Rapport de Mmes Coutou et Vassallo
Conseillers référendaires

 

 


 

PLAN

INTRODUCTION

I. - Cadre factuel et procédural

 

II. - Recevabilité de la demande d’avis

A. - Au regard des règles de forme

B. - Au regard des règles de fond

1. - une question de droit nouvelle

2. - une question qui se pose dans de nombreux litiges

3. - une question qui pose une difficulté sérieuse

a) la position du Conseil constitutionnel au regard du contrôle de la conventionnalité internationale des lois

b) le contrôle de conventionnalité effectué par le Conseil d’Etat dans les procédures pour avis

c) le risque d’une invalidation possible par la Cour européenne

d) les réponses déjà apportées par la Cour de cassation à des demandes d’avis portant sur la conventionnalité

e) la position de la doctrine au regard de l’absence de contrôle préalable par la Cour de cassation de la conventionnalité des lois

f) l’application des solutions déjà dégagées au cas d’espèce

III. - Le contexte national de la question posée

A . - La situation antérieure à la loi du 19 décembre 2005

1 . - les textes applicables

2 . - leur interprétation jurisprudentielle

3 . - les espoirs suscités par cette jurisprudence

B . - La loi du 19 décembre 2005

1. - le nouveau dispositif législatif

2. - la présentation du nouveau dispositif par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’assemblée nationale

3. - la position du Conseil constitutionnel

4. - la position du défenseur des enfants

5. - les recommandations du comité des droits de l’enfant des Nations unies

IV . - Le contexte international de la question posée

A . - Les normes internationales multilatérales

1. - la Convention internationale des droits de l’enfant

2. - les articles 8, 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et 1er du protocole n° 1

3. - les autres dispositions

B. - La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de protection sociale des étrangers

1. - d’une application combinée des articles 14 de la Convention et 1er du protocole

2. - à une application combinée des article 8 et 14 de la Convention

C. - La prise en considération de l’intérêt primordial de l’enfant dans la jurisprudence

1. - l’intérêt primordial de l’enfant et le respect de la vie familiale

2. - la prise en considération de l’intérêt primordial de l’enfant par les juridictions administratives et judiciaires

V . - Des préoccupations nationales et internationales antagonistes

A . - Les préoccupations nationales liées au contrôle des flux migratoires

1. - la procédure de regroupement familial mise en place par l’ANAEM

2. - la directive n° 2003/86 sur le droit au regroupement familial

3. - la marge d’appréciation nationale

B. - Les préoccupations liées à l’équilibre financier des régimes de prestations familiales

C. - Les exigences conventionnelles

1. - le contrôle de proportionnalité

2. - le respect du principe de non discrimination

CONCLUSION

* * *

INTRODUCTION

Par jugement du 11 mai 2007, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur le point de savoir si les dispositions des articles L. 512-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi 2005-1579 du 19 décembre 2005, et D. 512-2 du même code, dans sa rédaction issue du décret 2006-234 du 27 février 2006, qui subordonnent le droit aux prestations familiales pour les enfants étrangers, s’ils ne sont pas nés en France, à la régularité de leur séjour, cette régularité résultant de justificatifs dont la liste est fixée par décret, sont conformes aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 3.1 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

I. - Le cadre factuel et procédural

Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil ne mentionne, dans sa décision du 11 mai 2007, aucun élément factuel concernant la situation du demandeur dont seuls les nom et prénom sont mentionnés, avec une variante sur le patronyme, orthographié Y... ou X....

Sa nationalité, et, à supposer qu’il ne soit pas de nationalité française, le titre de séjour sous couvert duquel ce dernier réside sur le territoire national, la durée de son séjour en France, l’identité, le nombre, l’âge et le lieu de naissance du ou des enfants au bénéfice desquels des prestations familiales sont sollicitées ne sont pas indiqués.

Seule la mention "contestation refus attribution prestations familiales en faveur de Khadidiatou et Fatoumata", figurant en tête du jugement, laisse penser que deux enfants seraient concernés.

La requête initiale de M. X..., les conclusions de son conseil, désigné au titre de l’aide juridictionnelle, ainsi que les conclusions des caisses d’allocation familiales du Val-de-Marne et des Hauts-de-Seine ne sont pas communiquées, ni leur argumentation développée dans le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale.

 

 

II. - La recevabilité de la demande d’avis

A. - Au regard des règles de forme

La procédure suivie et les diligences accomplies par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil satisfont aux exigences des articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile.

A l’expiration du délai d’un mois fixé par cette juridiction aux parties et au ministère public pour faire valoir leurs observations, seul le parquet du tribunal de grande instance de Créteil a répondu et déclaré s’en rapporter à l’appréciation du tribunal sur la saisine pour avis de la Cour. Les caisses d’allocations familiales du Val-de-Marne et des Hauts-de-Seine n’ont pas présenté d’observations.

 

B. - Au regard des règles de fond

L’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire disposait, avant son abrogation partielle par l’ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 :

"Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation qui se prononce dans le délai de trois mois de sa saisine.
Il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à l’avis de la Cour de cassation ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai ci-dessus mentionné. Toutefois, les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.
L’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande. Il est communiqué aux parties".

[NOTA : Ordonnance 2006-673 du 8 juin 2006, art. 3 : L’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire est abrogé à l’exception de la seconde phrase du deuxième alinéa qui est abrogée à compter de la date d’entrée en vigueur du décret portant refonte de la partie réglementaire du code de l’organisation judiciaire.]

L’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire dispose (version du 9 juin 2006) :

"Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation".

 

1. - Une question de droit nouvelle

Evoquant précisément les dispositions nouvelles de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil pose la question de leur compatibilité avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et 3.1 de la Convention des droits de l’enfant.

Cette question est pour le moins détachée de toute considération d’espèce, au point d’ailleurs de présenter un caractère de généralité très étendu, si bien qu’il est permis de s’interroger sur le point de déterminer si une interrogation de portée aussi générale, qui ne permet pas de connaître les circonstances exactes du litige, peut caractériser une question susceptible de donner lieu à avis, au sens de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire (1).

Les articles L. 512-2 et D. 512-2 qui concernent l’attribution de prestations familiales aux étrangers en séjour régulier sur le territoire national, visent en effet des situations très différentes comme celles, entre autres cas, des enfants nés en France, de ceux entrés sur le territoire dans le cadre de la procédure de regroupement familial, en qualité de membre de famille de réfugié ou d’apatride, en qualité d’enfant d’étranger entré sous couvert d’une carte de séjour portant la mention "scientifique" ou dans d’autres cas.

Il aurait été opportun de connaître précisément la situation de l’espèce, les règles de droit applicables étant différentes selon la nationalité de M. X..., et le titre de séjour sous couvert duquel ce dernier, à supposer qu’il soit de nationalité étrangère, est entré en France.

Il convient de relever en effet que l’application de conventions bilatérales régit la situation d’étrangers ressortissants de pays avec lesquels la France est liée.

La question peut toutefois être considérée comme nouvelle dans la mesure où la Cour qui s’est, comme le relève à juste titre le jugement, déjà prononcée par un arrêt du 16 avril 2004 (assemblée plénière n° 0230157) sur les dispositions applicables avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, n’a pas encore statué sur les nouvelles dispositions issues de la loi du 19 décembre 2005 précitée.

 

2. - Une question qui se pose dans de nombreux litiges

Le tribunal des affaires de sécurité sociales de Créteil mentionne, dans sa décision, être saisi d’une trentaine d’affaires posant la même difficulté. Il ne fait en outre pas de doute que la question des documents justifiant, pour les caisses d’allocations familiales, l’ouverture des droits à prestation se pose dans de nombreux cas.

 

3. - Une question qui présente une difficulté sérieuse

Cette demande pose plus largement la question de savoir s’il appartient à la Cour, dans le cadre d’une demande d’avis, de se prononcer sur la compatibilité des dispositions de droit interne avec les textes conventionnels :

 

- a) Le contrôle de la conventionnalité internationale des lois

Le Conseil constitutionnel définit sa mission au regard de l’article 61 de la Constitution qui "lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la constitution des lois déférées à son examen". Ainsi, il est admis qu’il n’effectue pas de contrôle de conventionnalité.

Dans sa décision du 15 janvier 1975 (2) relative à l’interruption volontaire de grossesse, interrogé sur la compatibilité du texte national avec l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit à la vie, le Conseil constitutionnel a opposé une fin de non recevoir préalable à l’examen d’une règle de droit interne avec un traité et, reprenant l’article 55 de la Constitution, a jugé que :

"si ces dispositions confèrent au traité ...une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution" ;

"considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi en application de l’article 61..., d’examiner la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international".

Dans sa décision n° 86-216 du 3 septembre 1986, le Conseil a explicité sa position en affirmant "qu’il appartient aux divers organes de l’Etat de veiller à l’application de ces conventions internationales dans le cadre de leurs compétences respectives".

Le Conseil a repris, dans une décision n° 96-375 DC du 9 avril 1996 (JO 13 avril 1996, p. 5730), cette même position. Il s’agissait de savoir si les dispositions de l’article 87-1 de la loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier validant les offres de prêt immobilier ne présentant pas un échéancier complet, étaient contraires aux articles 6-1 et 13 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le Conseil constitutionnel a retenu que :

" il ne lui appartient pas d’examiner la conformité de cette loi aux stipulations d’un accord international ; qu’il n’y a donc pas lieu, dès lors d’examiner la conformité de l’article 87 aux stipulations de la Convention européenne des droits de l’homme".

Plus récemment, le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 2006-535 du 30 mars 2006 (JO du 2 avril 2006, p. 4964) concernant la loi sur l’égalité des chances incluant le contrat "première embauche", a écarté les objections tenant à l’incompatibilité de certaines des dispositions de ce texte avec la convention n° 158 de l’OIT, en observant qu’il ne lui appartenait pas, lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la Constitution, d’examiner la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international.

