pertinence devra être étudiée. En première analyse, elle paraît indissociable de l’examen de la troisième question. Faudra-t-il y répondre expressément ? Une réponse affirmative à la deuxième question déterminerait nécessairement la règle applicable à la postulation mais on s’interrogera sur la nécessité de trancher le problème de l’unicité de la procédure pour répondre à la question posée aux juges de Nanterre. En d’autres termes, il conviendra de se demander si cette deuxième question commande l’issue du procès (2).

 

I.2.4. Conclusion

L’analyse sommaire de la demande d’avis montre l’imbrication des trois questions posées. Ecarter d’emblée l’une d’elle n’apparaît pas satisfaisant. Chacune mérite examen. Aussi est-il proposé de considérer que la demande d’avis, qui répond aux conditions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, est recevable dans son ensemble sans rejeter, a priori, aucune des questions soulevées.

 

 

II. EXAMEN DE LA DEMANDE D’AVIS ET ELEMENTS DE REPONSE

Prééminence de la question professionnelle : Il est manifeste que la demande d’avis est centrée sur les difficultés relatives aux conditions d’intervention, dans la procédure de saisie immobilière, des avocats exerçant dans les barreaux de la région parisienne. On rappellera en premier lieu les règles de postulation applicables en la matière dans les ressorts des tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil. Les principes généraux de la réforme de la saisie immobilière et de la distribution seront ensuite examinés de façon à rechercher l’incidence éventuelle de cette réforme sur les règles de postulation.

 

II.1. La postulation en région parisienne en matière de saisie immobilière

 

II.1.1. Les règles générales

 

II.1.1.1. Définition de la postulation

La postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, "la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice". Cette mission se distingue des activités de conseil, d’assistance et de plaidoirie.

La postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée (3). Le mandat de représentation en justice emporte, aux termes de l’article 411 du code de procédure civile, pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. Parfois qualifié de mandat ad litem, il confère à l’avocat la mission de conduire le procès et de faire les actes de procédure nécessaires (4).

L’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques pose en principe et sauf les exceptions prévues par la loi, que nul ne peut, s’il n’est avocat, postuler devant les juridictions de quelque nature que ce soit.

Il en résulte que, réservée jadis aux seuls avoués près les tribunaux civils, la postulation en matière civile relève, depuis la fusion des professions judiciaires, du monopole des avocats devant le tribunal de grande instance en matière civile (5).

II.1.1.2. Territorialité de la postulation

Selon l’article 5, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1971, "(les avocats) exercent exclusivement devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils ont établi leur résidence professionnelle les activités antérieurement dévolues au ministère obligatoire de l’avoué auprès de ce tribunal..."

La règle ainsi énoncée pose le principe de la territorialité de la postulation. Celle- ci est réservée aux avocats du barreau établi près du tribunal de grande instance où le procès se déroule. Un avocat d’un autre ressort ne peut postuler, même si le texte qui exige la représentation par avocat ne fait pas expressément référence à la postulation (6).

L’avocat exerçant en bureau secondaire (7) ne peut postuler que dans le ressort de la juridiction auprès de laquelle est implantée sa résidence professionnelle (8). Et, même sous le couvert d’un bureau secondaire, un avocat salarié ne peut postuler pour le compte de son employeur que dans le barreau de ce dernier (9).

Quant à une société civile professionnelle constituée entre avocats de barreaux différents et inscrite à l’un de ces barreaux, elle peut postuler devant le tribunal de grande instance dont dépend ledit barreau par celui des avocats qui y est inscrit (10).

II.1.1.3. Sanction de la méconnaissance des règles de postulation

L’irrégularité tenant à la méconnaissance des règles relatives à la postulation s’analyse en un défaut de capacité d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Comme telle, elle constitue une irrégularité de fond affectant l’acte au sens de l’article 117 du code de procédure civile, de sorte que la nullité qui est encourue ne nécessite pas la preuve d’un grief (11).

L’absence de signature de l’avocat postulant au pied de la requête affecte celle-ci d’une nullité de fond, la réalité de la postulation ne pouvant résulter des seules mentions figurant en tête de l’acte (12).

Il a également été jugé que lorsqu’un avocat a été constitué en première instance par une partie qu’il n’avait pas la capacité de représenter, la constitution d’un avoué en appel par cette même partie n’a pas pu avoir pour effet de régulariser la procédure de première instance (13).

Enfin, si la 2ème chambre civile a jugé, en matière de saisie immobilière, que les enchères étant portées par ministère d’avocat, la méconnaissance de cette règle n’était sanctionnée par la nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties, c’est en faisant application de l’article 715 de l’ancien code de procédure civile qui prévoyait expressément que la formalité prévue par l’article 704 du même code n’était prescrite à peine de nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties en cause (14).

II.1.1.4. Postulation et droit communautaire (15)

Dans l’affaire Ordre des avocats du barreau de Paris c/ X... du 12 juillet 1984, un avocat allemand avait demandé son inscription au barreau de Paris tout en souhaitant conserver son cabinet en Allemagne. La Cour de justice des communautés européennes a relevé que le droit d’établissement comportait également la faculté de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles, plus d’un centre d’activité sur le territoire de la Communauté. Bien que relevant qu’en l’absence de règles communautaires spécifiques en la matière, chaque Etat membre conservait la liberté de régler l’exercice de la profession d’avocat sur son territoire, elle a décidé que l’avocat pouvait s’inscrire au barreau de Paris sans perdre son domicile professionnel d’origine (16). Dans cette affaire, le barreau de Paris expliquait, dans les conclusions qu’il avait déposées, que la stabilité de l’établissement de l’avocat et, notamment de l’avocat postulant dans le ressort d’un tribunal librement choisi, était nécessaire en vue de garantir l’observation des règles professionnelles (17).

