Observations de M. Maynial
Premier avocat général

 


 

Par jugement du 10 janvier 2008, le tribunal de grande instance (TGI) de Nanterre a sollicité l’avis de la Cour de cassation en lui adressant les questions suivantes :

 

1° En application du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble (le Décret), le juge de l’exécution (JEX) au moment de l’audience d’orientation peut-il statuer sur la validité des déclarations de créances reçues ?

2° Dans ce même cadre, la procédure de distribution se conçoit-elle comme une phase de la procédure de saisie immobilière ?

3° Les déclarations de créances doivent-elles être déposées impérativement sous la constitution d’un avocat inscrit au barreau du TGI devant lequel se déroule la procédure de saisie immobilière en application de la combinaison des articles 5, alinéa 2, 1er III al.1 et 2 de la loi n° 71 -1130 du 31 décembre 1971 et des articles 5, 109 et 41 4° du décret précité du 27 juillet 2006 ?

* * *

- Faits et procédure

Lors de l’audience d’orientation devant le TGI de Nanterre, le créancier saisissant -le Crédit foncier et communal d’Alsace et de Lorraine- avait déposé simultanément deux déclarations de créance identiques, la première sous la constitution d’un avocat au barreau de Paris et la seconde sous celle d’un avocat du barreau des Hauts-de-Seine.

Cette itération a amené le Trésor public Paris 16-2, qui lui-même avait déclaré une créance assortie d’une inscription hypothécaire légale, à soulever la nullité de ces déclarations de créance aux motifs que la première avait été faite sous la constitution d’un avocat n’ayant pas la capacité d’agir à cet effet et la seconde en violation de la règle selon laquelle une partie ne peut être représentée par deux avocats postulants.

 

- Recevabilité de la demande d’avis

a) Conditions de forme

La juridiction de Nanterre a transmis à la Cour de cassation un jugement dont l’en-tête mentionne "tribunal de grande instance - saisies immobilières" composé d’un président et de deux assesseurs. Cette dénomination est conforme à l’article 213-7 du code de l’organisation judiciaire aux termes duquel "le JEX peut renvoyer à la formation collégiale au TGI qui statue comme juge de l’exécution".

On relève également que le créancier saisissant, la Caisse d’épargne et de prévoyance Ile-de-France, est représenté par une SCP d’avocats au barreau de Paris en méconnaissance de la règle selon laquelle seul un avocat au barreau de Nanterre a la capacité de la représenter. Mais peu importe car si, en vertu de l’article 117 du code de procédure civile, constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte "le défaut de capacité d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice" (1), pour autant il n’appartient pas au juge de relever d’office cette nullité qui n’a pas un caractère d’ordre public au sens de l’article 120 du même code. Dès lors qu’il ne ressort pas des énonciations du jugement que cette exception ait été soulevée, on doit considérer que la demande d’avis émane d’une juridiction régulièrement saisie.

b) Conditions de fond

 

En vertu de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, pour être recevable la question posée à la Cour régulatrice doit être une question de droit nouvelle, qui présente une difficulté sérieuse et est susceptible de se poser dans de nombreux litiges.

Les deux premières demandes d’avis répondent à ces trois critères. Elles concernent un aspect précis de l’application de la réforme de la saisie immobilière instituée par l’ordonnance du 21 avril 2006 (l’Ordonnance) et le Décret dans les quatre des départements de la région parisienne concernés par la réforme de la loi du 29 décembre 1984. Cette réforme, en prévoyant une dérogation à la postulation en matière de saisie immobilière au profit des avocats inscrits à l’un des barreaux de Paris, Nanterre, Bobigny ou Créteil, a pour objet de réserver à ces seuls avocats le droit exclusif de postuler devant le TGI dans le ressort duquel est situé leur barreau ("mono-postulation").

La 3ème question, qui soulève directement la question de la "mono" ou de la "multi"-postulation comme étant susceptible de se poser dans de nombreux litiges, amène à s’interroger sur l’intérêt économique de ce débat suffisant pour pouvoir susciter "de nombreux litiges".

 

Intérêt économique de la question de la multi-postulation et droit européen

Tout en réaffirmant le principe de la territorialité de la postulation, la loi du 31 décembre 1971, prorogée à deux reprises (2), a prévu deux dérogations dont celle qui devait prendre en compte les conséquences économiques et judiciaires du découpage de la Seine dont il est résulté la création des TGI de Bobigny, Nanterre et Créteil.

