Observations de M. Maynial
Premier avocat général

 


 

Question posée :

Par jugement du 11 mai 2007, le tribunal des affaires sociales du Val-de-Marne, en se référant aux articles L. 151-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire (COJ), a sollicité de la Cour de cassation l’avis suivant :

"L’article L. 521-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de l’article 98 de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 subordonne le droit aux prestations familiales pour les enfants étrangers, s’ils ne sont pas nés en France, à la régularité de leur séjour, cette régularité résultant des justificatifs dont la liste est fixée par le décret n° 2006-234 du 27 février 2006 devenu l’article D. 512-2 du code de la sécurité sociale (CSS).

Ces dispositions législatives et réglementaires nouvelles sont-elles conformes aux articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) et à l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant ?

Ce qui revient à la formulation suivante :

"Le parent qui a obtenu un titre de séjour pour exercer une activité professionnelle sans pour autant être autorisé à mettre en oeuvre un regroupement familial peut-il prétendre au versement des prestations familiales au titre d’un enfant en situation irrégulière ?

I. Sur la recevabilité de la demande d’avis

Sur le fondement de l’article L. 151-1 du COJ1, en présence d’une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et susceptible de se poser dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent saisir pour avis la Cour de cassation.

En l’espèce, les conditions d’ouverture de cette faculté légale sont-elles remplies ?

Compte tenu de la nouveauté de la disposition soumise à votre examen, il n’existe pas à son sujet de jurisprudence pertinente. La question de droit en ce qu’elle vise à écarter une disposition légale incluse dans la loi précitée de 2005 pour non-conventionnalité est donc nouvelle.

Cette question présente une difficulté sérieuse en ce sens qu’elle implique la confrontation ou la combinaison de ce texte avec deux instruments internationaux ayant pour objet de renforcer, dans une certaine mesure, les droits de l’enfant et prohibant certaines formes de discrimination.

Cette question de droit, susceptible de se poser dans de nombreuses affaires, revêt une importance significative à la fois pour la protection de la famille et notamment de l’enfant et pour l’effectivité de la politique de contrôle des flux migratoires.

D’aucuns cependant se posent la question de la recevabilité de ce type de demande à deux égards : la question est-elle mélangée de droit et de fait et la Cour de cassation est-elle compétente pour émettre un avis en matière de conventionnalité ?

Sur le premier point, il apparaît clairement que la question posée est générale et qu’elle ne met pas la Cour dans la situation d’avoir à se substituer au juge du fond pour apporter une solution à la question de fait dont il est saisi.

Bien plus, la question posée, tout à fait détachée de toute considération d’espèce, présente un caractère de généralité très étendu.

Ce qui n’empêche, bien entendu, que le but de la demande d’avis est d’aider le juge du fond à déterminer une règle de droit dont la recherche lui pose une difficulté particulière de sorte qu’en ce sens, la question de droit posée est toujours sous-tendue par des considérations de fait.

Nous avons relevé un commentateur qui émet des doutes sur votre compétence en raison du fait que la question implique l’appréciation de la conventionnalité d’une loi. Pour M. Alexis Bugada2, la sanction de la non-conventionnalité est un défi au principe de la séparation des pouvoirs en ce qu’elle permet au juge judiciaire -le plus souvent, celui du premier degré-, d’écarter l’application d’une loi, fût-elle validée par le Conseil constitutionnel. Il relève que cette prérogative, aux conséquences considérables ne serait-ce que du point de vue de la séparation des pouvoirs et de la déstabilisation de l’ordonnancement juridique dans son ensemble qui peut en résulter, constitue un pouvoir dont la mise en oeuvre est aléatoire. C’est pourquoi, des juges, par prudence, sont enclins à solliciter votre avis.

Pour autant, ce commentateur soutient que la recherche de la compatibilité entre la CEDH et une norme interne ne doit pas relever de la procédure de l’article L. 151 du COJ, le contraire aboutissant à ce que de telles demandes d’avis tendent à constituer une exception de non-conventionnalité d’un type nouveau.