Plus récemment, la Cour de justice des communautés européennes, par un arrêt du 10 juillet 1991 (18), a jugé contraire au traité et à la directive 77/249 du 22 mars 1977 l’exigence qu’en matière civile et lorsque son ministère est obligatoire, l’avocat prestataire de services plaidant devant un tribunal de grande instance ait recours à un avocat inscrit au barreau de ce tribunal ou habilité à postuler devant lui, afin de postuler ou de diligenter les actes de la procédure. Elle a donc retenu que notre système de postulation entravait la libre prestation de services reconnue aux avocats ressortissant des Etats membres en distinguant clairement postulation et élection de domicile. Cette solution ne vaut toutefois qu’en matière de libre prestation de service et n’est pas transposable lorsque l’avocat européen exerce à titre permanent, ce dernier étant alors, en principe, soumis à la réglementation professionnelle française.

C’est pourquoi, dans une affaire où, pour contester l’interdiction faite à un avocat parisien exerçant dans un cabinet secondaire à Senlis de postuler devant le barreau d’accueil, celui-ci invoquait une discrimination à rebours par rapport aux avocats communautaires, la 1ère chambre vient de juger que les règles de droit communautaire applicables, qui ne concernent que la libre prestation de services, ne contrevenaient pas à l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ni à l’article 1er du protocole additionnel n°12 relatif à l’interdiction générale de la discrimination (19) .

II.1.1.5. Coût de la postulation

Les actes de postulation des avocats sont tarifés par le décret n° 60-323 du 2 avril 1960 fixant le tarif des anciens avoués près les tribunaux de grande instance. Les émoluments dus pour les ventes judiciaires de meubles ou d’immeubles sont calculés conformément aux articles 28 à 36 du décret. L’émolument dû à l’avocat poursuivant et adjudicataire est assis sur le montant de l’adjudication, dans les conditions de l’article 29 du décret qui renvoie au tarif des notaires. L’article 47 du décret concerne les émoluments dus pour les ordres et contributions. L’émolument dû à l’avocat poursuivant est calculé sur le montant de la somme en distribution et celui des créanciers produisants sur celui des bordereaux de collocation. Ces textes n’ont pas été à ce jour modifiés et leur mise en oeuvre devra être adaptée à la réforme de la saisie immobilière.

Le tarif est d’ordre public (20). Le Conseil d’Etat a considéré que l’encadrement des tarifs n’était pas contraire à la liberté des prix (21).

Les contestations relèvent exclusivement des articles 704 et suivants du code de procédure civile (22).

A noter aussi, pour mémoire, que l’indemnité kilométrique forfaitaire prévue par le tarif des avoués, applicable au tarif de postulation des avocats, ne concerne pas les frais de déplacements effectués par l’avocat pour se rendre de son cabinet au palais de justice (23).

II.1.2. La multipostulation

II.1.2.1. Disparition du tribunal de la Seine

La loi du 31 décembre 1971 a apporté deux dérogations à la règle de la postulation. La première, qui figure toujours à l’article 5, alinéa 3, de la loi, a prévu que lorsque le nombre d’avocats inscrits est insuffisant, les avocats d’un autre tribunal du ressort pourront être autorisés à exercer les actes de la procédure. La seconde, transitoire, tenant compte du découpage du département de la Seine par la loi du 10 juillet 1964 et du morcellement qui s’en est suivi par décret du 16 octobre 1967 du tribunal de Paris entre les tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil a institué un système dit de "multipostulation" permettant aux avocats inscrits à l’un de ces barreaux de postuler devant chacune de ces juridictions.

II.1.2.2. Législations provisoires

Au terme fixé, les tribunaux dits périphériques devaient prendre une consistance telle que le principe de la territorialité de la postulation serait généralisé. Pourtant, le dispositif a été prorogé par deux lois du 11 juillet 1971 puis du 31 décembre 1982, la dernière période transitoire venant à expiration le 1er janvier 1985.

 

II.1.2.3. Pérennisation de la multipostulation

Au cours de l’été 1984, d’âpres négociations ont été conduites, sous l’égide de la Chancellerie, entre les barreaux de Paris et ceux de la petite couronne. Après l’échec d’un accord ayant envisagé l’institution d’un avocat local apportant son concours à l’avocat extérieur, le Gouvernement (24) a fait déposer sur le bureau de l’Assemblée nationale un projet de loi (25) généralisant la multipostulation, compte tenu des données montrant l’importance du contentieux soumis à ce régime, les avocats intervenant dans les matières autres que le droit de la famille étant très souvent parisiens.

A l’initiative de son président M. Forni et du rapporteur du projet, M. Michel, la commission des lois de l’Assemblée nationale, relevant que la pérennisation du dispositif de multipostulation donnait totale satisfaction aux revendications du barreau de Paris et que les barreaux de la région parisienne étaient "condamnés à vivre ensemble", a adopté un amendement de compromis ayant pour objet, tout en maintenant la pérennisation de la multipostulation, de préserver la règle de la territorialité dans trois domaines (26).

II.1.3. Les dérogations

 

II.1.3.1. Aide juridictionnelle et "dominus litis" extérieur

La territorialité de la postulation a d’abord été maintenue en matière d’aide juridictionnelle, dont il a été dit, au cours des débats (27) qu’elle intéressait surtout les jeunes avocats ainsi que dans les affaires où le dominus litis est extérieur aux quatre barreaux considérés.

 

II.1.3.2. Procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation

La troisième dérogation proposée concernait les procédures de saisie immobilière, régies par les articles 673 et suivants du code de procédure civile ancien ainsi que les procédures de partage et de licitation régies par les articles 970 et suivants du même code.

Peu d’explications ont été données au cours des débats sur le choix de ces matières, sinon que "chacun en connaissait l’importance" (28), qu’elles "marquaient le souci du législateur de favoriser l’installation de jeunes avocats dans les barreaux périphériques" (29) et qu’elles "étaient justifiées par le particularisme et la technicité des affaires de saisies immobilières qui, plus que d’autres, nécessitent une gestion délicate et un suivi très étroit des procédures diligentées devant la juridiction dont la compétence résulte du fait de la situation de l’immeuble" (30).

Certains parlementaires ont défendu, sans succès, la généralisation de la multipostulation (31).