La loi du 29 décembre 1984 a pérennisé ce système. Un amendement au projet de loi déposé par la commission des lois de l’Assemblée nationale a été voté. Il s’agissait de répondre aux attentes des barreaux auprès de ces "nouvelles" juridictions en posant l’exception à la dérogation en vertu de laquelle la multi-postulation ne s’applique plus "aux procédures de saisies immobilières, de partage et de licitation".

Du point de vue des principes généraux de droit européen, le monopole de la représentation dévolu, au cas particulier, aux avocats inscrits au barreau du ressort du TGI saisi, en tant que successeurs des avoués, aggrave une entrave au libre exercice de cette profession qui excède les prévisions de l’article 52, alinéa 2, du Traité sur la liberté d’établissement, du moins vis-à-vis des avocats des autres Etats membres (3), et cela est d’autant plus flagrant lorsque la mission de l’avocat postulant consiste à signer les écritures rédigées par son correspondant avocat qui assiste la partie, une rémunération étant ainsi perçue par l’avocat local en application d’un tarif fixé par l’Etat indépendamment de la réelle plus-value apportée au justiciable. En d’autres termes, la postulation strictement liée à la représentation obligatoire, en ce qu’elle pérennise le monopole des avoués au profit des avocats inscrits au barreau situés à la résidence du TGI, s’analyse en une restriction à la liberté d’installation et à la libre concurrence chaque fois que cette restriction n’est pas clairement justifiée par la mission de service public ou par l’intérêt du justiciable.

C’est pourquoi, à partir du moment où elle ouvre le champ de la concurrence à un cercle professionnel plus large -en l’espèce constitué de quatre barreaux qui représentent ensemble, en nombre d’avocats, plus de la moitié de la profession tout entière au plan national- la dérogation à la règle de la "mono-postulation" est un pas vers une dilution ou une atténuation de cette restriction, c’est-à-dire un mouvement dans la bonne direction.

Bien sûr, on peut trouver des justifications à l’exception posée à la règle de la multi-postulation dans certaines matières telle que la saisie immobilière. L’arrêt précité -CJCE du 12 juillet 1984-évoque comme justification possible la "disponibilité". On peut sans doute considérer que tel est le cas en l’espèce en raison de la technicité de cette procédure dont le bon déroulement requiert une collaboration étroite et une facilité de contacts entre juges, avocats, huissiers de justice et personnels des greffes, collaboration qui est forcément facilitée lorsque ces fonctions sont exercées par des acteurs en activité dans un seul et même ressort.

Par ailleurs, la réforme précitée de 1971, amendée en 1984, témoigne du souci d’éviter que les avocats parisiens des créanciers institutionnels lesquels, en 1971, avaient, dans leur très grande majorité, leur siège social dans la capitale, ne monopolisent l’ensemble des procédures de saisies immobilières. Mais force est de constater qu’entre temps, le rapport de forces économique entre Paris et les Hauts-de-Seine a évolué notamment en raison du formidable développement du pôle de la Défense qui accueille désormais de nombreux sièges d’entreprises de taille nationale en sorte que la protection des avocats des barreaux auprès des tribunaux périphériques, qui avait été négociée pour favoriser la viabilité du fonctionnement de la justice dans ces ressorts, ne se présente plus sous le même jour. On ne saurait nier cependant que cette observation est de moindre portée en ce qui concerne les barreaux de Créteil et de Bobigny (4).

En revanche, dans le cadre de la procédure de distribution, à bien considérer l’intérêt du justiciable, on ne verrait pas le fondement de la restriction à son droit d’être représenté par l’un quelconque des cabinets d’avocats des quatre barreaux concernés si telle devait être la portée qu’il conviendrait de donner à l’article 5-2 précité.

Dans ce contexte précis, une ouverture -certes quelque peu symbolique- vers un espace judiciaire moins confiné ne peut que tendre à abaisser le coût d’accès à la justice pour les créanciers qui n’auraient pas à supporter le cumul de la rémunération de l’assistance par un avocat et celle de la représentation par un autre, et surtout à étendre leur faculté de choix de leur conseil. Si parmi les créanciers saisissants, les entreprises financières dotées de services contentieux spécialisés peuvent s’adapter tant bien que mal aux lourdeurs de la dualité assistance-postulation, beaucoup d’autres créanciers, et entre autres les créanciers inscrits tels que les syndicats de copropriété et d’une manière générale les PME, sont sensibles à l’obstacle du recours complémentaire à l’avocat postulant.