Cette préoccupation doctrinale est-elle convaincante ?

S’il est un fait que votre formation se substitue à la chambre qui aurait été compétente dans le cadre de l’examen d’un pourvoi, cette faculté ouverte par le COJ est justifiée par les considérations d’une part que l’avis sollicité intéresse généralement l’ensemble de la Cour et non pas seulement la formation qui, dans l’hypothèse présentée par le juge du fond, aurait été saisie du pourvoi et d’autre part que l’avis rendu par une collégialité, émanation de l’ensemble des chambres présidée par le premier président, présente l’avantage de la célérité dans des domaines socio-économiques ou politiques.

Mais surtout, au plan de la philosophie du droit, on perçoit mal la différence essentielle entre la recherche de l’application combinée de deux règles de droit interne où la compétence de la formation pour avis ne soulève aux yeux de personne la moindre réserve et celle qui résulte de la confrontation entre un principe de droit européen ou conventionnel et une norme nationale.

A ce sujet, il convient de relever que, connaissant une procédure de consultation analogue3, le Conseil d’Etat retient sa compétence pour apprécier la pertinence d’un argument de non-conventionnalité.

Cette faculté d’examen est d’autant plus utile que si ces deux Cours suprêmes ne pouvaient rapprocher des textes de droit interne avec une convention, leur avis s’en trouverait fragilisé ou appauvri, et ce d’autant plus que le juge national ne peut pas poser une question préjudicielle à la Cour EDH, dès lors que cette juridiction ignore cette procédure.

On peut avancer que vous avez semblé apporter à cette question de compétence des réponses nuancées. Mais ce n’est là qu’apparence.

Dans votre avis du 16 décembre 2002, l’avocat général, dont vous avez suivi l’avis, avait estimé que la question relevait de la hiérarchie des normes et qu’elle ne présentait pas de difficulté sérieuse.

S’agissant de votre avis du 1er décembre 2003, vous avez suivi l’opinion de Mme la rapporteure qui avait estimé que la question était mélangée de droit et de fait.

Et enfin dans votre avis du 2 septembre 2005, le plus récent, vous avez retenu votre compétence en émettant l’avis qu’il convenait de saisir la CJCE d’une question préjudicielle.

En conséquence, une réponse à la question ainsi posée serait d’un intérêt certain tant pour les pouvoirs publics chargés de la gestion des flux migratoires que pour les éventuels allocataires de prestations familiales.

J’estime, en conséquence, que la question posée est recevable.

 

 

II. Textes de droit interne

ancien article L. 512-1 du CSS :

"Toute personne française ou étrangère résidant en France ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France bénéficie pour ces enfants des prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre."

ancien article L. 512-2 du CSS :

"Bénéficient de plein droit des prestations familiales (...) les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux (...).

Textes actuels :

alinéa 2 de l’article L. 512 -1 résultant de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006, article 130-II :

"Le précédent alinéa ne s’applique pas aux travailleurs détachés temporairement en France pour y exercer une activité professionnelle et exemptés d’affiliation en application d’une convention internationale de sécurité sociale ou d’un règlement communautaire ainsi qu’aux personnes à leur charge sous réserve de stipulation particulière de cette convention".

alinéa 2 de l’article L. 512-2 :

"Ces étrangers bénéficient des prestations familiales sous réserve qu’il soit justifié, pour ces enfants qui sont à leur charge et au titre desquels les prestations familiales sont demandées, de l’une ou de l’autre des situations suivantes (suit une liste de 7 catégories de bénéficiaires dont l’une d’elle envisage le cas du regroupement familial autorisé.)