Il revient donc aux juges ordinaires, de l’ordre judiciaire ou administratif, d’écarter, par voie d’exception, une règle de droit interne qu’ils estimeraient contraire à certains traités. (3)

La doctrine a relevé les difficultés liées à ce partage entre contrôle de la constitutionnalité et de la conventionnalité des lois et s’est interrogée sur les contrariétés pouvant résulter d’interprétations divergentes de sentences ordinaires, ainsi que sur les positions respectives du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation. (4)

 

- b) Le Conseil d’Etat, saisi par les juridictions administratives de demandes d’avis, se prononce sur la conventionnalité des dispositions nationales qui lui sont déférées.

L’article L. 113-1 du code de justice administrative instaure, pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, une procédure d’avis semblable à celle que nous connaissons.

Saisi de la compatibilité de dispositions nationales avec notamment la Convention européenne des droits de l’homme, le Conseil d’Etat se prononce sur leur conventionnalité.

Ainsi, dans un avis du 7 juillet 2006 n° 286122, interrogé sur la compatibilité de dispositions nationales issues de la loi de finances rectificative pour 2002 avec les articles 6-1 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, le Conseil d’Etat a décidé, pour les pensions, rentes ou allocations viagères dont sont titulaires les nationaux des pays ou territoires ayant appartenu à l’Union française ou ayant été placés sous le protectorat de la France (dispositif de cristallisation des pensions), que le critère de résidence, apprécié à la date de liquidation de la prestation, permettant de fixer le montant de celle-ci à un niveau différent dans chaque Etat, tel qu’il garantisse aux intéressés résidant à l’étranger un pouvoir d’achat équivalent à celui dont ils bénéficieraient s’ils avaient leur résidence en France, n’est pas incompatible avec les stipulations de l’article 14 de la Convention européenne, mais qu’en revanche elles peuvent être incompatibles avec l’article 6-1 pour les requérants qui ont engagé une action contentieuse avant le 5 novembre 2003.

Dans un avis n° 250167 du 6 décembre 2002, le Conseil d’Etat, appelé à se prononcer sur la compatibilité de l’article1 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, avec les articles 5, 6,13 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, a déclaré ces nouvelles dispositions compatibles avec les textes conventionnels susvisés.

Dans un avis antérieur n° 226155 du 16 février 2001 (JO du 4 avril 2001) le Conseil d’Etat s’était aussi prononcé sur la compatibilité d’une disposition de droit national avec l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Le Conseil procède donc, dans le cadre des procédures d’avis, à un contrôle de conventionnalité.

 

- c) Le Conseil d’Etat se prononce au risque de se faire invalider par la Cour européenne.

Dans son avis précité du 6 décembre 2002, concernant la réparation du préjudice résultant de la naissance d’un enfant avec un handicap non décelé pendant la grossesse, et la compatibilité de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé avec la Convention européenne, le Conseil d’Etat, saisi pour avis, s’était prononcé sur la compatibilité de ce texte avec la Convention.

Or, la Cour européenne a invalidé cette analyse dans son arrêt X... / France du 6 octobre 2005 (req. n° 1515/03). La Cour a en effet jugé (attendus 85 et 86) :

"85 - La Cour estime que les considérations liées à l’éthique, à l’équité et à la bonne organisation du système de santé mentionnées par le Conseil d’Etat dans son avis contentieux du 6 décembre 2002 ...ne pouvaient pas, en l’espèce, légitimer une rétroactivité dont l’effet a été de priver les requérants, sans indemnisation adéquate, d’une partie substantielle de leurs créances en réparation, leur faisant supporter une charge spéciale et exorbitante ;

Une atteinte aussi radicale aux droits des intéressés a rompu le juste équilibre devant régner entre d’une part, les exigences de l’intérêt général, et d’autre part, la sauvegarde du droit au respect des biens ;

86 - L’article 1er de la loi du 4 mars 2002 a donc violé, dans la mesure où il concerne les instances qui étaient en cours le 7 mars 2002, date de son entrée en vigueur, l’article 1er du protocole n° 1 à la Convention".

Le Conseil d’Etat avait pour sa part jugé, invoquant des motifs d’intérêt général, que le législateur pouvait appliquer les dispositions nouvelles aux situations apparues antérieurement et aux instances en cours, sauf pour les décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée.

La Cour européenne s’est prononcée, dans les mêmes termes, dans un arrêt X... / France du 6 octobre 2005 (req. n° 11810/03).

Enfin, il convient de relever que dans un arrêt Levenez, rendu ultérieurement, le Conseil d’Etat, en formation de jugement, est revenu sur sa position telle qu’exprimée dans son avis de 2002. (5)

L’absence, devant la Cour européenne, de procédure comparable à celle de la question préjudicielle que connaît la Cour de justice des communautés européennes explique, pour partie, cette difficulté rencontrée dans l’interprétation préalable de la compatibilité des dispositions nationales avec la Convention.

 

- d) Les réponses déjà apportées par la Cour de cassation à des demandes d’avis portant sur la conventionnalité

Par le biais de la procédure pour avis, la Cour a déjà été saisie par des juridictions du fond de questions touchant à l’appréciation de la conventionnalité de dispositions de droit interne.

La Cour s’est déjà prononcée dans plusieurs espèces.

S’agissant de l’avis n° 0020008 P du 16 décembre 2002, la Cour de cassation était saisie par un TASS d’une demande d’avis ainsi formulée :

"L’article L. 755-10 du code de la sécurité sociale, en privant les parents dont l’un est fonctionnaire en poste dans un département d’outre-mer, du bénéfice du choix de l’allocataire, peut-il être analysé comme une ingérence indue d’une autorité publique dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale, au sens de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ?

La dérogation au régime de droit commun, lequel est caractérisé par le choix de l’allocataire par les parents ayant en charge les enfants ouvrant droit à prestations, instaurée par l’article L. 755-10 du code de la sécurité sociale, porte-t-elle atteinte au principe de non-discrimination posé par l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ?"

Dans ses conclusions, M. l’avocat général Kehrig concluait à l’irrecevabilité de cet avis.

Après avoir indiqué qu’il estimait que cette question se posait dans de nombreux dossiers, et constituait, au sens de l’article L. 151-1, une question de droit nouvelle, il indiquait :

"........Au cas où vous partageriez ce sentiment, il vous resterait à apprécier si cette question de droit présente une difficulté sérieuse comme le requiert le même article L. 151-1, précité.

Pour notre part, nous inclinons à en douter.

Il est, en effet, acquis que s’il échappe au Conseil constitutionnel, en vertu de sa propre jurisprudence, le contrôle de la conventionnalité des lois appartient aux juridictions ordinaires, qu’il s’agisse des juridictions administratives ou des juridictions de l’ordre judiciaire.

D’ailleurs, par une décision n° 86-216 D.C. du 3 septembre 1986, le Conseil constitutionnel a rappelé que le respect de la règle de la suprématie du traité sur la loi, posée par l’article 55 de la Constitution "s’impose même dans le silence de la loi" et "qu’il appartient aux divers organes de l’État de veiller à l’application" des conventions internationales "dans le cadre de leurs compétences respectives".

Dans la présente espèce, en mettant en oeuvre la procédure d’avis, le tribunal n’a-t-il pas méconnu l’étendue de sa compétence ?

Certes, pour justifier la voie choisie, il se réfère à un jugement du 6 mars 2002 relevant "l’incidence prévisible sur les comptes sociaux de la branche famille du régime général qu’induirait l’accueil des prétentions de la requérante".

Mais ce motif ne nous paraît pas déterminant car il appartient au juge de rechercher si la protection des intérêts financiers évoqués constitue ou non "une justification objective et raisonnable" au regard de la CEDH de la législation en cause : une telle appréciation est, aujourd’hui, couramment, faite par les tribunaux et cours...

En cet état, nous estimons que la question dont vous saisit le tribunal de la Réunion relève de l’application de la hiérarchie des normes et ne présente pas une difficulté sérieuse, au sens de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire : il appartient au juge de remplir son office en procédant lui-même -sous le contrôle éventuel et ultérieur de la Cour de cassation- à l’appréciation de la conventionnalité de l’article L. 755-10 du code de la sécurité sociale.

D’autre part, il n’est guère nécessaire de souligner, du point de vue de l’opportunité, que l’admission, en l’espèce, de la recevabilité risquerait d’entraîner une croissance exponentielle des demandes d’avis en encourageant les juridictions à vous saisir chaque fois qu’elles seraient en présence d’un problème de conventionnalité...

Nous concluons donc à l’irrecevabilité de la demande d’avis."

Le 16 décembre 2002, la Cour de cassation a émis l’avis suivant :

"EST D’AVIS QUE la question de la compatibilité des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme avec des dispositions de droit interne, tel l’article 18, alinéa 1er, du décret-loi du 29 juillet 1939, implicitement ratifié par le législateur, et auquel renvoie l’article L. 755-10 du code de la sécurité sociale, ne relève pas de la procédure instituée par l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, l’office du juge du fond étant de statuer sur cette compatibilité". (6)

Cette position a été affirmée à nouveau lors d’une demande d’avis examinée par la Cour dans sa séance du 1° décembre 2003 (avis n° 0030002P).

Par jugement du 6 septembre 2001, le tribunal de grande instance de Paris a sollicité l’avis de la Cour de cassation dans les termes suivants :

"Sollicitons l’avis de la Cour de cassation sur la conformité des dispositions du décret du 29 décembre 1998 à la Convention européenne, dans la mesure où ce décret est immédiatement applicable au plan social en cours d’exécution tel qu’il avait été élaboré entre la société et le comité d’entreprise de la TWA".

Dans cette affaire M. l’avocat général Legoux concluait également à l’irrecevabilité de l’avis, en soulignant notamment, outre plusieurs irrégularités tenant à la forme, que "la question posée invoque une éventuelle incompatibilité de ce principe avec la "Convention européenne". Mais elle ne précise pas quelle norme conventionnelle pourrait être violée si une juridiction française prononçait l’application du décret du 28 décembre 1998 à une situation née d’un plan social antérieur à la parution du décret, conduisant à un licenciement effectif postérieur à cette parution.