Certes, on ne manquera pas de souligner que l’enjeu économique est en réalité peu significatif dès lors que les créanciers inscrits doivent franchir une première étape, celle de la validation des déclarations des créances, une phase qui se situe lors de l’audience d’orientation, laquelle est partie intégrante de la saisie immobilière (5), où ils sont tenus de constituer un avocat du barreau situé dans le ressort du TGI devant lequel la vente est poursuivie.

C’est pourquoi, il est douteux que le débat sur la multi-postulation auquel invite notamment la 3ème question ait un réel intérêt quant à l’activité de ces auxiliaires de justice en région Ile-de-France et qu’elle soit, par conséquent, de nature à faire l’objet de nombreux contentieux.

Ces questions n’en sont pas moins sérieuses dans la mesure où la réforme suscite une interrogation sur la nature de la procédure de distribution dans le contexte de la saisie immobilière que l’on pourrait formuler de la manière suivante :

"La saisie immobilière forme-t-elle avec la distribution un tout où les parties ne doivent pas en distinguer les phases -ou les étapes- pour l’application des règles de représentation ou, au contraire, doit-on considérer la procédure de distribution comme étant distincte de la procédure de saisie proprement dite et en tirer les conséquences au plan de la représentation et de postulation ?"

 

 

I.- Au moment de l’audience d’orientation, le JEX peut-il statuer sur la validité des déclarations de créances reçues ?

Au sujet de cette question, le Trésorier principal de Paris 16ème et l’ordre des avocats des Hauts-de-Seine sont d’avis qu’il résulte de la combinaison des articles 5, 108 et 109 du Décret que la déclaration de créance est l’un des actes de la procédure de saisie immobilière et qu’en conséquence, elle doit être faite sous la constitution d’un avocat inscrit au barreau du TGI devant lequel est poursuivie la saisie immobilière.

Le créancier poursuivant doit assigner à l’audience d’orientation à la fois le débiteur saisi et les créanciers inscrits. C’est ainsi qu’ils deviennent parties à la procédure et qu’à ce titre leur est dénoncé le commandement de payer valant saisie. C’est pourquoi, comme il se doit en matière de saisie immobilière, les articles 6 et 7 du Décret imposent que les demandes et contestations soient formées par conclusions. L’audience d’orientation est l’étape obligée de la reconnaissance de leurs droits.

Quand bien même, selon l’article 51 du Décret, le jugement d’orientation ne mentionne que le montant retenu pour la créance du poursuivant sans indiquer celui au titre des créanciers inscrits, il n’en demeure pas moins qu’il faille réserver le cas où des contestations s’élevant, le juge purge les demandes incidentes (6). Si, par exemple, le débiteur conteste la validité d’une déclaration de créance aux motifs que l’hypothèque est caduque, qu’elle est devenue sans objet car la dette a été remboursée, qu’elle n’incombe pas au débiteur au saisi (bénéfice de discussion et de division etc...), qu’il n’est pas seul propriétaire du bien saisi, qu’il a obtenu des délais de paiement ou que plusieurs biens sont saisis alors qu’un seul serait suffisant, le juge doit trancher toutes ces difficultés dans le cadre de cette audience. Il est capital que l’ensemble des parties à la procédure de saisie immobilière soient informées de l’enjeu exact de la saisie et de la vente par adjudication qui en sera éventuellement la conséquence.

L’objectif de l’article 12 de l’Ordonnance est de "confier au JEX la compétence pour connaître de la saisie immobilière et de la procédure de distribution qui s’ensuit". Cette dualité de procédures ressort également de l’article 2190 du code civil qui dispose :

"La saisie immobilière tend à la vente forcée de l’immeuble du débiteur ou, le cas échéant, du tiers détenteur en vue de la distribution de son prix".

Le JEX, qui a donc une compétence exclusive pour se prononcer sur la validité d’une déclaration de créance, remplit son office lors de l’audience d’orientation. Cette audience est, en quelque sorte, une tour de contrôle de tous les mouvements présents et envisagés.

En revanche, une fois adjugé le bien saisi, il ne saurait y avoir à nouveau un débat devant lui sur les droits des créanciers inscrits. Au cours de la phase de la distribution dite "judiciaire", selon l’article 124, le juge établit l’état des répartitions. A ce stade, son pouvoir d’appréciation sur la validité des déclarations de créances porte seulement sur les inscriptions des hypothèques et privilèges sur l’immeuble prises du chef du débiteur. La procédure de saisie immobilière a épuisé ses effets. Reste le partage du produit de la vente entre créanciers.