 

III. Jurisprudence de la Cour de cassation à propos de l’ancien article L. 512-1

 

1. arrêt de l’assemblée plénière du 16 avril 20044

Cet arrêt énonce que, "selon les articles L. 512-1 et L. 512-2 du CSS, les étrangers résidant régulièrement en France ave leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales ; que la cour d’appel, qui a constaté qu’il n’était pas contesté que Mme L résidant régulièrement en France depuis le 27 septembre 1991 avec ses deux enfants, en a exactement déduit, par une interprétation des textes précités conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales étaient dues à compter du 1er mars 1993."

Ce que dit l’arrêt, c’est qu’en application du CSS interprété à la lumière des articles 8 et 14 de la CEDH par la Cour, les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales sans qu’il soit possible de se référer à la date du certificat de contrôle médical délivré par l’Office national d’immigration (ONI) pour fixer la date d’ouverture de leurs droits.

On déduit de cette décision de principe que le séjour régulier en France était un préalable nécessaire pour pouvoir écarter l’application des articles précités du CSS comme étant non conformes à la CEDH, c’est-à-dire pour pouvoir recourir à la "sanction" de la non-conventionnalité.

En effet, ce qui était au coeur du débat, c’était les conséquences de la non-délivrance du certificat de contrôle de l’ONI, laquelle constituait une manière indirecte d’exclure du bénéfice de la législation sociale les enfants en situation irrégulière d’un parent lui-même en situation régulière.

M. de Gouttes, premier avocat général, avait d’ailleurs relevé que les conditions d’entrée et de séjour de la mère de l’enfant avaient été remplies et que l’obtention du document de l’ONI ne constituait pas par elle-même une restriction imposée aux étrangers "suffisamment claire, précise et prévisible" au sens des critères de la Cour européenne relatifs à la qualité de la loi et que, dès lors, cette restriction constituait une discrimination indirecte en ce sens qu’elle n’était pas directement basée sur la nationalité.

 

 

2. arrêts de la 2ème chambre civile

a) arrêt du 14 septembre 2006

Puis, la 2ème chambre civile, par arrêt du 14 septembre 2006, statuant dans le cadre d’un jugement rendu par un tribunal français ayant confié l’autorité parentale de deux enfants de nationalité marocaine à leur oncle demeurant régulièrement en France, a énoncé que "toute personne (...) ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France bénéficie pour ces enfants des prestations familiales, que la cour d’appel ayant relevé que M. X de nationalité française assumait en France la charge effective et permanente de ses neveux en exécution d’un jugement en a exactement déduit par une interprétation du texte (il s’agissait de l’article L. 512-1 du CSS) conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la CEDH que les prestations familiales lui étaient dues à compter de cette décision".

M. Devers (droit de la famille n°12, décembre 2006, comm. 241), commentant cet arrêt, en déduit "que les prestations familiales sont désormais dues de plein droit sur la seule justification que le Français ou l’étranger résidant régulièrement en France a la charge de l’enfant résidant en France". Si cette opinion devait prévaloir, elle anéantirait la portée de l’additif à l’article L. 512-1 précité.

Mais il semble que la formule trop générale employée par la 2ème chambre civile ne puisse fixer la religion de la Cour de cassation. Ce qui, dans l’affaire dont elle était saisie, apparaissait comme un élément de fait décisif, c’était que le titulaire de la garde des enfants était français et qu’il avait obtenu la garde de deux enfants à la suite du décès de leur père. Refuser le droit pour ces mineurs de séjourner régulièrement sur le territoire aboutissait à méconnaître la portée de la décision de justice qui avait accordé la garde en connaissance de cause.

 

b) arrêt du 6 décembre 20065

Par arrêt du 6 décembre 2006, la 2ème chambre semble avoir voulu étendre la portée du principe posé par l’arrêt précité de l’assemblée plénière en énonçant que "le fait de subordonner à la production d’un justificatif de la régularité du séjour des enfants mineurs le bénéfice des prestations familiales porte une atteinte disproportionnée au principe de la non-discrimination et au droit à la protection de la vie familiale".