Un amendement déposé devant le Sénat proposant d’étendre l’exception à la multipostulation à l’ensemble des procédures trouvant leur fondement dans les livres II et III du code civil, c’est-à-dire à l’essentiel du droit des biens et des obligations, a été repoussé. (32)

Le projet modifié par l’Assemblée nationale a été adopté dans des termes identiques par les deux chambres et la loi n° 84-1211 du 29 décembre 1984 a été promulguée.

L’article 1er de la loi du 31 décembre 1971 a donc été complété par un III dont les deux premiers alinéas sont ainsi rédigés.

"Article 1er : ( ...)

III - Par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 5, les avocats inscrits au barreau de l’un des tribunaux de grande instance de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre peuvent exercer, auprès de chacune de ces juridictions, les attributions antérieurement dévolues au ministère d’avoué.

Les dispositions du deuxième alinéa de l’article 5 demeurent cependant applicables aux procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation. "

II.1.4. Les données relatives aux avocats inscrits aux barreaux de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil

(voir tableau 2 en annexe)

 

 

II.2. La réforme de la saisie immobilière et de la distribution

 

II.2.1. Les textes

 

II.2.1.1. Loi d’habilitation

L’article 24.5° de la loi n° 2005-842 du 28 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie a autorisé le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires pour réformer les dispositions du livre III du code civil relatives à l’expropriation forcée et à la procédure de distribution du prix de vente des immeubles, pour simplifier les procédures civiles d’exécution immobilières et les rapprocher des procédures civiles d’exécution mobilières, renforcer le contrôle du juge et favoriser la vente amiable.

 

II.2.1.2. L’ordonnance

Le 21 avril 2006, le Président de la République a signé l’ordonnance n° 2006-461 réformant la saisie immobilière dont le titre Ier modifie le code civil et remplace le titre XIX du livre III, qui comprenait deux chapitres intitulés l’un "De l’expropriation forcée", l’autre "De l’ordre et de la distribution du prix entre les créanciers" par un titre XIX nouveau intitulé "De la saisie et de la distribution". Le titre II de l’ordonnance comprend des dispositions diverses complétant notamment le code de l’organisation judiciaire et la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.

II.2.1.3. Le décret

Le décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006, pris pour l’application de l’ordonnance, est intitulé "décret relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble".

Le texte est divisé en trois titres, le premier consacré à la procédure de saisie immobilière, le deuxième à la distribution du prix et le troisième à des dispositions diverses et transitoires.

 

II.2.1.4. La loi de ratification

Le 12 juillet 2006, le Gouvernement a déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 21 avril 2006, dans le délai de trois mois prévu par la loi d’habilitation.

 

II.2.2. Les objectifs de la réforme

 

II.2.2.1. Rapport au Président de la République (33)

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance expose que le texte met en oeuvre les orientations de la loi d’habilitation en retenant les principes suivants : instituer un socle commun des règles d’exécution, garantir l’équilibre entre les droits du débiteur et les intérêts de ses créanciers en renforçant le rôle du juge et en maintenant la représentation obligatoire par avocat, responsabiliser le débiteur en l’autorisant à procéder à la vente amiable de son bien, sécuriser la procédure en imposant des garanties de paiement aux acquéreurs, simplifier et accélérer la procédure en limitant les contestations dilatoires et en anticipant la procédure de distribution du prix de vente.

Au regard des questions posées, le maintien de la représentation obligatoire par avocat est justifié par la nécessité de garantir l’équilibre entre les droits de toutes les parties. Il faut aussi noter l’accent mis sur l’anticipation de la procédure de distribution du prix.

II.2.2.2. Rapport au Premier ministre sur le projet de décret

Le rapport au Premier ministre explique que le projet de décret retient les orientations suivantes :

* simplifier et moderniser la saisie immobilière

* garantir l’équilibre des droits entre les parties

* développer les solutions amiables à cette voie d’exécution par les mécanismes de vente à l’amiable et par la distribution consensuelle du prix de vente entre les créanciers

* faciliter la vente au meilleur prix dans l’intérêt commun du débiteur et de ses créanciers

* sécuriser la vente

* accélérer la procédure en limitant les contestations dilatoires et en anticipant la procédure de distribution du prix de vente.

On retiendra surtout des lignes directrices ainsi rapportées la recherche de solutions amiables, tant pour la vente que pour la distribution et la volonté de limiter les contestations dilatoires et d’anticiper la procédure de distribution.

II.2.2.3. Circulaire ministérielle du 14 novembre 2007

Dans son préambule, la circulaire signée le 14 novembre 2007 par le directeur des affaires civiles et du sceau rappelle les orientations de la réforme et, avant d’analyser les étapes de la procédure, explique que les nouveaux textes réforment également la procédure d’ordre, "désormais appelée procédure de distribution du prix d’un immeuble et considérée comme une phase de la saisie immobilière". Ce commentaire est repris, on y reviendra, dans le corps même de la circulaire.

II.2.2.4. Schéma général de la saisie immobilière

(voir schéma en annexe 3)

II.2.3. L’audience d’orientation

II.2.3.1. Une audience au centre de la procédure

Le décret du 27 juillet 2006 a prévu une intervention obligatoire du juge de l’exécution à l’occasion d’une audience dite d’orientation. Cette audience est au coeur de la procédure de saisie. Elle se substitue à l’ancienne audience éventuelle qui servait, le cas échéant, à trancher le sort des nullités de la procédure de saisie immobilière et les moyens touchant au fond du droit.

La date de l’audience d’orientation est fixée par l’assignation à comparaître délivrée au débiteur dans un délai de deux mois suivant la publication du commandement valant saisie (article 38 du décret). L’audience elle-même doit se tenir dans un délai minimum d’un mois et maximum de trois mois suivant cette assignation, le délai minimum étant rendu nécessaire par le respect des droits de la défense et de ceux des créanciers inscrits (34).