En réponse à cette question, on peut dire que, parce que cette procédure est partie intégrante de la saisie immobilière proprement dite, le JEX connaît des contestations portant sur la validité de déclaration de créance garantie par une sûreté réelle. C’est précisément pour cette raison que pour accomplir sa déclaration de créance, qui souvent est loin d’être une simple formalité, ce créancier inscrit doit être représenté par un avocat postulant membre du barreau du ressort de la juridiction qui connaît de la saisie.

 

 

II.- 2ème question : la distribution : une phase de la procédure de saisie immobilière ou une procédure distincte ?

La circulaire de la Chancellerie sur la réforme de la saisie immobilière (7) considère que "l’une des innovations consiste à faire de la distribution une phase de saisie immobilière et non plus une procédure distincte comme l’était la procédure d’ordre".

S’agissant de l’ordre des avocats des Hauts-de-Seine, dans ses observations déposées devant la Cour de cassation, il soutient que le fait que la déclaration de créances fasse partie de la procédure de saisie immobilière emporte comme conséquence que cette appréciation s’étend à la procédure de distribution (8).

Pour sa part, d’un avis contraire, le procureur de la République de Nanterre considère que la dérogation à la multi-postulation en matière de saisie immobilière est inapplicable devant le JEX au motif qu’il résulte de l’article 5 combiné avec les articles 109 et 41-4 précités que ce juge étant devenu compétent "tant pour la procédure de saisie que pour la procédure de distribution", cette nouvelle disposition met à néant l’exception (de la "mono-postulation").

De même, la Caisse d’épargne et de prévoyance Ile-de-France considère que "la procédure de saisie immobilière ne se confond pas avec celle de la distribution".

Distribution : procédure en soi ou phase ?

 

1. Intérêt de la question du point de vue du service public de la justice

Soutenir la thèse selon laquelle la phase de la distribution, qui est l’aboutissement naturel et recherché de la saisie comme l’énonce l’article 2190 précité du code civil, répond au louable souci d’uniformiser la règle de représentation de l’audience d’orientation à la phase finale de la distribution.

Si l’on ne peut qu’approuver l’intérêt de cette démarche pragmatique, pour autant, est-elle compatible avec les textes, c’est-à-dire l’Ordonnance et le Décret ?

Distinguer la distribution de la saisie peut se justifier par le fait que la représentation par un avocat membre du barreau du lieu de la vente, imposée à la partie poursuivante pour pouvoir mettre en mouvement la procédure de saisie, tend à assurer une meilleure qualité de la justice dans un domaine hautement sensible. Cet auxiliaire de justice est censé être "plus disponible" au sens de l’arrêt CJCE du 12 juillet 1984, c’est-à-dire mieux informé que s’il appartenait à un barreau extérieur et donc mieux à même de veiller à la qualité des actes tendant à la saisie parce qu’il a une meilleure connaissance de la situation de l’immeuble objet de la saisie, de sa mise à prix, de toutes les diligences nécessaires accomplies par l’huissier de justice qui dresse procès-verbal. On peut raisonnablement penser qu’à cet égard, la "mono-postulation" assure une meilleure qualité de l’identification juridique, fiscale, cadastrale et physique du bien ainsi qu’une recherche plus complète de sa conformité aux exigences environnementales, de superficie etc ..., un accomplissement plus soigneux des démarches auprès des administrations chargées de délivrer les renseignements nécessaires en vue d’établissement du cahier de charges, auprès du syndic de copropriété, si tel est le cas, et surtout auprès des divers occupants du bien saisi (9).

En revanche, il n’y a sans doute pas de nécessité au nom de la protection de l’intérêt des créanciers inscrits à leur imposer, lors de la distribution judiciaire, la règle de la postulation de droit commun (la mono-postulation) puisqu’il s’agit seulement de déterminer un ordre de règlement des créances.

Que disent les textes applicables ?

 

2. L’Ordonnance

L’Ordonnance du 21 avril 2006 tendant à réformer la saisie immobilière a-t-elle différencié la nature des diligences tendant à la poursuite et la vente d’une part de celles tendant à la distribution de l’autre ?

2.1 Le rapport du projet d’ordonnance au Président de la République semble indiquer que les rédacteurs de ce texte penchent en faveur d’une réponse affirmative en soutenant qu’il est prévu que "le JEX dispose du pouvoir d’examiner l’ensemble des contestations pouvant être soulevées à l’occasion de la procédure de saisie immobilière ainsi que les demandes s’y rapportant directement afin qu’un seul juge demeure saisi".