Si l’on devait considérer que cet arrêt fixe aujourd’hui la position de la Cour de cassation, la thèse de la non-conventionnalité du nouvel article L. 512-1 serait acquise sauf à s’interroger sur sa portée dans la mesure où cet arrêt a été rendu au visa de l’ancien article L. 512-1.

Il convient de souligner que cette position est en contradiction avec la décision du Conseil constitutionnel saisi de la constitutionnalité du dispositif mis en place par la loi du 19 décembre 2005.

IV. Le recours devant le Conseil constitutionnel

Le recours formé contre la loi concernant le futur article L. 512-1 faisait valoir qu’"en subordonnant dans le cas général l’ouverture du droit aux prestations familiales des enfants étrangers nés hors de France à la condition qu’ils soient entrés dans le respect de la procédure de regroupement familial, ces dispositions méconnaîtraient le principe d’égalité ainsi que le droit de mener une vie familiale normale".

La rédaction de ce grief se réfère sans la nommer aux principes posés par la CEDH.

En effet, si le Conseil constitutionnel ne saurait se faire juge de la non-conventionnalité d’une loi, mais seulement de sa constitutionnalité, cette restriction est en réalité virtuelle dans la mesure où ont été intégrés dans l’ordre juridique interne les grands principes de la CEDH et des traités de l’Union européenne.

Cette cohérence, qui vise à fonder un socle de valeurs juridiques communes, est d’ailleurs nécessaire pour garantir la crédibilité des décisions du Conseil constitutionnel. Car s’il ignorait les principes posés par ces traités et conventions dont la CJCE et la Cour européenne sont les garants, il courrait le risque d’être mis en porte à faux par ces juridictions et même par les juges nationaux des ordres judiciaire et administratif.

En l’occurrence, le Conseil constitutionnel a répondu qu’aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle ne confère aux étrangers de droits de caractère général et absolu et qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre la sauvegarde de l’ordre public qui est un objectif de valeur constitutionnelle et le droit de mener une vie familiale normale.

Ainsi a-t-il maintenu un équilibre entre l’ordre public qui traite notamment des conditions d’entrée et de séjour des étrangers sur le territoire avec le droit de mener une vie familiale normale, notion qui comprend l’intérêt de l’enfant.

Considérant que le législateur n’a pas opéré une conciliation manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles en cause, le Conseil constitutionnel ne l’a donc pas désavoué en ce qu’il visait à dissuader à procéder à des regroupements familiaux illégaux par le refus de l’attribution de prestations familiales à ce titre-là. Faute de quoi, selon lui, la transgression de l’interdiction du regroupement familial avant que soit vérifiée la capacité du parent étranger à offrir à sa famille des conditions de vie et logement décentes, aurait été ineffective.

Le juge constitutionnel a considéré que la différence faite par le législateur entre les enfants entrés en France dans le cadre de la procédure du regroupement familial et ceux qui y sont entrés en violation de cette procédure est en rapport avec l’objectif qu’il s’est fixé, la seule réserve étant que lorsqu’il devra être procédé à la régularisation d’un enfant déjà entré en France, cet enfant devra ouvrir droit aux prestations familiales.

Cette réponse doit guider nos pas tant les principes auxquels se réfère le juge constitutionnel sont ceux qui ont été énoncés et développés par la Cour européenne.

V. Les Conventions internationales

 

1. Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE)6

article 3 :

"Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

Cette disposition pose une règle susceptible d’être sanctionnée par le juge national. Mais sur le fond, cet article n’énonce pas que l’intérêt de l’enfant est la considération primordiale, mais seulement qu’il doit être pris en compte au titre des considérations primordiales. Le choix de l’article indéfini est délibéré.

C’est le même article indéfini qui a été employé dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui dispose (article 24) "dans les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

Reprenant les termes de cette Convention7, le Conseil d’Etat a énoncé que "l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant" pour en déduire que cette considération doit guider l’administration dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation."

La Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 14 juin 20058 "que les circonstances (déplacement d’enfant) doivent être appréciées en considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant". Ce qui inclue dans l’équilibre que doit rechercher le juge les considérations primordiales de régulation des flux migratoires et de mode de vie décente en France pour ces enfants.

Nul n’ignore en effet que ces questions étaient et sont aujourd’hui au coeur du débat politique et de l’action du gouvernement. Il existe donc plusieurs priorités.

Et indépendamment de cette concurrence entre des considérations primordiales, il n’est pas aisé pour le juge de dire si l’intérêt primordial de l’enfant commande que son père reste avec lui dans son pays d’origine ou que celui-ci séjourne en France pour y travailler et d’envoyer au foyer où se trouve la mère de l’enfant les ressources nécessaires ou encore que toute limitation au regroupement familial qui impliquerait le non-versement des prestations familiales est contraire à cette Convention.

C’est la Cour européenne qui s’efforce de dégager des principes permettant de dessiner le contour de solutions pratiques.

 

2. Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

article 8 : Droit au respect de la vie privée et familiale

"1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui."

Article 14 : Interdiction de discrimination

"La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune la naissance ou toute autre situation."

 

 

VI. Jurisprudence de la CJCE

Pour le juge communautaire, le droit au respect de la vie familiale au sens de l’article 8 précité est l’un des droits fondamentaux intégrés dans l’ordre juridique communautaire. Cependant ce droit doit être concilié avec les intérêts concurrents de la société.

La CJCE, interprétant la CEDH, considère que l’étendue de l’obligation pour un Etat d’admettre des parents d’immigrés dépend de la situation des intéressés et de l’intérêt général et que sont pris en compte l’âge des enfants concernés, leur situation dans leur pays d’origine et leur degré de dépendance par rapport à leurs parents.

Certains commentateurs se sont demandés si l’arrêt du 27 juin 2006 de la CJCE qui statuait sur le recours du Parlement européen à l’encontre de la directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial, qui reconnaissait aux Etats une grande marge de manoeuvre, était en complète harmonie avec la jurisprudence de la Cour EDH au regard du respect de la vie familiale au sens de l’article 8. Le coeur de cette interrogation, c’est la détermination du juste équilibre entre les intérêts des Etats et le respect du principe énoncé par cet article. Toujours est-il qu’il ressort de cette importante décision que l’encadrement familial est pour l’essentiel laissé à l’appréciation souveraine des Etats.

 

VII. Jurisprudence de la Cour européenne

La Cour européenne a condamné le refus par les autorités autrichiennes de verser à un Polonais, titulaire d’un permis de séjour pour motif exceptionnel, des allocations chômage d’urgence. Celui-ci faisait valoir que ce refus constituait une discrimination contraire à l’article 14 précité. La Cour a estimé que quand bien même à l’époque des faits, l’Autriche n’était pas liée par des accords de réciprocité avec le pays dont le requérant était ressortissant, il n’en demeure pas moins qu’elle s’était engagée sur la base de l’article 14 à reconnaître à toute personne relevant de sa juridiction les droits et libertés définis au I de la Convention, que la différence de traitement entre autrichiens et étrangers ne reposait sur aucune justification objective et raisonnable9 pour en déduire que cet Etat avait méconnu notamment l’article 14.

La Cour de Strasbourg considère, en effet, qu’il y a discrimination lorsque la différence de traitement n’est pas fondée sur une justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’existe pas un rapport de proportionnalité raisonnable entre les moyens employés et le but recherché.

Mais le juge européen laisse aux Etats une certaine latitude pour déterminer si et dans quelle mesure des différences dans des situations analogues justifient une différence de traitement.