La question posée ne peut donc pas être envisagée dans un cadre temporel (question nouvelle ou non) mais dans son existence même. La précision de l’interrogation posée à la Cour me paraît insuffisante pour caractériser une question au sens de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire."

Dans son rapport, Mme Morin, après avoir rappelé la décision de non lieu à avis précédemment citée, concluait au rejet de la demande d’avis, soit pour des raisons d’irrecevabilité de forme, soit comme non sérieuse, et indiquait :

"On peut en second lieu rejeter la demande d’avis comme non sérieuse. Trois raisons permettent de le faire ...

- la solution du litige relevait du droit interne et de l’office du juge, sans que la question de la sécurité juridique au regard de la Convention européenne soit pertinente...

- la question de la sécurité juridique, au regard de la Convention européenne supposait au préalable que la question de la date de la rupture du contrat soit tranchée au vu des éléments de faits du litige, la question est donc mêlée de fait et de droit. Cette solution ne tranche pas la question de la pertinence des solutions qui pourraient être tirées de la CEDH, mais insiste sur l’imprécision de la question posée ;

- enfin si l’on considère que l’application de la CEDH pourrait avoir une incidence sur la solution du litige, l’absence de précision sur l’article ou les articles de la CEDH applicables, rend la demande difficile à instruire et force est alors de constater que la question n’est pas sérieuse".

Dans sa séance du 1° décembre 2003, la Cour a rendu l’avis suivant (7) :

"La demande qui concerne l’application dans le temps du décret n° 98-1201 du 28 décembre 1998 suppose l’examen des conditions de fait et de droit dans lesquelles des ruptures de contrat de travail prévues par un plan social sont intervenues ; en outre, la compatibilité d’une disposition de droit interne dans une telle situation de fait avec la Convention européenne des droits de l’homme relève de l’office du juge du fond ; pour l’ensemble de ces motifs, la demande échappe à la procédure d’avis prévue par les articles susvisés ;

EN CONSÉQUENCE,

DIT N’Y AVOIR LIEU À AVIS".

Enfin, dans un avis n° 00500007 du 2 septembre 2005 , la Cour de cassation avait été saisie de la question de savoir si "les contributions de Contribution sociale généralisée et de Contribution au remboursement de la dette sociale doivent être considérées comme des impôts au sens de la convention fiscale franco-britannique".

Retenant que la réponse à la question posée dépendait du point de savoir si l’application des dispositions de la Convention franco-britannique à la CSG contrevenait aux règles communautaires édictées par le traité CEE et le règlement 1408/71, la Cour a été d’avis de soumettre à la Cour de justice des communautés européennes une question préjudicielle, procédure que ne connaît pas la Cour européenne.

 

- e) La position de la doctrine au regard de l’absence de contrôle préalable par la Cour de cassation de la conventionnalité des lois

L’objet de la loi n° 91-491 du 15 mai 1991, ayant crée la saisine pour avis, était fondé sur le rôle unificateur que la Cour de cassation pouvait jouer à l’égard des juridictions du fond par une interprétation et une application commune de la règle de droit ; ainsi que sur la volonté, face à la prolifération des textes nouveaux, de réduire l’encombrement tant des juridictions du fond que de la Cour elle-même.

La doctrine ne conçoit pas la demande d’avis comme la possibilité d’interroger, sans contrainte, la Cour sur une question de droit, elle précise :

"il ne s’agit pas de transformer la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat en de vastes services juridiques à la disposition des juges du fond. Ni le Conseil d’Etat, ni la Cour de cassation n’en auraient la capacité logistique. Par ailleurs, les juges du fond conservent par principe la compétence pour dire le droit, les juridictions de cassation n’intervenant que dans l’hypothèse où une erreur ou une fausse interprétation du droit semble avoir été commise. Seul un problème de droit paralysant le travail du juge du fond car l’empêchant de rendre son jugement ... semble donc justifier la recevabilité d’une demande d’avis". (8)

Le bloc des normes conventionnelles bilatérales ou multilatérales ayant considérablement augmenté, admettre le principe d’une saisine pour avis dès lors qu’un juge du fond serait confronté à l’application d’une norme conventionnelle, aurait un effet manifestement contraire aux objectifs poursuivis lors de la mise en place de cette procédure, étant précisé que la Cour, dans le cadre des pourvois qu’elle juge, est, bien sûr, amenée à se prononcer sur la compatibilité d’un texte national avec une norme internationale.

L’article publié dans la revue droit et procédures (n° 3, mai-juin 2004) par M. Bugada, intitulé "la formation pour avis de la cour de cassation, juge des lois ?" pose bien, à partir de l’avis Prigent précité, rendu le 16 décembre 2002, les termes du débat.

Instituer, dans les procédures d’avis, un contrôle de conventionnalité reviendrait, selon l’auteur, à instaurer, sans débat démocratique, une "exception d’inconventionnalité d’un type nouveau consacrant un contrôle abstrait des textes internes par la Cour de cassation". Aussi , la position adoptée par la Cour dans l’avis Prigent paraît, selon cet auteur, prudente. S’engager dans la voie d’un contrôle de conventionnalité, que ni le Conseil constitutionnel, ni la Cour européenne qui ne connaît pas le mécanisme de la question préjudicielle, ne font, amènerait la Cour à bouleverser le système institutionnel et à revenir sur la volonté du législateur en effacant les dispositions nationales contraires, en outre, une telle opportunité encouragerait les saisines, résultat manifestement opposé aux considérations qui ont conduit à instaurer la procédure même de l’avis.

Enfin, la procédure d’avis ne doit pas prendre le pas sur le rôle juridictionnel de la Cour, qui, au contentieux, et dans les cas dont elle est saisie, effectue ce contrôle de conventionnalité.

 

- f) L’ application des solutions déjà dégagées au cas d’espèce

Des arguments, semblables à ceux déjà évoqués quant à l’irrecevabilité des deux demandes d’avis précédentes, pourraient être invoqués pour conclure à l’irrecevabilité de la question qui nous est soumise :

Le TASS n’était pas saisi -in abstracto- d’une demande visant à examiner la compatibilité des articles L. 512-2 et D. 512-2 du code de la sécurité sociale avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, et avec l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant, mais -in concreto- de la demande de M. X....

Il s’agissait donc d’apprécier si, s’agissant de M. X..., le refus des prestations familiales dont il avait sollicité l’attribution, en raison de la façon dont les enfants Fatoumata et Khadidiatou avaient pénétré sur notre territoire national, était contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme en ce qu’il portait une atteinte disproportionnée au principe de non- discrimination et au droit à la protection de la vie familiale, et si cette décision avait été prise en considérant l’intérêt supérieur de ces enfants, comme l’exige l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

Ainsi plus précisément énoncée, Il apparaît que cette question est mélangée de fait et de droit. (9)

De même, et s’il est difficile d’y apporter en l’état une réponse, la décision nous saisissant n’apportant pas de précisions suffisantes (10), cette question ne paraît pas présenter de difficultés sérieuses pour qui connaît les différents éléments de ce litige.

En ce sens, elle paraît relever de l’office du juge du fond.

Si toutefois, la recevabilité de cette demande d’avis était retenue, il convient de préciser tout d’abord le contexte de la question posée, avant d’indiquer les éléments de réponse à prendre en considération.

 

 

III. - Le contexte national de la question posée

Les différentes prestations familiales sont énumérées par l’article L. 511-1 du code de la sécurité sociale, et comprennent à ce jour les allocations familiales, mais également la prestation d’accueil du jeune enfant, le complément familial, l’allocation de logement, l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé, l’allocation de soutien familial, l’allocation de rentrée scolaire, l’allocation de parent isolé et l’allocation journalière de présence parentale.

Certaines de ces prestations peuvent être soumises à des conditions particulières, tenant à la situation, ou aux ressources des allocataires. En revanche, et sauf dans certains cas spécifiques, l’exigence d’une activité professionnelle n’est pas requise pour leur attribution.

Elles sont attribuées, selon l’article L. 513-1 du même code, à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l’enfant, versées par les caisses d’allocations familiales, pour le régime général, et les travailleurs indépendants, les caisses de mutualité sociale agricole, ou des organismes particuliers, s’agissant des régimes spéciaux .

Leur financement est assuré par des cotisations professionnelles et d’autres ressources d’origine diverse (cotisations d’allocations familiales prélevées sur l’ensemble des rémunérations et gains perçus par les salariés du régime général, cotisations personnelles d’allocations familiales dues par les travailleurs indépendants sur leurs revenus professionnels, cotisations et ressources affectées aux prestations familiales du régime agricole, fraction du produit de la CSG, et subvention de l’état correspondant aux sommes versées au titre de l’allocation de parent isolé).

Les allocations familiales sont en principe insaisissables et incessibles, en application de l’article L. 553-4 du code de la sécurité sociale, sauf dans certaines situations particulières.

Le montant de ces prestations doit être employé "dans l’intérêt des enfants", faute de quoi le juge des enfants peut ordonner une mesure de tutelle aux prestations familiales (article L. 552-6).

Aux termes de l’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale, toute personne française ou étrangère, résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie pour ces enfants des prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre...(livre 5°, prestations familiales et prestations affiliées).

Si ce texte ne prévoit pas de condition de nationalité, l’article L. 512-2 du même code précise les conditions d’attribution de ces prestations aux familles de nationalité étrangère.

Ce texte a donné lieu, dans sa version antérieure à la loi du 19 décembre 2005, à un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 16 avril 2004, puis à deux arrêts de la 2° chambre civile, qui sont venus en préciser la portée.

L’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale a, par la suite, été modifié par la loi du 19 décembre 2005, et ces nouvelles dispositions ont été complétées par le décret 2006-234 du 27 février 2006 devenu article D. 512-2 du code de la sécurité sociale, textes dont la conformité au regard des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, et 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant est soumise à notre appréciation.