L’existence de demandes, en l’espèce une demande de distribution judiciaire, est ainsi reconnue comme étant distincte de la procédure de saisie, quand bien même si pour des raisons d’efficacité, l’ensemble du contentieux lié à cette voie d’exécution dont la saisie immobilière est ou n’est que le point focal est conféré à cette juridiction.

2.2 S’agissant de la représentation obligatoire, le rapport fait référence à la dérogation de l’article 10 qui détermine les personnes pouvant représenter une partie devant le JEX "afin de maintenir pour la saisie immobilière le principe de la représentation obligatoire par avocat".

Cette présentation distingue à nouveau, et implicitement, la procédure de distribution de la saisie immobilière proprement dite qui inclue l’audience d’orientation.

Comme on vient de le rappeler, l’audience d’orientation constitue la principale innovation de cette réforme au cours de laquelle sont débattues les contestations antérieures relatives à la saisie immobilière et est fixée la créance des créanciers poursuivants (cf. réponse à la 1ère question). Concrètement, l’assignation à comparaître à cette audience indique notamment la consultation du cahier des conditions de vente rédigé par l’avocat poursuivant et le montant de la mise à prix.

 

3. Le Décret a-t-il, à son tour, confirmé la différenciation entre la saisie d’une part la distribution de l’autre ?

3.1 S’agissant de la distribution, l’article 49 prend ses distances vis-à-vis de la conception stricte de la représentation et de la postulation dans la mesure où il prévoit que les parties présentes ou représentées peuvent être "entendues", ce qui s’explique par le fait que cette phase d’aiguillage du déroulement de la procédure est destinée à faciliter la recherche de mesures pragmatiques. Le juge est invité à avoir une relation moins formelle avec les justiciables, et notamment avec le débiteur saisi, pour évaluer la possibilité d’orienter la procédure vers une vente amiable à la réalisation de laquelle la coopération du débiteur est nécessaire. Car la crainte sous-jacente est que la procédure d’adjudication n’aboutisse à un prix insuffisant. Le Décret donne ainsi la faculté de s’écarter de l’objectif de la vente forcée proprement dit sur laquelle se fonde la légitimité de la postulation par l’avocat résident au lieu du tribunal où devrait avoir lieu la vente forcée. A cette audience, les créanciers aussi peuvent s’exprimer en personne avant qu’intervienne le jugement d’orientation qui fixe le montant retenu de la créance du principal, puis ordonne la vente du bien et détermine ses conditions.

Ce qui n’empêche qu’en dehors de ces cas particuliers où l’on s’écarte de la représentation et de la postulation, l’audience d’orientation étant une phase de la procédure de saisie, les parties doivent respecter la "mono-postulation".

3.2 Selon l’opinion exprimée par la circulaire précitée, la distribution a été regroupée avec les autres diligences destinées à réaliser la saisie immobilière de sorte que les différentes étapes ne sont plus que des maillons formant une chaîne de mesures. (10) S’agissant plus précisément de la représentation des parties, la circulaire précitée souligne que l’article 10 de la loi du 9 juillet 1991 modifiée par l’ordonnance du 21 avril 2006 réserve (c’est-à-dire confirme) les dispositions particulières à la saisie immobilière en disposant que "sous réserve des dispositions particulières applicables à la vente forcée des immeubles, devant le JEX les parties ont la faculté de se faire assister ou représenter selon les règles applicables devant le tribunal d’instance".

3.3 La procédure de saisie et de distribution du prix de vente d’un immeuble a été remaniée en profondeur. Revenons un instant aux grandes lignes de cette réforme :

3.3.1 Cette procédure est désormais exclusivement dévolue au JEX, qui, selon l’article du code de l’organisation judiciaire, "connaît (...) de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s’élèvent à l’occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s’y rapportant directement même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle".

Cette disposition fait apparaître un premier signe de coexistence et de complémentarité entre deux procédures diligentées devant le même juge : celle de la saisie immobilière et celle de la procédure de distribution, la seconde "découlant" de la première.

3.3.2 Comme antérieurement à la réforme de la saisie immobilière, la comparution des parties répondait à des règles qui ne se résumaient pas à la représentation obligatoire (ainsi, dans le cadre de l’ancienne procédure d’ordre, le ministère d’avocat n’était pas obligatoire pour les créanciers inscrits (11)), on peut déduire de la procédure de distribution, qui s’est substituée à la procédure d’ordre, qu’elle ne relève pas davantage des dispositions applicables à la saisie immobilière.