II.2.3.2. Rôle du juge de l’exécution

Aux termes de l’article 49 du décret, le juge de l’exécution vérifie à l’audience, après avoir entendu les parties "présentes ou représentées", que les conditions de la saisie sont réunies. Il statue sur les éventuelles contestations et demandes incidentes et détermine les modalités de la poursuite de la procédure, en autorisant la vente amiable à la demande du débiteur ou en ordonnant la vente forcée. L’article 51 précise que le jugement d’orientation mentionne le montant de la créance. L’article 52 dit enfin que ce jugement est susceptible d’appel.

Par un arrêt rendu le 14 février 2008, la cour d’appel de Paris a considéré qu’en l’absence de contestation, le juge de l’exécution ne pouvait d’office réduire la créance du poursuivant et que le montant de celle-ci devait être retenu à la somme figurant au commandement de payer valant saisie immobilière (35).

Selon le rapport au Premier ministre, le dispositif permet cependant de purger "l’essentiel des contestations ou des demandes incidentes qui pourraient être soulevées relativement à la saisie, accélérant ainsi la procédure et évitant qu’elle ne dégénère en un simple moyen de pression contre le débiteur" (36).

D’ailleurs, l’article 6 du décret prévoit qu’ "à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après l’audience d’orientation , à moins qu’elle ne porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci".

Les contestations susceptibles d’être soulevées ne sont pas énumérées par le texte. Leur objet peut porter sur le fond du droit, sur le quantum de la créance, sur les nullités ou caducité encourues, ou encore sur les stipulations du cahier des conditions de vente (37). Quant aux demandes, elle peuvent concerner, notamment, la demande de vente amiable, de modification de la mise à prix, de cantonnement, de délais ou de suspension des poursuites. Par ailleurs, peuvent être soulevées à cette audience des contestations ou peuvent être présentées des demandes émanant du créancier poursuivant, voire des créanciers inscrits, tendant, pour ces derniers, à demander par exemple la subrogation dans les poursuites ou le bénéfice d’un privilège et de l’action résolutoire (38) ou encore émanant de tiers, comme une demande de distraction.

II.2.3.3. Créanciers inscrits

Au plus tard cinq jours après la délivrance de l’assignation au débiteur, le commandement de payer valant saisie, premier acte de la procédure est, par application de l’article 40 du décret, dénoncé aux créanciers inscrits au jour de la publication du commandement. Le même article 40 ajoute que cette dénonciation vaut assignation à comparaître à l’audience d’orientation du juge de l’exécution. Ce qui signifie que les dénonciations doivent être mises au rôle en même temps que l’assignation délivrée au débiteur (39).

Même si un auteur semble restreindre les parties à la procédure de saisie immobilière au saisissant et au saisi (40), il ne fait guère de doute qu’assignés à comparaître, à l’audience d’orientation, les créanciers inscrits deviennent de véritables parties à la procédure (41). Ils devront être présents à l’audience d’orientation (42) et le jugement d’orientation leur sera opposable.

La dénonciation valant assignation comprend des mentions obligatoires, prévues à peine de nullité, dont la sommation faite aux créanciers d’avoir à déclarer leur créance par acte d’avocat déposé au greffe du juge de l’exécution dans un délai de deux mois (articles 41 et 46 du décret).

II.2.3.4. Contestations formées par ou contre les créanciers inscrits

L’audience d’orientation est ainsi conçue pour trancher les demandes et les contestations qui peuvent l’être dès ce stade de la procédure, sans que les textes n’apportent la moindre restriction. Le créancier inscrit est partie à cette procédure par l’assignation qui lui est délivrée. Cette assignation, signifiée pour l’audience d’orientation, fait même de ce créancier une partie principale et non simplement une partie intervenante au sens des articles 66 et 325 à 330 du code de procédure civile (43).

Dans ces conditions, on voit mal ce qui ferait obstacle à ce que le juge de l’exécution puisse trancher les contestations élevées par ou contre les créanciers inscrits qui ont déclaré leur créance. Il est même permis de penser que ces contestations, - à tout le moins celles qui intéressent les créanciers inscrits lors de la publication du commandement et déclarés- doivent être examinées dès l’audience d’orientation, à défaut de quoi, elles seraient irrecevables en application de l’article 6 du décret. On ne comprendrait pas, autrement, à quelles fins les créanciers seraient appelés à la procédure si aucune prétention ne peut être élevée par ou contre eux.

Devant le juge de l’exécution de Nanterre, la Caisse d’Epargne a soutenu que le juge ne pouvait statuer sur la contestation du trésorier de Paris XVIème relative à la régularité de la déclaration de créance, laquelle serait sans lien direct avec la procédure de saisie immobilière. Ce créancier a expliqué que l’intervention du juge n’était prévue, s’agissant de la déclaration de créance, que par les articles 46 et 122 du décret du 27 juillet 2006. L’analyse n’emporte pas la conviction. L’article 46 envisage en effet seulement le relevé de forclusion en cas de tardiveté de la déclaration. Quant à l’article 122, il vise la saisine du juge lors de la distribution judiciaire, qui ne constitue qu’une issue possible de la saisie.

De ces observations paraissent pouvoir être tirés les éléments permettant de répondre à la première question posée par le juge de l’exécution de Nanterre.

II.2.4. La distribution du prix

II.2.4.1. Actes préparatoires : déclaration de créances et état ordonné

L’anticipation de la distribution résulte principalement de deux séries d’actes préparatoires.

Le premier de ces actes, on l’a vu, est la déclaration que doivent faire les créanciers inscrits au jour de la publication du commandement de payer. Les créanciers ayant inscrit une hypothèque ou un privilège postérieurement, mais avant la vente, sont également admis, comme ceux dispensés d’inscription comme le syndicat des copropriétaires, à participer à la distribution dans les limites fixées par l’article 2200 du code civil. Ces créanciers, lorsqu’ils sont inscrits, sont tenus, par application de l’article 47 du décret, de déclarer également leur créance par acte d’avocat déposé au greffe du juge de l’exécution dans les quinze jours de l’inscription.