A. - La situation antérieure à la loi du 19 décembre 2005

 

1. - Les textes applicables

L’article L. 512-2, dans sa version antérieure à la loi du 19 décembre 2005, était ainsi rédigé :

"Bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France.

Un décret fixe la liste des titres et justifications attestant de la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers et des enfants qu’ils ont à charge et au titre duquel des prestations familiales sont demandées".

Le décret annoncé par ce texte (décret n°87-289 du 27 avril 1987 et décret n°2000-649 du 7 juillet 2000) a été codifié aux articles D. 511-1 et D. 512-2 du même code, qui précisaient, dans leurs versions alors applicables :

L’article D. 511-1 :

"L’étranger qui demande à bénéficier de prestations familiales justifie de la régularité de son séjour par la production d’un des titres de séjour ou documents suivants en cours de validité :

- carte de résident ;

- carte de séjour temporaire ;

- carte de résident privilégié ;

- carte de résident ordinaire ;

- certificat de résidence de ressortissant algérien ;

- récépissé de demande de renouvellement de l’un des titres ci-dessus ;

- récépissé de demande de titre de séjour valant autorisation de séjour d’une durée de six mois renouvelables portant la mention "reconnu réfugié" ;

- récépissé de demande de titre de séjour d’une durée de six mois renouvelables portant la mention "étranger admis au séjour au titre de l’asile" ;

- autorisation provisoire de séjour d’une validité supérieure à trois mois ;

- titre d’identité andorran délivré par le commissaire de la république des Pyrénées-Orientales ;

- passeport monégasque revêtu d’une mention du consul général de France à Monaco valant autorisation de séjour ;

- livret spécial, livret ou carnet de circulation".

L’article D. 511-2 :

"La régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production de l’un des titres de séjour ou documents prévus à l’article D. 511-1, à défaut par la production de l’un des documents suivants :

- extrait d’acte de naissance en France ;

- certificat de contrôle médical, délivré par l’office national d’immigration à l’issue de la procédure de regroupement familial et comportant le nom de l’enfant".

Si l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale, dans son premier alinéa, fixait ainsi le principe d’une attribution "de plein droit" des prestations familiales à l’étranger séjournant régulièrement sur le territoire national, le second alinéa introduisait une restriction, tenant à la nécessité pour celui-ci de justifier de la régularité du séjour des enfants à sa charge, dans les conditions fixées par les articles D. 511-1 et D. 511-2 du même code.

Or, si l’article D. 511-1 énumérait divers titres de séjour susceptibles d’être délivrés à l’allocataire majeur, ces pièces n’étaient, en général, pas délivrées aux mineurs eux- mêmes, sauf s’ils avaient plus de seize ans et souhaitaient exercer une activité salariée (11).

L’article D. 512-2 ne prévoyait comme possibilité, s’agissant d’un jeune mineur, né hors de France et ne disposant pas de l’un des titres de séjour prévus par l’article D. 511-1, délivrés aux majeurs, que la production d’un certificat médical de l’office national d’immigration.

On rappellera que ce document est délivré à l’issue d’une procédure dite "de regroupement familial", consistant pour un étranger qui réside régulièrement sur le territoire national depuis un certain laps de temps, à demander à être rejoint par son conjoint et ses enfants qui résident hors de France. (12)

A la suite de l’instruction de cette demande, et s’il y est fait droit, les membres de la famille sont accueillis en France et doivent se soumettre à une visite médicale, un certificat médical est alors délivré par l’office des migrations internationales (OMI, ex ONI -office national d’immigration-, remplacé depuis par l’agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations : ANAEM).

Ce document démontre donc qu’ils se sont soumis à la procédure de regroupement familial.

Une lecture stricte de ces derniers textes conduisait à écarter toute demande de prestation familiale au bénéfice d’un enfant mineur, séjournant avec son parent en séjour régulier, mais ayant pénétré en France sans se soumettre à la procédure de regroupement familial, sous couvert par exemple d’un visa touristique ou de long séjour.

Cette position était celle des caisses d’allocations familiales, et du ministère des affaires sociales, lequel, dans les observations transmises au premier avocat général dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de l’assemblée plénière du 16 avril 2004, avait fait valoir que l’exigence de la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI se justifiait par la nécessité de respecter la procédure de regroupement familial et permettait à l’Etat d’exercer un minimum de contrôle sur l’entrée en France des familles de ressortissants étrangers résidant sur le territoire national. Le refus d’attribuer des prestations familiales aux étrangers qui avaient fait venir leur famille en France sans se soumettre à la règle du regroupement familial était présenté comme la seule "sanction" possible, ces mineurs ne pouvant être expulsés ni faire l’objet de reconduite à la frontière.

Une telle interprétation paraissait toutefois entraîner une importante restriction au principe d’une attribution "de plein droit" aux parents étrangers séjournant régulièrement en France des prestations familiales, tel qu’édicté par l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale. (13)

 

2. - Leur interprétation jurisprudentielle

Faisant une application littérale de ces articles, dans plusieurs arrêts en date du 30 avril 1997(cass. soc., 30 avril 1997, n° 95-16.726), puis du 10 décembre 1998 (cass. soc., 10 décembre 1998, n° 97-12.327) la chambre sociale de la Cour de cassation avait décidé que le bénéfice des prestations familiales ne pouvait être accordé que si la régularité du séjour des enfants étrangers était démontrée par la production de l’un des documents prévus par l’article D. 511-1 du code de la sécurité sociale, à savoir un extrait d’acte de naissance en France ou un certificat de contrôle médical délivré par l’OMI à l’issue d’une procédure de regroupement familial.

La Cour de cassation allait toutefois modifier cette jurisprudence, dans un arrêt de l’assemblée plénière du 16 avril 2004 (assemblée plénière, 16 avril 2004, n° 02-30.157, Bull. n° 8), rendu à la suite de la rébellion d’une cour d’appel.

Saisie d’un pourvoi relatif à la demande de Mme L., de nationalité congolaise, qui sollicitait le bénéfice des prestations familiales en faveur de ses deux enfants à charge, pour la période antérieure à la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI, en faisant valoir que ces enfants étaient rentrés en France de manière régulière avec leur mère, titulaire d’une carte de séjour temporaire, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 octobre 2000 (pourvoi n° 98-22.119), avait estimé que seul le certificat médical délivré par l’OMI avait eu pour effet d’attester la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que les bénéficiaires avaient à charge, de sorte qu’elle ne pouvait prétendre au bénéfice de ces prestations pour la période antérieure.

Statuant en tant que cour de renvoi, la cour d’appel de Poitiers a, tout comme la première cour d’appel dont la décision avait été cassée, accueilli la demande de Mme L. en paiement des prestations familiales pour la période où les enfants résidaient en France, antérieurement à la délivrance du certificat de contrôle médical de l’OMI.

Dans son arrêt du 16 avril 2004, l’assemblée plénière a jugé que "selon les articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale, les étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs bénéficient de plein droit des prestations familiales...la cour d’appel qui a constaté qu’il n’était pas contesté que Mme L. résidait régulièrement en France depuis le 27 septembre 1991 avec ses deux enfants, en a exactement déduit, par une interprétation des textes précités, conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations étaient dues à compter du 1er mars 1993" (14).

Cet arrêt, s’il procède à une interprétation des dispositions du code de la sécurité sociale au regard des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, présente toutefois une portée limitée en ce qu’il ne statue que sur la question de l’ouverture du droit aux prestations familiales à une date antérieure à la délivrance du certificat médical de l’OMI, tout en soulignant que la régularité du séjour des intéressés, entrés en France sous le couvert d’un visa de long séjour de la mère, n’était pas contestée. (15)

La 2ème chambre civile a, par la suite, rendu deux arrêts qui ont permis de préciser la portée de cette jurisprudence.

La première affaire concernait un litige qui opposait M. X, de nationalité française, à une caisse d’allocations familiales, qui lui avait refusé le bénéfice des prestations familiales au profit de ses neveux mineurs de nationalité marocaine, résidant avec lui sur le territoire national, au motif qu’il n’était pas justifié, par un visa de long séjour de plus de trois mois, de la régularité de sortie du territoire d’origine et de l’entrée sur le territoire français de ces enfants étrangers.

Dans un arrêt du 14 septembre 2006, la 2ème chambre civile a estimé que "selon l’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale, toute personne française ou étrangère ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France bénéficie pour ces enfants des prestations familiales. Dès lors, la cour d’appel qui a constaté que le demandeur aux allocations familiales, de nationalité française, assumait en France la charge effective et permanente de ses neveux en exécution du jugement d’un tribunal de grande instance lui ayant délégué l’autorité parentale sur ces mineurs de nationalité marocaine, en a exactement déduit, par une interprétation du texte précité conforme aux exigences des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que les prestations familiales lui étaient dues à compter de cette décision" (cass. civ. 2, 14 septembre 2004, n° 04-30.837, Bull. n° 238) (16).

La seconde affaire concernait le cas de Mme B. qui, n’ayant obtenu un titre de séjour qu’à la suite d’un jugement d’un tribunal administratif, avait sollicité ensuite le bénéfice des prestations familiales pour ses enfants mineurs, ce que la caisse d’allocations familiales lui avait refusé.

Dans un arrêt du 6 décembre 2006, la 2ème chambre civile a décidé : "Il résulte des articles L. 512-1 et L. 512-2 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction alors applicable, que bénéficient de plein droit des prestations familiales, pour les enfants à leur charge résidant en France, les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux pour résider régulièrement en France. Le fait de subordonner à la production d’un justificatif de la régularité du séjour des enfants mineurs le bénéfice des prestations familiales porte une atteinte disproportionnée au principe de non-discrimination et au droit à la protection de la vie familiale. En conséquence, viole ces textes, ensemble les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’allocations familiales d’une ressortissante algérienne titulaire d’un titre de séjour, retient que l’intéressée ne produit aucun des documents prévus à l’article D. 511-1 pour justifier de la régularité du séjour de ses enfants en France" (cass. civ. 2, 6 décembre 2006, n° 05-12.666, Bull. n° 342) (17) .