3.3.3. L’article 5 du Décret, qui figure au titre 1er intitulé "la procédure immobilière", dispose que "les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat". En vertu de l’article 109, cette procédure de représentation s’applique également à la procédure de distribution.

Selon le Décret, par "dispositions contraires", il faut entendre les seules dérogations à la représentation obligatoire qui concernent les demandes présentées dans le cadre de la procédure de surendettement, les demandes d’autorisation amiable de vente (article 50) et leurs difficultés subséquentes (12).

3.3.4 L’article 7 du Décret indique que "les contestations et demandes incidentes doivent être formées par voie de conclusions signées d’un avocat". Cette précision à propos de la signature d’un avocat est sans doute superflue puisque la réforme prévoit la représentation obligatoire. C’est pourquoi on ne saurait déduire de cet article indéfini qu’il réponde à la situation particulière de quatre des tribunaux de la région parisienne, mais plutôt qu’il illustre le reproche de bavardage adressé si souvent au pouvoir normatif. On ne peut tirer aucun enseignement de cette mention.

3.3.5 L’article 73 indique que la représentation obligatoire des enchérisseurs est obligatoire et précise que "l’avocat doit être inscrit au barreau du TGI devant lequel la vente est poursuivie". Cette disposition suscite une interrogation identique : pourquoi énoncer cette règle qui n’est que l’application de l’obligation générale de la représentation à moins qu’ "a contrario", par l’expression "devant lequel la vente est poursuivie", elle ne fasse que préciser le domaine d’application de l’article 1er III de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 29 décembre 1984, en cela traduisant une interprétation restrictive de l’exception à la dérogation qui est circonscrite "aux procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation".

3.3.6 Mais de plus, en opérant la distinction entre procédure de saisie immobilière proprement dite et procédure de distribution, l’article 108, qui dispose que "le JEX territorialement compétent pour connaître de la procèdure immobilière demeure compétent pour connaître de la procédure de distribution", souligne une nouvelle fois la dualité de ses compétences, y compris dans le contexte où il s’agit avant tout d’arbitrer entre plusieurs chefs de compétence territoriale possibles au profit du lieu du bien saisi énoncé. Ce qui signifie que, territorialement compétent pour connaître de la saisie, le JEX le "demeure" par voie de conséquence pour la distribution : les règles de compétence "ratione loci" de la saisie immobilière s’étendent à la procédure de distribution. Parmi ces règles, figure celle posée par l’article 5 selon laquelle "les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat."

On pourrait certes faire valoir que le verbe "demeure" s’applique à une situation particulière qui a pour objet d’étendre la compétence territoriale du JEX à la distribution, par référence à l’article 2 qui pose une règle d’ordre public selon laquelle la saisie immobilière est poursuivie devant le JEX du TGI qui connaît de la procédure de saisie. La combinaison des articles 2 et 108 a pour effet d’étendre la compétence de la juridiction à l’ensemble des questions relevant de la distribution. L’autorité réglementaire a jugé que cette précision n’allait pas de soi. La réforme de la saisie immobilière déroge à la procédure de droit commun applicable à cette juridiction d’attribution et notamment s’agissant des possibilités d’assistance et de représentation.

Le Décret a prévu la représentation par avocat aussi bien pour la saisie immobilière que pour la procédure de distribution. L’article109 dispose en effet suivant lequel "les articles 5 à 12 sont applicables à la procédure de distribution". En l’absence de cette disposition, l’article 11 du décret du 31 juillet 1992 aurait été applicable (13).

Cette rédaction confirme, s’il en était besoin, la spécificité de la phase de la distribution à l’issue du processus de saisie immobilière et ce, d’autant plus qu’il résulte de la combinaison des dispositions du Décret relatives à la distribution avec la loi précitée du 29 décembre1984 que les règles de la représentation en vue de la distribution judiciaire ne sont pas affectées par l’obligation limitée à la saisie immobilière consistant à ce que les créanciers inscrits sont représentés par un avocat inscrit au barreau du lieu du TGI saisi de cette procédure.

En effet, du fait que l’article 109 présente la distribution comme étant soumise, sauf dispositions contraires, à des règles procédurales qui lui sont propres, l’exception à la dérogation posée par l’alinéa 2 de l’article 1er III de la loi du 31 décembre 1971 s’appliquant limitativement aux "procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation", la procédure de distribution n’est pas concernée par cette exception.