En effet, par ses arrêts X... c/ Allemagne (req. n° 58453/00) et X... c/ Allemagne (req. n° 59140/00) du 15 février 2006, tout en ne se prononçant pas d’une manière générale sur les distinctions susceptibles d’être opérées en matière de prestations sociales entre les titulaires de différentes catégories de séjour, la Cour européenne invite à rechercher concrètement si la législation nationale critiquée a méconnu les droits des intéressés garantis par la Convention.

Dans un arrêt du 28 juin 200710, à propos d’un refus d’exequatur par un juge luxembourgeois d’un jugement d’adoption plénière rendu par un juge péruvien alors que dans des cas antérieurs une telle exequatur était systématiquement accordée, la Cour de Strasbourg a rappelé qu’en matière de jouissance des droits et libertés reconnus par la CEDH, l’article 14 interdit de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables. Précisément, si l’article L. 512-1 accorde le droit aux prestations familiales pour certains enfants et non pour d’autres, c’est en fonction de considérations qui tiennent compte du fait qu’ils ne sont pas placés dans des situations analogues ; d’où les sept catégories énoncées par l’article L. 512-2 qui dérogent à la règle du non-regroupement.

Dans cette espèce, la Cour européenne s’est livrée à une appréciation des moyens employés et en a retenu que, les liens avec la famille d’origine de l’adopté ayant été rompus en droit et en fait, la situation faite à l’adoptante luxembourgeoise et à l’adopté péruvien du fait du refus inattendu de l’exequatur avait créé une impasse qui constituait une discrimination au sens de l’article 14.

Toute autre est la situation de l’étranger dont la présence en France est acceptée pour des motifs économiques et informé avant même qu’il reçoive son titre de séjour qu’il ne devait pas mettre en oeuvre un regroupement familial.

VIII. Intégration de la directive dans l’ordre juridique français : la loi du 24 juillet 2006

Cette loi intégrant dans l’ordre juridique interne la directive sur le regroupement familial11 en réformant les conditions du regroupement familial en application et dans le respect de cette directive a en durci les cas d’ouverture.

 

 

IX. Conventionnalité de l’article L. 512-2, juge judiciaire et pouvoir d’appréciation de l’administration

Appartient-il à l’autorité judiciaire de se substituer à l’autorité administrative en écartant par voie générale l’application d’une loi afin que soit accordé dans tous les cas de figure le bénéfice de prestations familiales ?

Il semble que cette responsabilité incombe aux pouvoirs publics chargés de délivrer les titres de séjour qui autorisent le regroupement familial, de combiner l’intérêt général qui s’attache à la politique migratoire avec la situation de chaque enfant en prenant en compte son pays d’origine et son degré de dépendance avec le parent admis à séjourner en France.

Il existe là aussi une limitation de leurs pouvoirs : saisie d’une critique sur la conventionnalité d’une mesure individuelle, la Cour européenne rappelle que les limitations au droit pour un étranger d’entrer et de résider dans un pays particulier "doivent se révéler nécessaires dans une société démocratique, c’est-à-dire justifiées par un besoin social impérieux et notamment proportionnées au but légitime poursuivi".

C’est pourquoi, on peut se demander s’il est possible au juge, hors des cas manifestes, de faire prévaloir sur le pouvoir législatif son appréciation du besoin social impérieux.

En effet, un avis de non-conventionnalité de l’article L. 512-1 aurait pour effet de priver l’administration du pouvoir d’appréciation qui lui est nécessaire pour appliquer une politique flexible de la manière la plus humaine possible. Son choix serait alors soit de prendre acte que le regroupement irrégulier est sans effet sur les prestations familiales, soit de ne plus délivrer de titre de séjour aux travailleurs étrangers les plus susceptibles de mettre en oeuvre un regroupement familial irrégulier.

Conclusion

L’Etat a décidé de mener une politique visant à ouvrir les frontières à une immigration économique, tout en contrôlant les regroupements familiaux qui y sont généralement associés.