Ces deux décisions concernaient toutefois des situations antérieures à l’entrée en vigueur de l’article 89 de la loi du 19 décembre 2005 et au décret du 27 février 2006 pris pour son application.

 

3. - Les espoirs suscités par cette jurisprudence

La doctrine a clairement énoncé (voir A. Devers, droit de la famille 2007, comm. précité) que la double condition imposée aux étrangers pour bénéficier des prestations familiales, à savoir la régularité de leur séjour, ainsi que la production d’un document particulier justifiant de la régularité de l’entrée et du séjour de l’enfant étranger, était abandonnée au profit de la seule régularité du séjour des parents.

Dans son commentaire de l’arrêt de la 2ème chambre civile du 14 septembre 2006, (droit de la famille n° 12, décembre 2006, comm. précité) A. Devers relève :

"on s’autorise à penser que les prestations familiales sont désormais dues de plein droit sur la seule justification de fait que ... l’étranger résidant régulièrement en France a la charge de l’enfant résidant en France. La solution serait d’autant moins choquante que les mineurs étrangers bénéficient d’une protection légale contre les mesures d’éloignement. Il serait dès lors cohérent de leur accorder des "prestations indispensables pour leur entretien et leur bien être". (18)

 

B. - La loi du 19 décembre 2005

 

1. - Le nouveau dispositif législatif

Dans son article 89, la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, dite loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, a modifié l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale, lequel est désormais rédigé comme suit :

"Bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France.

Ces étrangers bénéficient des prestations familiales sous réserve qu’il soit justifié, pour les enfants qui sont à leur charge et au titre desquels les prestations familiales sont demandées, de l’une des situations suivantes :

- leur naissance en France ;

- leur entrée régulière dans le cadre de la procédure de regroupement familial visée au livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

- leur qualité de membre de famille de réfugié ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée au 10º de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-13 du même code ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-8 ou au 5º de l’article L. 313-11 du même code ;

- leur qualité d’enfant d’étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée au 7º de l’article L. 313-11 du même code à la condition que le ou les enfants en cause soient entrés en France au plus tard en même temps que l’un de leurs parents titulaires de la carte susmentionnée.

Un décret fixe la liste des titres et justifications attestant de la régularité de l’entrée et du séjour des bénéficiaires étrangers. Il détermine également la nature des documents exigés pour justifier que les enfants que ces étrangers ont à charge et au titre desquels des prestations familiales sont demandées, remplissent les conditions prévues aux alinéas précédents".

En application de ce texte, le décret n° 2006-234 du 27 février 2006 a abrogé le chapitre I (dispositions relatives à la régularité du séjour) du titre I (champ d’application - généralités) du livre V du code de la sécurité sociale, relatif aux prestations familiales et prestations assimilées, comportant les anciens articles D. 511-1 et D. 511-2.

Ce même texte a crée les articles D. 512-1 et D. 512-2 du même code, qui prévoient désormais :

Article D. 512-1 :

(inséré par décret nº 2006-234 du 27 février 2006, art. 1 Journal officiel du 28 février 2006)

"L’étranger qui demande à bénéficier de prestations familiales justifie la régularité de son séjour par la production d’un des titres de séjour ou documents suivants en cours de validité :

1º Carte de résident ;

2º Carte de séjour temporaire ;

3º Certificat de résidence de ressortissant algérien ;

4º Récépissé de demande de renouvellement de l’un des titres ci-dessus ;

5º Récépissé de demande de titre de séjour valant autorisation de séjour d’une durée de trois mois renouvelable portant la mention "reconnu réfugié" ;

6º Récépissé de demande de titre de séjour d’une durée de six mois renouvelable portant la mention "étranger admis au séjour au titre de l’asile" ;

7º Autorisation provisoire de séjour d’une validité supérieure à trois mois ;

8º Passeport monégasque revêtu d’une mention du consul général de France à Monaco valant autorisation de séjour ;

9º Livret spécial, livret ou carnet de circulation ;

10º Récépissé de demande de titre de séjour valant autorisation de séjour d’une durée de validité de trois mois renouvelable délivré dans le cadre de l’octroi de la protection subsidiaire, accompagné de la décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Commission des recours des réfugiés accordant cette protection".

Article D. 512-2 :

(inséré par décret nº 2006-234 du 27 février 2006, art. 1 Journal officiel du 28 février 2006)

"La régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production de l’un des documents suivants :

1º Extrait d’acte de naissance en France ;

2º Certificat de contrôle médical de l’enfant, délivré par l’Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations à l’issue de la procédure d’introduction ou d’admission au séjour au titre du regroupement familial ;

3º Livret de famille délivré par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, à défaut, un acte de naissance établi, le cas échéant, par cet office, lorsque l’enfant est membre de famille d’un réfugié, d’un apatride ou d’un bénéficiaire de la protection subsidiaire. Lorsque l’enfant n’est pas l’enfant du réfugié, de l’apatride ou du bénéficiaire de la protection subsidiaire, cet acte de naissance est accompagné d’un jugement confiant la tutelle de cet enfant à l’étranger qui demande à bénéficier des prestations familiales ;

4º Visa délivré par l’autorité consulaire et comportant le nom de l’enfant d’un étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l’article L. 313-8 ou au 5º de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

5º Attestation délivrée par l’autorité préfectorale, précisant que l’enfant est entré en France au plus tard en même temps que l’un de ses parents admis au séjour sur le fondement du 7º de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ou du 5º de l’article 6 de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ;

6º Titre de séjour délivré à l’étranger âgé de seize à dix-huit ans dans les conditions fixées par l’article L. 311-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Elle est également justifiée, pour les enfants majeurs ouvrant droit aux prestations familiales, par l’un des titres mentionnés à l’article D. 512-1".

L’article L. 512-1, dont le texte n’a pas été modifié, affirme le principe du droit pour toute personne résidant en France, quelle que soit sa nationalité, à bénéficier des prestations familiales pour les enfants à sa charge résidant en France.

Par contre, l’article L. 512-2, après avoir repris dans son premier alinéa le principe d’une attribution de plein droit des dites prestations au bénéficiaire étranger en situation régulière, limite pour l’essentiel, dans son second alinéa, introduit par la loi du 19 décembre 2006, le droit à ces prestations à ceux d’entre eux qui se seront soumis à la procédure de regroupement familial.

En effet, si l’on excepte les enfants nés en France, sont seulement admis, en vertu de ce texte, sans qu’il soit nécessaire de se soumettre à la procédure de regroupement familial :

- les enfants membres de la famille d’un réfugié ;

- les enfants d’étranger bénéficiant du statut d’apatride (article L. 311-13, 10° du code de l’entrée et du séjour des étrangers) ;

- les enfants d’étrangers titulaires d’une carte de séjour délivrée en raison des risques particuliers qu’il encourt dans son pays d’origine, en application de l’article L. 712-1 du même code ;

- les enfants d’étranger titulaire de la carte de séjour délivré en qualité de "scientifique", ou de conjoint de scientifique ;

- les enfants d’étranger ayant bénéficié d’une carte de séjour, en raison de liens personnels et familiaux particuliers avec la France, (article L. 313-11, 7°du même code), mais seulement à condition qu’ils soient entrés en France au plus tard avec l’un des parents titulaires de ladite carte de séjour.

Dans tous les autres cas, l’étranger qui n’a pas sollicité le bénéfice d’un regroupement familial pour que ses enfants le rejoignent, ne peut solliciter à leur profit des prestations familiales.

Les articles D. 512-1 et D. 512-2 fixent, pour leur part, la liste des documents qui permettent de vérifier que le bénéficiaire et ses enfants remplissent les conditions fixées par l’article L. 512-2 nouveau.

 

2. - La présentation des nouvelles dispositions par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée nationale

Dans le rapport d’information sur la mise en application de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée nationale écrit, à propos de la mise en oeuvre de l’article 89 de la loi précitée :

"L’article 89 a modifié le second alinéa de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale fixant les conditions d’attribution des prestations familiales pour les familles étrangères. Cette modification a pour objectif de mettre fin à un différend qui oppose depuis plusieurs années l’administration à la Cour de cassation, qui ne sont pas d’accord sur les conditions d’ouverture de droit aux prestations familiales pour les mineurs étrangers dont les parents sont en situation régulière au regard de la législation sur l’immigration mais qui sont entrés en France sans respecter la procédure du regroupement familial.

À la suite d’un arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2004, qui a précisé que le seul critère déterminant pour l’ouverture de droit aux prestations familiales devait être la régularité du séjour du parent allocataire, sans qu’aucune autre condition ne puisse être exigée au regard de la régularité du séjour des enfants, certaines caisses d’allocations familiales ont accepté de verser des prestations familiales même si les parents ne pouvaient fournir de preuve de la régularité du séjour des enfants au titre du regroupement familial. Cette disparité de traitement des dossiers selon les départements a conduit à de multiples contentieux, les autorités de tutelle des caisses d’allocations familiales ayant fréquemment refusé d’avaliser l’interprétation de la législation faite par les organismes sociaux.

La nouvelle rédaction de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale met fin à toute ambiguïté et conditionne le bénéfice des prestations familiales pour les mineurs étrangers résidant sur le territoire national, à la double condition de la régularité du séjour du parent allocataire et de la régularité de la procédure de regroupement familial.

(...)

Un décret était nécessaire pour réactualiser la liste des titres et des justificatifs attestant de la régularité de l’entrée et du séjour des allocataires étrangers mais surtout pour déterminer les documents exigés pour justifier de la régularité du séjour des enfants pour lesquels les prestations familiales sont demandées. Le décret n°2006-234 du 27 février 2006 pris pour l’application de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale réactualise la liste des justificatifs à apporter pour bénéficier des prestations familiales pour les ressortissants étrangers et réécrit pour ce faire, les articles D.512-1 et D.512-2 du code de la sécurité sociale. Sans détailler la liste des documents prévus, il convient de souligner que ce décret est beaucoup plus précis et dresse une liste des différents documents nécessaires qui sont différenciés selon la situation de l’étranger adulte ou du mineur (autorisation provisoire de séjour, demande du statut de réfugié auprès l’OFPRA, résident de longue date...).