 

Conclusion

Il résulte donc de ces textes, et en particulier du Décret, que le pouvoir normatif a entendu distinguer la distribution de la saisie immobilière et comme l’exception à la dérogation est d’interprétation stricte, le droit commun applicable aux quatre tribunaux concernés, c’est-à-dire la multi-postulation continue à s’appliquer.

C’est pourquoi, je suis d’avis que la distribution est une phase de la procédure qui, bien que soumise à la juridiction du JEX dans le cadre de la saisie immobilière, n’en est pas moins distincte de sorte que l’exception à la dérogation, c’est-à-dire à la multi-postulation, ne s’applique pas à cette procédure.

III.- 3ème question : Les déclarations de créances doivent-elles être déposées sous la constitution d’un avocat inscrit au barreau du TGI devant lequel se déroule la procédure de saisie immobilière ?

Cette question soulève le point de savoir si la déclaration de créance fait partie de la procédure de saisie immobilière. La réponse ne peut être qu’affirmative.

La section IV du Décret incluse dans le chapitre II "les formalités tendant à la saisie de l’immeuble" est intitulée "les déclarations de créance et l’état ordonné des créances". L’article 41 du Décret fait obligation au créancier poursuivant de sommer les créanciers inscrits d’avoir à déclarer inscrite sur le bien saisi "par acte d’avocat déposé au greffe du JEX" (...).

L’article 46 précise le délai dans lequel le créancier inscrit à qui a été dénoncé le commandement de payer valant saisie peut déclarer sa créance. Il est également prévu l’hypothèse de la défaillance du créancier.

L’article 47 revient sur le rôle de l’avocat en reprenant les termes exacts de l’article 41. Puis, comme l’indique la circulaire ministérielle, les débats se déroulent à l’audience d’orientation, phase capitale de la procédure de saisie immobilière, où le JEX recueille les observations des parties sur la réunion des conditions soumises à sa vérification d’office.

Le déroulement minutieux de cette audience tend à ce que soit rendue une décision de vente forcée du bien saisi de sorte que la phase de déclaration de créances est nécessairement comprise dans la procédure de saisie immobilière et que, par conséquent, l’exception à la multi-postulation s’applique également dans ce cadre précis aux créanciers inscrits pour déclarer leurs créances.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Constitue un défaut de capacité de qui représente une partie en justice la constitution d’un avocat n’ayant pas la capacité de représenter devant la juridiction considérée cf civ 2ème, 9 janvier 1991, GP 1991, 1., Pan., 124

2. Loi du 11 juillet 1979 et article 21 de la loi n° 82 1173 du 31 décembre 1982

3. Cf. : arrêt de la CJCE du 12 juillet 1984 "affaire X..." -n° 107/83, Rec. 2971- qui abolit la règle de l’unicité de cabinet permettant à un avocat allemand de s’inscrire au barreau de Paris sans perdre son domicile professionnel d’origine. Il en résulte que cet avocat également inscrit à un barreau français déterminé peut exercer une activité de postulation.Les attendus les plus intéressants pour notre propos sont les suivants :

16 l’ordre des avocats et le Gouvernement français objectent sous ce rapport que l’ article 52 du traité exige l’ application intégrale du droit de l’Etat membre d’établissement. La règle dite de l ’ unicité du domicile professionnel de l ’ avocat trouverait son fondement dans la nécessité d ’ un exercice réel près d ’ une juridiction assurant la disponibilité de l ’ avocat tant vis-a-vis de cette juridiction que de ses clients. Elle devrait être respectée a la fois comme une règle d ’ organisation judiciaire et de déontologie, objectivement nécessaire et conforme à l ’ intérêt général.

17 il y a lieu de souligner qu ’ en vertu de l’ article 52 , alinéa 2 , la liberté d’établissement comporte l’ accès aux activités non salariées et leur exercice dans les conditions définies par la législation du pays d ’ établissement pour ses propres ressortissants. Il résulte de cette disposition et de son contexte qu’ en l ’ absence de règles communautaires spécifiques en la matière, chaque Etat membre a la liberté de régler l ’ exercice de la profession d ’ avocat sur son territoire.

18 toutefois, cette règle n’implique pas que la législation d’un Etat membre puisse exiger qu’un avocat n’ait qu’un seul établissement sur l ’ ensemble du territoire communautaire. Une telle interprétation restrictive aurait en effet pour conséquence que l’avocat , une fois établi dans un Etat membre déterminé, ne pourrait plus invoquer le bénéfice des libertés du traité, en vue de s’ établir dans un autre Etat membre, qu’ au prix de l ’ abandon de son établissement déjà existant.