L’article L. 521-2 et ses décrets d’application en constituent l’une des facettes.

Dans ce cadre précis, il est prévu que les prestations familiales ne seront pas versées au titre des enfants dont le séjour en France n’est pas autorisé.

La Cour de cassation a déjà dû se pencher sur la compatibilité de ces règles avec nos engagements internationaux. Saisie sur le fondement de l’ancien article L. 512-1, l’assemblée plénière, par son arrêt de 2004, a évité de répondre précisément à cette question ainsi que le lui permettaient les faits de la cause. Elle a pris soin de limiter la portée de sa décision en soulignant qu’aussi bien la mère que l’enfant étaient en situation régulière sur le territoire national.

On en déduit que si tel n’avait pas été le cas, la disposition légale ayant pour objet de priver le gardien de l’enfant des allocations familiales n’aurait pas été critiquable.

Alerté par la difficulté d’interprétation sous-jacente, le Gouvernement a tenu à ce que le Parlement vote une loi précisant l’article L. 512-2. Ce texte pose explicitement le principe de l’absence de droit pour les étrangers à percevoir les prestations familiales à moins de se trouver dans l’un des sept cas énumérés, six d’entre eux conférant à l’administration un réel pouvoir d’appréciation quant au regroupement lui-même ou de régularisation de situations particulières.

Saisi d’un recours, le Conseil constitutionnel a apprécié, sur le fondement des mêmes critères que ceux retenus par le CSJE et la Cour européenne, à la fois l’intérêt de l’enfant et le but poursuivi par le Gouvernement pour lutter contre l’immigration clandestine pour conclure que cette mesure était proportionnée au but légitime poursuivi.

Vous ne sauriez ignorer l’opinion exprimée par ce juge sur une justification objective et raisonnable des mesures dissuasives à l’encontre du regroupement familial, d’autant plus qu’il a fait preuve de pragmatisme en exprimant une réserve lorsque cette différence de traitement n’est plus légitime face à l’intérêt de l’enfant : il a lui-même envisagé le cas où l’enfant a fait l’objet d’une régularisation. On pourrait concevoir que la réponse soit identique dans le cas dont ont été saisi une juridiction de l’ordre judiciaire, à savoir lorsqu’un juge confie la garde d’un enfant dépourvu de titre de séjour à un parent vivant en France en situation régulière. En bref, il appartient au juge saisi de rechercher la portée de cette réserve.

Au demeurant, l’article L. 512-1 laisse à l’administration un pouvoir discrétionnaire, sous le contrôle du juge administratif, pour délivrer le titre de séjour nécessaire à cet enfant pour que son gardien obtienne des prestations familiales.

La question vous invite également à vous interroger sur la position qui pourrait être celle de la Cour de Strasbourg si elle avait à apprécier la discrimination alléguée. Sa jurisprudence vous permet d’estimer que le rapport de proportionnalité raisonnable entre les moyens employés et le but recherché est respecté d’autant qu’elle reconnaît à chaque Etat signataire le droit de lutter contre certaines formes de regroupement familial. Tout est affaire de proportionnalité par rapport à ce but légitime.

En conclusion, je suis d’avis que la disposition de l’article L. 512-1 est compatible avec les Conventions ratifiées par la France.

1. devenu l’article 441-1

2. Droit et procédures n° 3, mai-juin 2004, "la formation pour avis de la Cour de cassation "juge des lois"

3. article L.113-1 du code de justice administrative

4. 16 avril 2004, n° 02-30.157

5. n° 05-12.666

6. Convention des Nations Unies adoptée le 20 novembre 1989 ratifiée par la France le 7 août 1990

7. C.E., 22 septembre 1997, n° 161364

8. 1ère chambre, n° 04-16.942

9. Affaire X... / Autriche, 16 septembre 1996, req. n° 17371/90

10. X... / Luxembourg, req. n° 76240/01

11. Directive n° 2003/86 du 22 septembre 2003