Concernant les mineurs, il est important de noter que désormais les enfants entrés sur le sol français sans respecter la procédure de regroupement familial ne pourront plus ouvrir droit aux prestations familiales. Ce décret devrait mettre un terme à une tolérance de certaines caisses d’allocations familiales, qui avaient accepté de verser des prestations pour les enfants pour lesquels les parents avaient pu produire un document de circulation pour étranger mineur (DCEM) délivré par la préfecture notamment aux mineurs ayant établi leur résidence habituelle en France avant l’âge de 13 ans ou aux enfants d’apatrides pouvant justifier de trois années de résidence en France. La finalité initiale de ce document était de permettre à ces mineurs de sortir temporairement du territoire national et de pouvoir y revenir sans difficulté. Ce document ne figurant pas dans la liste prévue par le décret ; il ne pourra plus servir comme auparavant de justificatif pour les enfants entrés en France en violation de la procédure de regroupement familial". (19)

 

3. - La position du Conseil constitutionnel

Il convient de préciser que cette loi a été soumise au Conseil constitutionnel qui a estimé que, sous la réserve que lorsqu’il sera procédé, dans le cadre de la procédure de regroupement familial, à la régularisation de la situation d’un enfant déjà entré en France, cet enfant devra ouvrir droit aux prestations familiales, l’article 89 de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution :

"11. Considérant que l’article 89 de la loi déférée complète le premier alinéa de l’article L. 512-2 du code de la sécurité sociale aux termes duquel : " bénéficient de plein droit des prestations familiales dans les conditions fixées par le présent livre les étrangers titulaires d’un titre exigé d’eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France" ; qu’il précise que, pour ouvrir droit à des prestations familiales, les enfants d’un ressortissant étranger doivent soit être nés en France, soit y être entrés régulièrement dans le cadre de la procédure de regroupement familial, soit avoir un parent titulaire de la carte de séjour " vie privée et familiale" visée au 7° de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et être entrés en France au plus tard en même temps que lui, soit relever d’une situation particulière en qualité d’enfant de réfugié, d’apatride, de bénéficiaire de la protection subsidiaire ou de titulaire du titre de séjour délivré en qualité de scientifique ;

12. Considérant que, selon les requérants, en subordonnant, dans le cas général, l’ouverture du droit aux prestations familiales, au titre des enfants étrangers nés hors de France, à la condition qu’ils y soient entrés dans le respect de la procédure de regroupement familial, ces dispositions méconnaîtraient le principe d’égalité, ainsi que le droit de mener une vie familiale normale ;

13. Considérant que le dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 dispose : "La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement" ; qu’il résulte de cette disposition que les étrangers dont la résidence en France est stable et régulière ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale ;

14. Considérant, toutefois, qu’aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle ne confère aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national ; qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre la sauvegarde de l’ordre public, qui est un objectif de valeur constitutionnelle, et le droit de mener une vie familiale normale ;

15. Considérant, en premier lieu, que la procédure de regroupement familial établie par le livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est une garantie légale du droit des étrangers établis de manière stable et régulière en France à y mener une vie familiale normale ; que cette procédure ne méconnaît ni le dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, ni le principe d’égalité, dès lors qu’elle fixe à cet égard des règles adéquates et proportionnées ; qu’en particulier, elle n’interdit pas de déroger à la règle selon laquelle le regroupement familial ne peut être demandé que pour des enfants résidant hors de France à la date de la demande ;

16. Considérant, en deuxième lieu, qu’en adoptant la disposition contestée, le législateur a entendu éviter que l’attribution de prestations familiales au titre d’enfants entrés en France en méconnaissance des règles du regroupement familial ne prive celles-ci d’effectivité et n’incite un ressortissant étranger à faire venir ses enfants sans que soit vérifiée sa capacité à leur offrir des conditions de vie et de logement décentes, qui sont celles qui prévalent en France, pays d’accueil ; qu’en portant une telle appréciation, le législateur n’a pas opéré, entre les exigences constitutionnelles en cause, une conciliation manifestement déséquilibrée ;

17. Considérant, en troisième lieu, que la différence établie par le législateur entre les enfants entrés en France dans le cadre de la procédure de regroupement familial et ceux qui y sont entrés en méconnaissance de cette procédure est en rapport avec l’objectif qu’il s’est fixé ; que doit être dès lors rejeté le moyen tiré d’une rupture d’égalité ;

18. Considérant, toutefois, que, lorsqu’il sera procédé, dans le cadre de la procédure de regroupement familial, à la régularisation de la situation d’un enfant déjà entré en France, cet enfant devra ouvrir droit aux prestations familiales ;

19. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, l’article 89 de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution".

 

4. - La position du défenseur des enfants

Dans ses derniers rapports, le défenseur des enfants dénonçait le refus opposé par les caisses d’allouer les prestations familiales aux étrangers, en séjour régulier, dont les enfants étaient arrivés en France par une autre voie que celle du regroupement familial.

Se fondant sur l’arrêt de l’assemblée plénière de notre Cour du 16 avril 2004, le défenseur avait soumis au ministre de la santé et de la protection sociale un projet de réforme reprenant cette position.

Dans son rapport 2005 (p. 14 et p. 87), le défenseur a constaté l’existence de blocages persistants dans l’attribution des prestations familiales aux étrangers résidant régulièrement sur le territoire et fait la proposition suivante :

"le document de circulation pour étranger mineur délivré par la préfecture même si les enfants ne sont pas arrivés par la voie du regroupement familial" pourrait constituer un titre suffisant pour ouvrir droit aux allocations familiales dès lors que la situation des parents est régulière. Un projet de décret avait été soumis au conseil d’administration de la CNAF le 1er mars 2005.

Dans son rapport 2006 (p. 74), le défenseur des enfant a , à nouveau, abordé la question de l’attribution des prestations familiales au bénéfice d’enfants dont les parents sont en situation régulière en déplorant le caractère restrictif des dispositions instituées par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006.

 

5. - Les recommandations du comité des droits de l’enfant des Nations unies

Instance consultative des Nations unies en charge de la mise en oeuvre de la Convention internationale des droits de l’enfant, le comité des droits de l’enfant a fait mention, dans ses recommandations faites en 2004 à l’issue d’un rapport périodique sur la France, de ses préoccupations concernant l’existence de restrictions d’accès aux allocations familiales en ce qui concerne certains groupes d’enfants et a encouragé la France à prendre des mesures afin que le versement des allocations familiales ne soit pas lié aux modalités de l’entrée de l’enfant sur le territoire français (recommandation 47, 36ème session du comité des droits de l’enfant, observations finales, CRC/C/15Add du 30 juin 2004). Un prochain rapport périodique a été fixé au 5 septembre 2007.

 

 

IV. - Le contexte international de la question posée

A . - Les normes internationales multilatérales

1. - La convention internationale des droits de l’enfant (CIDE)

La Convention internationale des droits de l’enfant, adoptée le 20 novembre 1989 par l’assemblée générale des Nations unies, signée à New York le 26 janvier 1990 et ratifiée par la France le 7 août 1990, n’instaure pas en tant que tel un droit au regroupement familial, mais dispose :

- dans son article 3-1 : "Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

- dans son article 3-2  : "Les Etats parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien être...".

- dans son article 9 § 1  : " Les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré ( ... )".

- dans son article 10 § 1 : "Conformément à l’obligation incombant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif ( ... )".

- dans son article 24-1 : "les Etats parties reconnaissent le droit de l’enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils s’efforcent de garantir qu’aucun enfant ne soit privé du droit d’avoir accès à ces services".

- dans son article 26  : "les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale.

Les prestations doivent, lorsqu’il y a lieu, être accordées compte tenu des ressources et de la situation de l’enfant et des personnes responsables de son entretien, ainsi que de toute autre considération applicable à la demande de prestation faite par l’enfant ou en son nom".

- dans son article 27  : "1 . Les Etats parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social ( ... ). 2 . Les Etats parties adoptent les mesures appropriées, compte tenu des conditions nationales et dans la mesure de leurs moyens, pour aider les parents et autres personnes ayant la charge de l’enfant à mettre en oeuvre ce droit et offrent, en cas de besoin, une assistance matérielle et des programmes d’appui, notamment en ce qui concerne l’alimentation, le vêtement et le logement ( ... )".

 

2. - Les articles 8, 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et 1er du protocole n° 1

L’article 8 relatif au droit au respect de la vie privée et familiale dispose :

"1. - Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. - Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui".

L’article 14 dispose :

"La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation".

L’article 1er du protocole additionnel dispose, concernant la protection de la propriété :

"Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes".

 

3. - Les autres dispositions

La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (JOCE C 364/1) prévoit dans son article 24 relatif aux droits de l’enfant :

"1. - les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien être. .. ;

2. - dans les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par des autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

L’absence de toute précision sur la nationalité de M. X... ne permet pas de déterminer si une convention bilatérale entre son pays d’origine et la France serait applicable concernant les prestations sociales et plus précisément les allocations familiales.

 

B. - La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de protection sociale des étrangers

1) d’une application combinée des articles 14 de la Convention et 1er du protocole additionnel n° 1

Le droit aux prestations sociales ne fait pas partie des droits garantis en tant que tels par la Convention, aussi, la Cour européenne a-t-elle dû procéder à une construction jurisprudentielle pour inclure, dans sa sphère de compétence, ce nouveau champ. (20)

Sur les principales décisions intervenues voir les conclusions de M. le premier avocat général de Gouttes, dans l’affaire n° 02-30.157 ayant donné lieu à l’arrêt de l’assemblée plénière de cette Cour du 16 avril 2004.