19 la considération que la liberté d ’ établissement ne se limite pas au droit de créer un seul établissement à l ’ intérieur de la communauté trouve sa confirmation dans les termes mêmes de l’article 52 du traité , en vertu duquel la suppression progressive des restrictions à la liberté d ’ établissement s’ étend également aux restrictions à la création d ’ agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un Etat membre établis sur le territoire d’un autre Etat membre. Cette règle doit être considérée comme l ’ expression spécifique d ’ un principe général , applicable également aux professions libérales, en vertu duquel le droit d’établissement comporte également la faculté de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles, plus d’un centre d’activité sur le territoire de la communauté.

20 toutefois , compte tenu des particularités de la profession d’avocat , il faut reconnaître à l’Etat membre d’accueil le droit, dans l’intérêt de la bonne administration de la justice, d’exiger des avocats inscrits à un barreau sur son territoire qu’ils exercent leurs activités de manière à maintenir un contact suffisant avec leurs clients et les autorités judiciaires et respectent les règles de déontologie. Cependant , de telles exigences ne sauraient avoir pour effet d ’ empêcher les ressortissants des autres Etats membres d’exercer effectivement le droit d’établissement qui leur est garanti par le traité.

21 à cet égard, il convient de relever que les moyens actuels de transport et de télécommunication offrent la possibilité d’assurer de manière appropriée le contact avec les autorités judiciaires et les clients. De même, l’existence d’un deuxième domicile professionnel dans un autre Etat membre ne fait pas obstacle à l’application des règles de déontologie dans l’Etat membre d’accueil .

22 il y a donc lieu de répondre à la question posée que même en l’absence de directive relative a la coordination des dispositions nationales concernant l’accès à la profession d’avocat et l’exercice de celle-ci , les articles 52 et suivants du traité s’opposent à ce que les autorités compétentes d’un Etat membre refusent, conformément à leur législation nationale et aux règles de déontologie qui y sont en vigueur, à un ressortissant d’un autre Etat membre le droit d ’ accéder à la profession d’avocat et d’exercer celle-ci du seul fait qu’il maintient en même temps un domicile professionnel d’avocat dans un autre Etat membre.

4. "Paris et les Hauts-de-Seine (disposent) de 80% des recettes de la taxe professionnelle pour 60% de la population alors que la Seine-Saint-Denis et le Val-de-Marne ne reçoivent que 20% de cette taxe pour 40% des habitants", déclaration du président du Conseil général de Seine-Saint-Denis

5. Cf.. réponse à la 3ème question

6. Cour d’appel de Paris, 8ème section B, 17 janvier 2008 : "que la contestation pourrait porter également sur les créances des autres créanciers inscrits qui (...) doivent déclarer dans les deux mois de la dénonciation et dont le créancier poursuivant doit dresser un état qu’il doit remettre au greffe ; que n’est nullement retiré au JEX le pouvoir de liquider ou de fixer le montant de la créance au motif que le créancier possède déjà un titre exécutoire ou que la créance du créancier poursuivant aurait un sort différent de celui des créances des autres créanciers inscrits"

7. Circulaire n° JUS C 06 20 848 C du 14 novembre 2006

8. Le mémoire soutient : "Vainement pourrait-on alléguer que la déclaration des créances est extérieure à la procédure de saisie immobilière de sorte que l’article 5, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1971 n’est plus applicable. En effet, l’article 108 du Décret dispose que "le JEX territorialement compétent pour connaître de la procédure de saisie immobilière demeure compétent pour connaître de la procédure de distribution". Se fait donc jour une continuité dans la procédure (...)"

9. Il s’agit de l’opposabilité des droits et notamment des baux, ainsi que les aliénations et inscriptions non publiées ou inscrites ou publiées postérieurement à la saisie.

10. d’où il se déduit que s’applique l’exception à la dérogation posée par l’article 1er III. prévoyant la multi-postulation

11. La Cour de cassation s’était prononcée en faveur du caractère non obligatoire du ministère des avoués, req., 16 novembre 1859, DP 1860, 1, p. 5

12. C’est pourquoi, en vertu de l’article 50, al. 2, le débiteur, qui doit être informé qu’il peut comparaître en personne à l’audience d’orientation, peut solliciter verbalement la vente amiable de son immeuble.

13. Article 11 : les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter. L’article 12 énumère les personnes qui peuvent assister ou représenter les parties.