Le second acte préparatoire est l’état ordonné des créances que le créancier poursuivant doit, en application de l’article 48, remettre au greffe quinze jours au moins avant la date d’adjudication ou de constatation de la vente amiable.

 

II.2.4.2. Créancier unique

En cas de créancier unique, les sommes dues sont directement versées, à la demande du créancier, par le séquestre ou le consignataire des fonds de la vente. Dans cette situation, les auteurs du décret n’ont pas prévu une intervention du juge de l’exécution.

II.2.4.3. Pluralité de créanciers

En cas de pluralité de créanciers, le texte organise une procédure de distribution amiable, régie par les articles 113 à 121 du décret, destinée à aboutir à un accord sur la distribution du prix. A défaut de contestation du projet, le juge de l’exécution, saisi par voie de requête, homologue le projet.

En cas de contestation du projet de distribution, la partie poursuivante réunit les créanciers. En cas d’accord, le procès-verbal est soumis au juge aux fins de lui conférer force exécutoire.

Ce n’est qu’à titre subsidiaire que le juge de l’exécution peut être saisi aux fins de distribution judiciaire du prix. Il établit alors l’état de distribution, statue sur les frais et ordonne, le cas échéant, la radiation des inscriptions.

II.2.4.4. Schéma de la distribution du prix

(voir schéma en annexe 4)

 

II.2.5. La représentation des parties dans la procédure de saisie et de distribution

 

II.2.5.1. Dans la procédure de saisie immobilière

L’article 10 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, modifié par l’article 16 de l’ordonnance, renvoie aux dispositions particulières applicables à la vente forcée des immeubles pour la détermination des règles de représentation des parties.

Selon l’article 5 du décret du 27 juillet 2006, " les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat."

L’article 7 énonce qu’ "à moins qu’il n’en soit disposé autrement, toute contestation ou demande incidente est formée par le dépôt au greffe de conclusions signées d’un avocat".

L’article 15 oblige le créancier poursuivant à constituer avocat.

L’article 39.7°, relatif aux mentions de l’assignation à comparaître du débiteur, comprend l’indication qu’ à peine d’irrecevabilité, toute contestation ou demande incidente doit être déposée au greffe par conclusions d’avocat.

L’article 73 dit enfin que les enchères doivent être portées par le ministère d’un avocat, le texte apportant cette précision qu’il doit être inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel la vente est poursuivie.

De la combinaison de ces textes, il résulte que la représentation par ministère d’avocat est obligatoire devant le juge de l’exécution, sauf les exceptions prévues par l’article 50 du décret pour la demande du débiteur aux fins de vente amiable ou tendant à la suspension de la poursuite pour cause de surendettement (44).

 

II.2.5.2. Dans la procédure de distribution

Dans l’ancienne procédure d’ordre amiable, le seul acte de la procédure pour lequel le ministère d’avocat se trouvait obligatoire était la réquisition d’ouverture d’ordre. La Cour de cassation s’était prononcée, pour le reste, en faveur du caractère non obligatoire de la représentation des parties, notamment des créanciers inscrits(45). Il en allait autrement dans l’ordre judiciaire où la production, considérée comme une demande en justice (46), était obligatoirement présentée par avocat et donc soumise, en région parisienne, au système de la multipostulation.

Désormais, l’article 109 du décret rend applicables à la procédure de distribution les articles 5 à 12, de sorte que les parties sont tenues de constituer avocat, l’article 113 ajoutant, dans la phase de distribution amiable, que le décompte actualisé est produit par conclusions d’avocat et l’article 120 que les notifications et convocations sont faites conformément aux règles applicables aux notifications entre avocats.

 

II.3. L’incidence de la réforme de la saisie sur les règles de postulation ?

II.3.1. La réforme n’a pas eu pour objet de modifier les règles de postulation

II.3.1.1. Absence d’intention des auteurs de la réforme

Force est de constater qu’aucune disposition nouvelle, ni de l’ordonnance ni de son décret d’application, ne modifie la loi du 31 décembre 1971 ou le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat.

De surcroît, les dispositions tarifaires du décret du 2 avril 1960 n’ont pas été harmonisées pour tenir compte des modifications issues de la réforme.

Ainsi le législateur n’a-t-il pas remanié les modalités de postulation des avocats, qu’il s’agisse du régime de la postulation territoriale ou des règles de la multipostulation en région parisienne.

Nul n’ignore que des réflexions sont en cours sur ce sujet et que des interrogations existent sur l’avenir de la postulation.

Le problème présente une certaine complexité et mêle des enjeux liés à l’évolution des métiers du droit, aux conséquences de la réforme récente de la carte judiciaire et aux controverses portant sur le statut des professions réglementées titulaires d’un monopole d’exercice.

S’agissant des départements de la petite couronne et alors que vient d’être créé un secrétariat d’Etat au Grand Paris, les considérations d’aménagement du territoire et la volonté de préserver un équilibre et une libre concurrence entre les acteurs économiques des ressorts des tribunaux périphériques alimenteront, à n’en pas douter, les débats à venir.

Des renseignements pris par le rapporteur auprès des services de la Chancellerie, il ressort qu’aucune décision n’aurait encore été prise.

II.3.1.2. Arrêt du 17 janvier 2008

Dans son arrêt du 17 janvier 2008 (47), la cour d’appel de Paris a retenu que la contestation d’un débiteur lors de l’audience d’orientation pouvait être formée par un avocat extérieur, au cas d’espèce par un avocat parisien constitué devant le juge de Bobigny. Pour statuer ainsi, l’arrêt relève que l’article 5 du décret du 27 juillet 2008 dispose simplement que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat, alors que l’article 73 dispose que les enchères doivent être portées par le ministère d’un avocat qui doit être inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel la vente est poursuivie, de sorte que le recours à un avocat postulant ne serait nécessaire que pour porter des enchères, mais ne s’imposerait pas au débiteur pour former une contestation (48).

Cette démonstration s’empare de l’article 73 pour en déduire, a contrario, qu’en matière de saisie immobilière, la postulation ne s’imposerait désormais qu’en matière d’enchères.