Pour résumer brièvement cette évolution, il convient de rappeler que :

- dans une affaire n° 39/1995/545/631, X... / Autriche (arrêt du 16 septembre 1996, req. n° 17371/90) : saisie par un ressortissant turc à qui l’agence nationale pour l’emploi autrichienne avait refusé l’attribution d’une avance sur pension sous forme d’allocation d’urgence (aide versée aux chômeurs en fin de droit pour leur assurer un revenu vital minimum) au seul motif qu’il n’avait pas la nationalité autrichienne, la Cour européenne, faisant une application combinée des articles 14 de la Convention et 1er du protocole n° 1, et assimilant l’allocation d’urgence à un droit patrimonial, a estimé que la différence de traitement entre autrichiens et étrangers ne reposait sur aucune "justification objective et raisonnable" ;

- reprenant cette analyse, la Cour européenne, dans une affaire X... / France, arrêt du 30 septembre 2003, req. n° 40892/98, s’agissant de l’octroi d’une allocation adulte handicapé refusée à un ressortissant ivoirien adopté, durant sa minorité, par une famille française, a considéré qu’il bénéficiait d’un droit patrimonial au sens de l’article 1er du protocole et que, même si à l’époque des faits, elle n’était pas liée à des accords de réciprocité avec la Côte d’Ivoire, la France ne pouvait faire valoir aucune "justification objective et raisonnable" justifiant un traitement différencié, de sorte que l’ article 14 de la Convention, combiné avec l’article 1er du protocole, avaient été méconnus.

La Cour européenne a ainsi jugé :

"46. Selon la jurisprudence de la Cour, une distinction est discriminatoire au sens de l’article 14 si elle "manque de justification objective et raisonnable", c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un "but légitime" ou s’il n’y a pas de "rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé". Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (voir notamment Gaygusuz...). Toutefois, seules des considérations très fortes peuvent amener la Cour à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement exclusivement fondée sur la nationalité (X... / Autriche, req. n° 17371/90, précité) ;

47. En l’espèce, la Cour constate d’abord que le requérant a légalement séjourné en France, où il a bénéficié du RMI, lequel n’est pas soumis à la condition de nationalité. Elle rappelle que le refus des autorités internes de lui accorder l’allocation litigieuse reposait exclusivement sur le constat qu’il ne possédait pas la nationalité appropriée, condition d’attribution posée par l’article L. 821-1 du code de la sécurité sociale applicable au moment des faits ;

48. Par ailleurs, il n’est pas établi, ni même allégué, que le requérant ne remplissait pas les autres conditions légales pour l’attribution de la prestation sociale en question( ... ) ;

49. ( ... ) La différence de traitement, en ce qui concerne le bénéfice des prestations sociales, entre les ressortissants français ou de pays ayant signé une convention de réciprocité et les autres étrangers ne reposait sur aucune "justification objective et raisonnable ( ... )" ;

50. Partant, il y a eu méconnaissance de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1 du protocole n° 1".

Il est intéressant de noter l’opinion dissidente de Mme la juge Mularoni favorable à une application combinée des articles 8 et 14 de la Convention. Après avoir relevé que l’article 14 n’a pas d’existence indépendante, elle relève que, bien que l’article 8 ne garantisse pas en tant que tel, un droit à allocation aux adultes handicapés, la situation de la requête tombe sous l’empire de cette disposition.

 

2) à une application combinée des articles 8 et 14 de la Convention européenne

La Cour européenne, dans un arrêt X... / Autriche du 27 mars 1998 (req. n° 20458/92), s’était déjà prononcée, dans un litige relatif à l’allocation d’un congé parental à un père, sur l’application combinée de l’article 8 et de l’article 14. Après avoir relevé que l’article 14 n’avait pas d’existence indépendante, la Cour avait considéré ensuite que :

"29 . l’attribution de l’allocation de congé parental permettant à l’Etat de témoigner son respect pour la vie familiale, au sens de l’article 8 de la Convention, elle entre donc dans le champ d’application de ce dernier".

Dans deux décision récentes du 15 février 2006, X... / Germany (req. n° 58453/00) et X... / Germany (req. n° 59140/00), la Cour européenne reprend l’application combinée des articles 14 et 8 de la Convention.

Ces affaires concernaient des ressortissants polonais qui s’étaient vu refuser le bénéfice des allocations familiales au motif qu’ils n’étaient pas en possession d’un titre de séjour permanent ou provisoire.

La Cour constitutionnelle allemande, saisie d’affaires similaires, avait jugé, le 6 juillet 2004, que les dispositions allemandes en vigueur sur les allocations familiales étaient contraires à l’égalité de traitement consacrée par l’article 3 § 1 de la loi fondamentale allemande et invité le législateur à amender la loi.

Pour sa part, la Cour européenne a rappelé :

"que selon sa jurisprudence une différence de traitement est discriminatoire au sens de l’article 14 de la Convention si elle ne repose pas sur une justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un "but légitime" ou s’il n’existe pas un "rapport de proportionnalité raisonnable entre les moyens employés et le but recherché". Cela dit, les Etats qui ont ratifié la Convention jouissent d’une certaine latitude pour déterminer si et dans quelle mesure des différences dans des situations par ailleurs analogues justifient une différence de traitement ;

La Cour n’est pas appelée à décider d’une manière générale dans quelle mesure il est justifié de distinguer, en matière de prestations sociales, entre les titulaires de différentes catégories de permis de séjour ; elle doit se limiter à la question de savoir si la législation allemande en matière d’allocations familiales telle qu’elle est appliquée dans les affaires des requérants a violé les droits des intéressés garantis par la Convention. Comme la Cour constitutionnelle fédérale, la Cour ne discerne pas de motifs propres à justifier la différence établie, pour la reconnaissance du droit à percevoir des allocations familiales, entre, d’une part, les étrangers titulaires d’un permis de séjour permanent et d’autre part les étrangers non titulaires de pareil permis de séjour. Aussi, la Cour juge-t-elle, à l’unanimité, qu’il y a eu violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 dans les deux affaires".

La question qui subsiste est donc celle de savoir de quelle marge de manoeuvre disposent les Etats pour maintenir, dans l’octroi de contributions sociales, des conditions liées à la durée de séjour des étrangers sur le territoire ou à la nature du titre de séjour sous couvert duquel ils y sont entrés.

 

C. - La prise en considération de l’intérêt primordial de l’enfant dans la jurisprudence

1. - L’intérêt primordial de l’enfant et le respect de la vie familiale

La Cour européenne dans un arrêt du 28 juin 2007, affaire X... / Luxembourg (req. n° 76240/01), a été saisie, sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention, du refus, par les juridictions luxembourgeoises, de reconnaître une décision d’adoption plénière prononcée par une juridiction péruvienne.

La Cour, prenant en considération la Convention internationale des droits de l’enfant, énonce, dans des termes dépourvus d’ambiguïté :

"120. - en ce qui concerne plus précisément les obligations positives que l’article 8 fait peser sur les Etats contractants en la matière, celles-ci doivent s’interpréter à la lumière de la convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 ;

133. - rappelant que c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit primer dans ce genre d’affaires, la Cour estime que les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique créé valablement à l’étranger et correspondant à une vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention.( ... )".

Dans une décision X... / République Tchèque (arrêt du 21 juin 2007, req. n° 23499/06) la Cour européenne, à qui il était demandé de statuer dans une procédure d’assistance éducative, après avoir relevé qu’une telle mesure de placement des enfants constituait une ingérence dans le droit protégé par l’article 8 et ne pouvait se justifier que par un besoin social impérieux proportionné au but recherché, a jugé que :

"55 - ( ... ) à cette fin, elle tiendra compte du fait que l’éclatement de la famille constitue une ingérence très grave ; une telle mesure doit donc reposer sur des considérations inspirées par l’intérêt de l’enfant et ayant assez de poids et de solidité".

La Cour européenne, dans son interprétation de l’article 8 de la Convention, intègre par conséquent l’intérêt primordial de l’enfant tel qu’il résulte de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

 

2. - La prise en considération de l’intérêt primordial de l’enfant par les juridictions administratives et judiciaires

Le Conseil d’Etat a, très tôt, fait une application directe de certains des articles de la Convention internationale des droits de l’enfant, distinguant notamment ceux qui pouvaient être self executing. Parmi ceux ci, l’article 3-1 de la Convention.

Dans un arrêt topique du 22 septembre 1997, n° 161364, le Conseil d’Etat a annulé, sur le fondement de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant, les décisions du préfet de la Moselle et du tribunal administratif de Strasbourg rejetant la demande d’une ressortissante turque, titulaire d’une carte de résident de 10 ans qui avait, hors toute procédure de regroupement familial, fait entrer sur le territoire français son fils âgé de 4 ans. Le Conseil, appliquant directement l’article 3-1 a jugé :

"Considérant qu’aux termes de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 26 janvier 1990, publiée par décret du 8 octobre 1990 : "dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait d’institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale", qu’il résulte de ces stipulations, qui peuvent être invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir, que, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que Melle X..., célibataire de nationalité turque, ( ... ) a irrégulièrement ramené de Turquie en France, le 13 janvier 1993, son fils Tolga, alors âgé de 4 ans, puis a demandé au préfet de la Moselle, l’admission au séjour de cet enfant, dans le cadre du regroupement familial ; que le préfet ( ... ) a d’une part rejeté sa demande en se fondant sur le caractère irrégulier de l’entrée en France de l’enfant et, d’autre part enjoint à Melle X... de prendre toutes dispositions nécessaires pour faire quitter la France au jeune Tolga dans le délai d’un mois ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que ni le père de l’enfant, qu’il ne connaissait pas, et qui n’avait jamais fourni aucune aide pour son éducation, ni aucune autre personne proche de la famille, ne pouvait recevoir l’enfant en Turquie ; que dans ces conditions, la décision du préfet de renvoyer le jeune Tolga en Turquie et de le séparer, même provisoirement de sa mère, porte atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant et doit être regardée comme contraire à l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant". (21)

Pour sa part, la Cour de cassation, dans un premier temps, avait considéré que, dans son ensemble, la Convention des droits de l’enfant n’avait pas de caractère "self executing". (cass. 1ère, 10 mars 1993, Bull. n° 103, 2 juin 1993, Bull. n°195, 15 juillet 1993, Bull. n° 259 , 4 janvier 1995, Bull. n° 2). Cette position avait été critiquée par la doctrine.