Mais le raisonnement ignore la loi de 1971. Il tire ensuite argument du seul article 73, dont la rédaction peut s’expliquer par une attention particulière portée par le législateur aux modalités des enchères, la réforme ayant clairement mis un terme aux enchères portées par un avocat titulaire de plusieurs mandats. C’est cette règle que veut surtout énoncer l’article 73.

 

II.3.1.3. Position du parquet de Nanterre

A l’occasion de la présente demande d’avis, le parquet de Nanterre a développé le point de vue selon lequel les articles 5 combiné à l’article 109 et 41-4 du décret du 27 juillet 2006 auraient mis à néant la règle applicable auparavant en matière de saisie immobilière. Toutefois, l’article 5 n’aurait pu avoir d’effet sur le principe même de la multipostulation. Le ministère public en déduit qu’une créance déclarée au greffe du juge de Nanterre par un avocat inscrit à l’un quelconque des barreaux Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil serait régulière (49).

L’ analyse peut surprendre. Comment en effet un dispositif réglementaire pourrait- il mettre en échec la loi de 1971, fût-ce implicitement ? Et comment pourrait-il en résulter, par le détour de l’article 5, une généralisation du régime de la multipostulation ?

Pour conclure sur ce point, il ne semble pas que la réforme de la saisie immobilière ait eu pour objet de modifier les règles de postulation.

II.3.2. La réforme a-t-elle eu pour effet de modifier les règles de postulation ?

On ne peut cependant raisonner à droit strictement constant. Les deux législations de la saisie et des professions ne sont pas étanches, dans la mesure où l’article 1er III de la loi de 1971 exclut de la multipostulation la procédure de saisie immobilière. Et il est au demeurant impossible de transposer l’ensemble des actes de l’ancienne procédure sans altérer les principes de postulation établis en 1984.

Il convient donc d’examiner si la réforme a créé une procédure unique de saisie immobilière et si l’anticipation de la distribution rejaillit sur les conditions de la postulation.

II.3.2.1. Les arguments en faveur d’une procédure unique

 

- Esprit de la réforme et finalité de la saisie immobilière

Au nombre des principes directeurs de la réforme de la saisie ne figure pas explicitement celui de l’unicité de la procédure. Mais la définition que donne de la saisie le nouvel article 2290 du code civil, qui énonce que la saisie immobilière tend à la vente forcée de l’immeuble du débiteur en vue de la distribution de son prix, affiche la double finalité de la procédure qui se déroule en deux temps : vendre le bien aux meilleures conditions, puis désintéresser les créanciers du saisi.

On voit combien il est artificiel d’isoler une phase d’une procédure qui tend avant tout à remplir les créanciers de leurs droits.

 

- Comparaison avec les procédures mobilières

Le législateur a entendu rapprocher les procédures mobilière et immobilière. Or la loi du 9 juillet 1991, qui régit la saisie-vente dans ses articles 50 à 55, décrit bien une procédure unique, même si le décret du 31 juillet 1992 consacre un titre XII à la distribution des deniers. A l’issue de la vente, l’agent habilité par la loi propose une répartition amiable entre les créanciers et, à défaut, saisit le juge de l’exécution.

 

- Doctrine administrative

La circulaire du 14 novembre 2006 prend nettement parti en faveur d’une procédure unique. En préambule, elle indique que la procédure de distribution est "désormais considérée comme une phase de la saisie immobilière" (50). Dans son titre V, consacré à la distribution du prix, elle dit encore que "l’une des innovations consiste à faire de la distribution une phase de la saisie immobilière et non plus une procédure distincte comme l’était la procédure d’ordre, cette fusion des deux procédures permettant d’accélérer l’issue de la saisie (... )" (51). Elle précise que cette analyse a des conséquences "du point de vue de la nomenclature statistique et de l’outil informatique" (52). La circulaire relève aussi que "la distribution étant conçue comme une composante de la procédure de saisie immobilière, il est possible de la préparer dès avant la vente ( ... )" (53).

 

- Unicité de juridiction

La loi a supprimé le juge des ordres et a confié à un même juge, le juge de l’exécution, la compétence pour connaître de la saisie immobilière et de la distribution du prix. L’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire dit désormais que "le juge de l’exécution connaît ( ... ) de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s’élèvent à l’occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s’y rapportant directement, même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle".

Dans le même esprit, et même si ce texte concerne d’abord la compétence territoriale du juge, l’article 108 du décret du 27 juillet 2006 énonce que "le juge de l’exécution territorialement compétent pour connaître de la procédure de saisie immobilière demeure compétent pour connaître la procédure de distribution". Cette disposition témoigne d’une continuité entre les deux phases de la procédure de saisie et de distribution.

- Dessaisissement du juge

En matière de distribution du prix, sauf lorsqu’il n’existe qu’un seul créancier, le juge de l’exécution intervient systématiquement, soit pour homologuer le projet de distribution, soit pour donner force exécutoire au procès-verbal d’accord (articles 117 et 119 du décret), soit pour établir l’état des répartitions (article 124 du décret). On peut considérer que cette décision du juge clôture la distribution, met un terme à la procédure et dessaisit le magistrat.

- Modalités de saisine du juge dans la distribution judiciaire

Lorsque le juge de l’exécution intervient pour procéder à la distribution judiciaire du prix, l’article 122 du décret prévoit que la demande est formée par la partie poursuivante ou par toute partie intéressée conformément à l’article 7, c’est-à-dire par voie de conclusions. Un tel mode de saisine du juge ne se conçoit que si le juge demeure saisi d’une procédure. L’article 122 ne prévoit une saisine du juge de l’exécution par assignation que lorsque la distribution judiciaire est demandée en dehors de toute procédure de saisie.

 

- Conséquences sur la postulation

L’analyse conduisant à retenir que les deux phases de la procédure constituent en réalité une procédure unique implique, pour l’application des règles relatives à la postulation, que l’exception à la multipostulation s’étend à l’ensemble des actes de la saisie immobilière soumis à la représentation obligatoire et donc à la déclaration des créanciers inscrits.

II.3.2.2. Les arguments en faveur de deux procédures distinctes

 

- Structure de l’ordonnance

Le code civil, tel que modifié par l’ordonnance du 22 avril 2006, comprend à présent un titre XIX nouveau intitulé "De la saisie immobilière et de la distribution du prix de vente de l’immeuble", lui-même divisé en deux chapitres consacrés, l’un à la saisie, l’autre à la distribution du prix.

 

- Structure du décret

Par parallélisme, le décret du 27 juillet 2006 distingue nettement, dans ses deux premiers titres, en les traitant successivement, la procédure de saisie immobilière et la procédure de distribution du prix.

D’autre part, l’article 109 du décret rend applicable à la procédure de distribution les articles 5 à 12, comme pour signifier qu’il s’agit de deux procédures distinctes.

 

- Indépendance des procédures

La saisie immobilière peut s’achever hors toute procédure de distribution nécessitant le concours du juge de l’exécution, lorsque le prix est distribué à un créancier unique, au vu des justificatifs des pièces mentionnées à l’article 112 du décret.

Réciproquement, les règles relatives à la distribution du prix sont applicables, par renvoi aux textes qui la régissent, aux procédures de liquidation judiciaire, de licitation ou de vente des biens des mineurs, hors toute saisie immobilière.

Il existe donc une relative autonomie de la distribution du prix par rapport à la vente forcée.

 

- Homologation judiciaire dans la phase de distribution

Curieusement, lors de la procédure de distribution amiable faisant suite à une saisie immobilière, les articles 117 et 119 prévoient la saisine du juge de l’exécution aux fins d’homologation du projet de distribution ou aux fins de conférer force exécutoire à l’accord par voie de requête alors que, comme cela a été dit, le juge est saisi par des conclusions en cas de distribution judiciaire. Or la requête introduit plutôt une procédure indépendante et autonome.

 

- Conséquences sur la postulation

Conclure à l’existence de deux procédures distinctes ne préjuge pas de la réponse à la troisième question de la demande d’avis. Cette réponse implique nécessairement que la procédure de distribution reste soumise à la multipostulation. Mais elle n’oblige pas à retenir que la déclaration de créance relève elle-même de l’un ou l’autre régime. Ceci dépend de la nature de la déclaration de créance. Relève-t- elle de la procédure de saisie ou de la procédure de distribution ?

II.3.2.3. Nature de la déclaration : incidence de l’anticipation de la phase de distribution

 

- Acte de la procédure de saisie

La description de la procédure a montré que la déclaration des créanciers paraît indissociable de la dénonciation du commandement et que cette dénonciation vaut elle- même assignation à comparaître à l’audience d’orientation. La déclaration de créance serait alors intégrée à la saisie. En ce cas, l’acte devrait être exclu de la multipostulation, peu important qu’il y ait une ou deux procédures.

 

- Position du barreau des Hauts-de-Seine

C’est l’analyse que fait l’Ordre des avocats au barreau des Hauts-de-Seine, qui intervient volontairement à la procédure d’avis. Pour cet Ordre, il résulte tant de la lettre des textes que de leur esprit que la déclaration de créance est une étape essentielle de la nouvelle procédure de saisie immobilière et que, comme telle, elle demeure soumise au principe de la postulation territoriale. Sans se prononcer explicitement sur l’existence d’une ou de deux procédures, l’Ordre des avocats du barreau de Nanterre considère ainsi que la multipostulation applicable dans les tribunaux de Paris et de la petite couronne constitue une dérogation au droit commun de la postulation territoriale, dérogation qui doit s’interpréter strictement.

 

- Acte détachable de la saisie

Une autre approche, plus hardie, verrait dans la déclaration de créance un acte participant de la procédure de distribution du prix, un acte anticipant cette procédure, au même titre que l’établissement et le dépôt de l’état ordonné des créances. Ces actes seraient, en somme, détachables de la procédure de saisie proprement dite et, comme tels, seraient soumis au régime de la multipostulation. L’analyse, qui suppose deux procédures distinctes, procède d’une interprétation restrictive de la dérogation à la multipostulation, considérée comme le droit commun de postulation en région parisienne.

 

III. INVENTAIRE DES SOLUTIONS ENVISAGEABLES

III.1. Première question

Une réponse négative à la première question, considérant que la régularité de la déclaration de créance ne peut être examinée à l’audience d’orientation, devrait rendre inutile l’examen des deux autres questions, devenues sans objet. En effet, elles ne commanderaient plus alors l’issue du procès.

A l’inverse, une réponse positive, considérant que le juge de l’exécution peut statuer sur la validité des déclarations de créance reçues, rend nécessaire l’examen des deux autres questions.

III.2. Deuxième et troisième questions

Ces deux questions, posées pour les besoins de la détermination du régime de la postulation en matière de saisie immobilière, doivent être envisagées ensemble.

Quatre solutions sont concevables :

 

III.2.1.

La première retiendrait que la réforme de la saisie a abrogé la dérogation à la multipostulation ou, à tout le moins, qu’elle ne l’a maintenue que pour porter les enchères. C’est la solution exprimée ou adoptée respectivement par le parquet de Nanterre dans l’avis formulé devant le juge de l’exécution et par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 17 janvier 2008.

 

III.2.2.

La deuxième voie possible considérerait, répondant ainsi par l’affirmative à la deuxième question, que la procédure de saisie immobilière englobe désormais la phase de distribution avec laquelle elle ne forme plus qu’une seule et même procédure. La conséquence est que, mécaniquement, la déclaration de créance, comme d’ailleurs tous les actes de la procédure soumis à l’obligation de constituer avocat, relèvent du régime de la postulation territoriale.

 

III.2.3.

La troisième solution reposerait sur l’analyse que saisie immobilière et distribution forment deux procédures distinctes En ce cas, il faut distinguer selon que l’on rattache ou non la déclaration de créance à la distribution du prix.

- Si on pense que la déclaration de créance n’est qu’un acte préparatoire à la distribution, qu’elle est autonome dans la phase de saisie, on conclura que cet acte est soumis à la multipostulation comme les autres actes de la distribution.

- Si, au contraire, on estime que la déclaration de créance est un acte indissociable de la procédure de saisie, le créancier inscrit devra alors, pour déclarer sa créance, constituer avocat dans le ressort du tribunal où se déroule la saisie.

 

III.2.4

Enfin, on peut s’interroger sur la nécessité de prendre parti sur l’existence d’une ou de deux procédures, dès lors que l’on considérerait que la déclaration de créance est un acte de la saisie immobilière. Ce seul motif pourrait suffire à répondre à la question de droit soumise au juge de Nanterre. La Cour de cassation pourrait alors, dans ce scénario, dire n’y avoir lieu à avis sur la deuxième question qui ne commanderait pas l’issue du litige.

 

 

* * *

 

 

Annexe 1 : Nombre de procédures de saisie immobilière, d’ordre et de distribution

 

Annexe 2 : Nombre d’avocats inscrits aux barreaux de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil

 

Annexe 3 : Schéma de la saisie immobilière

 

Annexe 4 : Schéma de la distribution du prix

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Paris, 17 janvier 2008, RG 07/19447

2. Cass. saisine pour avis, 23 avril 2007, n° 3

3. Règles de la profession d’avocat, Ader - Damien, Dalloz action 2006/2007, n° 41 - 111

4. R. Martin, Déontologie de l’avocat, Litec, éd. décembre 2005, n° 40

5. J. Hamelin et A.Damien, les règles de la profession d’avocat, Dalloz 9ème éd., n° 253 et 254

6. Règles de la profession d’avocat, préc. n° 41 -114

7. Bureaux secondaires et postulation, JCP éd.gén., 4 mars 1998, p. 369

8. 1ère civ., 8 novembre 2007, Bull., I, n° 346 ; JCP éd. gén., 27 février 2008

9. 3ème civ., 7 novembre 2001, Bull., III, n° 120 ; procédures, janvier 2002, p. 5

10. 1ère civ., 3 février 1993, Bull., I, n° 58

11. 2ème civ., 9 janvier 1991, Bull., II, n° 13

12. 2ème civ., 24 février 2005, Bull., II, n° 49

13. 2ème civ., 23 octobre 2003, Bull., II, n° 325 ; com., 19 juin 2007, Bull., IV, n° 165

14. 2ème civ., 16 décembre 2004, Bull., II, n° 538

15. M. Bénichou, L’Europe, les avocats et la concurrence, 1ère partie, GP, mars-avril 2007

16. CJCE, 12 juillet 1984, affaire 107/83, rec. 2971

17. H. Ader et A. Damien , règles de la profession d’avocat préc., n° 41.111

18. CJCE, Commission européenne c/ France, affaire C294/89

19. 1ère civ., 8 novembre 2007, préc.

20. 2ème civ,. 7 avril 2005, Bull., II, n° 89

21. CE, 6ème et 1ère ss/section réunies, 23 novembre 2005, Société des travaux électriques (STEN ), JCP éd. gén., 8 mars 2006, p. 504, note Aguila ; voir aussi 2ème civ., 8 septembre 2005, pourvoi n° 03-21.007 et D. Landry, réflexion sur le tarif de la postulation de l’avocat, GP, 22 janvier 1998, doctrine, p. 131 et s.

22. 2ème civ., 28 juin 2007, Bull., II, n° 174

23. 2ème civ., 14 juin 1989, Bull., II, n° 126

24. communiqué en Conseil des ministres de M. Badinter, ministre de la justice, garde des sceaux, le 7 novembre 1984

25. projet de loi AN n° 2415

26. Rapport AN n° 2460 présenté au nom de la commission des lois par M. Michel, député

27. JO des débats, AN séance du 29 novembre 1984, p. 6498

28. id.

29. Rapport Sénat n° 138, présenté par M. Arthuis, sénateur, au nom de la commission des lois

30. intervention de M. Badinter, JO débats séance du Sénat du 29 novembre 1984, p. 4733

31. intervention de M. Madelin, AN JO des débats, séance du 29 novembre 1984, p. 6499 et de M. Ledermann, Sénat, JO des débats, séance du 19 décembre 1984, p. 4740.

32. Sénat, amendement n°1

33. Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 21 avril 2006, JORF du 22 avril 2006

34. circulaire préc., p. 24

35. Paris, 8ème chambre, section B, 14 février 2008, GP, 27, 28 février 2008, p. 21

36. op. cit. § 1.5 ; voir aussi F.J. Pansier, l’audience d’orientation, Rec. Dalloz 2007, p. 243

37. Anne Leborgne, Jurisclasseur procédure civile, fasc. 877-50, n° 16 et s.

38. id. n° 22 et s.

39. C. Laporte, la nouvelle saisie immobilière, première approche du décret, procédures, novembre 2006, étude 22, n°46

40. Anne Leborgne, Jurisclasseur procédure civile, fasc. 877

41. circulaire préc., p. 25, § 3.1.2

42. Anne Leborgne, les formalités et actes préparatoires, Rec. Dalloz 2007, p. 238

43. circulaire p. 57, § 5.2.1

44. T. Moussa, journées d’études Dalloz du 7 février 2007

45. Cass. req., 16 novembre 1859, Recueil prériodique et critique, jurisprudence générale, 1860, 1 p. 5 et suivants, note Brésillon ; Jurisclasseur procédure, fasc.882, n° 64

46. Chambre civ., 1er octobre 1941, Dallloz analytique 1942, p. 67 ; Jurisclasseur procédure, fasc. 883, n° 22

47. Paris, 8ème chambre, section B, RG 07/19447 préc.

48. arrêt p. 4, § 3

49. Jugement du 10 janvier 2008, p. 6

50. circulaire p. 3

51. id. p. 54

52. id. p. 54

53. id. p. 56, § 5.2