Par un premier arrêt du 18 mai 2005, (Bull. 2005, I, n° 212) la 1ère chambre de la Cour a mis fin à cette jurisprudence. Au visa des articles 3-1 et 12-2 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant qu’elle a pris l’initiative d’introduire dans le débat, ainsi que des articles 388-1 du code civil et 338-1, 338-2 du nouveau code de procédure civile, elle a considéré que "dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel, que son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée".

La Cour a fait application de l’article 3 -1 de la Convention dans plusieurs décisions subséquentes (dans une affaire 02-16.336, Bull. 2005, I, n° 211 ayant donné lieu à un arrêt rendu aussi le 18 mai 2005 concernant l’organisation d’un droit de visite).

Poursuivant dans le même sens, la 1ère chambre, dans un arrêt du 14 juin 2005 (n° 04-16.942, Bull. 2005, I, n° 245) concernant un déplacement illicite d’enfant pour lequel la cour d’appel avait ordonné le retour immédiat de l’enfant aux Etats-Unis, a très clairement réaffirmé "qu’en vertu de l’article 3 -1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, disposition qui est d’application directe devant la juridiction française, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant".

La Cour, dans un arrêt du 13 juillet 2005 (n° 05-10.519, Bull. 2005, I, n° 334), a repris la formulation précédemment énoncée pour lier l’exception au retour de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle (article 13 b de la Convention de la Haye) à l’article 3-1 de la Convention de New York "disposition qui est d’application directe devant la juridiction française", les risques de danger grave ou de création d’une situation intolérable devant s’apprécier "en considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant".

Dans sa jurisprudence ultérieure, la 1ère chambre a fait une application directe de l’article 3-1 de la Convention (voir notamment cass. 1ère, 22 novembre 2005, Bull. 2005, I, n° 434, 13 mars 2007, Bull. 2007, I, n° 103).

Cette évolution significative a été relevée par la doctrine qui a noté "la CIDE a enfin trouvé grâce aux yeux de la Cour de cassation" (voir notamment droit de la famille, juillet août 2005, note Gouttenoire).

 

 

V. - Des préoccupations nationales et internationales antagonistes

A. - Les préoccupations nationales liées au contrôle des flux migratoires

Un durcissement des politiques d’immigration conduit les Etats européens à renforcer les règles de police et de séjour des étrangers. Ce durcissement se traduit notamment par des dispositifs subordonnant les prestations sociales à l’exigence d’une entrée sous couvert d’un regroupement familial, lui-même soumis à des exigences renforcées. Des associations, telles le GISTI (groupe d’information et de soutien des immigrés), dénoncent cette évolution.

 

1. - La procédure de regroupement familial mise en place par l’ANAEM (agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations ayant remplacé, en 2005, l’OMI)

Après l’accord du préfet sur le regroupement familial, la famille doit présenter une demande de visa long séjour auprès de l’ambassade ou du consulat compétent. A son arrivée en France, un contrôle médical est effectué et un certificat médical remis aux intéressés. En 2006, l’ANAEM a organisé 205 713 visites médicales. Outre leur aspect sanitaire, ces visites constituent une première étape obligatoire, l’obtention du certificat déterminant notamment l’ouverture des droits à prestations sociales.

 

2. - La directive n° 2003/86 sur le droit au regroupement familial

Le droit communautaire a vocation à s’appliquer aux ressortissants de l’Union, toutefois, des dispositions sont intervenues concernant les résidents non communautaires.

Le Conseil a adopté une directive n° 2003/86 du 22 septembre 2003 sur le regroupement familial (JOCE L 251/12 du 3/10/2003) afin de fixer les conditions du droit au regroupement familial pour les ressortissants de pays tiers résidant légalement sur le territoire des Etats membres.

Le Parlement a formé un recours en annulation des articles 4, 6 et 8 de cette directive et soutenu qu’elle ne respectait pas notamment l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, ainsi que la Convention internationale des droits de l’enfant.

La Cour de justice, dans un arrêt du 27 juin 2006 (affaire C- 540/03) (22), après avoir rappelé que le droit communautaire protégeait les droits fondamentaux tels qu’il résultent notamment de la Convention européenne des droits de l’homme, a rejeté ce recours et relevé, concernant le respect de la vie familiale, que la directive maintenait pour les Etats une marge d’appréciation limitée qui n’est pas différente de celle reconnue par la Convention européenne des droits de l’homme. La Cour s’est aussi expliquée sur le critère d’intégration qui peut être exigé pour l’enfant de plus de 12 ans et a invité les juridictions à poser toute question préjudicielle utile sur l’interprétation de la directive.

Dans ses conclusions sur cette affaire C 540 / 03, l’avocat général Mme Kokott résumait comme suit l’équilibre nécessaire à trouver entre protection de la vie familiale et intérêts étatiques :

"78 - Même si l’on tient compte de la charte sociale européenne et d’autres conventions internationales, on ne saurait en déduire, pour les ressortissants de pays tiers, un droit au regroupement de leurs familles dans l’Etat d’accueil. Aussi bien le Conseil que la Commission admettent cependant qu’un tel droit peut leur être reconnu, à titre exceptionnel, sur la base d’une appréciation de l’ensemble des circonstances de l’espèce. La commission en conclut à juste titre que le droit communautaire ne saurait autoriser des restrictions systématiques au droit au regroupement familial des enfants, mais doit laisser une marge d’appréciation suffisante pour de tels cas exceptionnels" (23).

Le législateur français, par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, a transposé notamment cette directive.

L’exposé des motifs de la loi n° 2006-911 précisait, concernant le titre II de la loi concernant l’immigration pour motifs de vie privée et familiale :

"Le chapitre II réforme les conditions du regroupement familial, dans le respect des dispositions de la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial.

L’article 30 fixe à dix-huit mois, au lieu d’un an, le délai de séjour régulier en France préalable au dépôt d’une demande de regroupement familial.

L’article 31 précise les modalités de calcul des ressources exigées du demandeur, desquelles sont expressément exclus les minima sociaux : le ressortissant étranger demandant à être rejoint par sa famille doit démontrer qu’il peut la faire vivre des revenus de son travail.

De plus, l’’étranger qui demande à être rejoint par son conjoint et ses enfants mineurs dans le cadre de la procédure du regroupement familial devra justifier se conformer aux principes qui régissent la République française. Ce faisant, il devra faire la preuve de sa volonté d’intégration à la société qui l’accueille.

L’article 32 donne à l’administration la possibilité, en cas de rupture de la vie commune, de retirer le titre de séjour, et non seulement la carte de séjour temporaire, délivré au conjoint d’un ressortissant étranger en situation régulière, autorisé à le rejoindre au titre du regroupement familial".

Les conditions d’accès des ressortissants étrangers de pays tiers au territoire national dans le cadre du regroupement familial ont été durcies.

 

3. - La marge d’appréciation nationale

La Cour européenne dans ses décisions relatives à l’attribution de prestations à des ressortissants étrangers (cf. supra) ou en matière de double peine (affaire X... c/ Pays-Bas du 18 octobre 2006, req. n° 46410/99) a toujours affirmé le principe selon lequel les Etats ont le droit de contrôler l’entrée des non nationaux sur leur sol :

"54 - ( ... ) la Convention ne garantit pas le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays particulier, ... Toutefois, leurs décisions en la matière, dans la mesure où elles porteraient atteinte à un droit protégé par le paragraphe 1 de l’article 8, doivent se révéler nécessaires dans une société démocratique, c’est-à- dire justifiées par un besoin social impérieux et notamment proportionnées au but légitime poursuivi ..." (24)

C’est en conséquence au terme d’une analyse in concreto et suivant des critères déjà dégagés par la Cour européenne (situation familiale, durée du séjour, âge de l’enfant...), qu’un équilibre doit être trouvé entre respect de la vie familiale et préoccupations étatiques.

Sur la détermination de l’ampleur de cette marge d’appréciation, il convient de relever que la Cour de justice des communautés, dans son arrêt du 27 juin 2006 précité (affaire C. - 540/03), a donné quelques indications intéressantes.

Après avoir expressément visé la jurisprudence de la Cour européenne et l’arrêt X... / Pays Bas, req. n° 31465/96 (cf. infra) puis rappelé les termes de la Convention internationale des droits de l’enfant (articles 9 § 1 et 10 § 1), enfin souligné que l’importance pour l’enfant de la vie familiale ne crée pas de droit subjectif pour les membres d’une famille à être admis sur le territoire d’un Etat, la Cour de justice conclut :

"104. - il convient de constater que, si la directive laisse aux Etats membres une marge d’appréciation, celle-ci est suffisamment large pour leur permettre d’appliquer les règles de la directive dans un sens conforme aux exigences découlant de la protection des droits fondamentaux".

 

B. - Les préoccupations liées à l’équilibre financier des régimes de prestations familiales

L’équilibre financier de la sécurité sociale peut-il être considéré comme un motif impérieux d’intérêt général ?

Dans un arrêt SCM Scanner de l’ouest lyonnais et autres / France du 21 juin 2007, la Cour européenne, amenée à se prononcer sur une loi portant financement de la sécurité sociale, a jugé que :

"31. - la Cour rappelle qu’en principe un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier une telle intervention législative. Elle relève surtout que la corrélation entre le risque financier invoqué et les procédures pendantes dont l’issue a été déterminée par la loi de validation n’est nullement établie. En effet, le gouvernement ne fournit aucun renseignement de quelque nature que ce soit quant au nombre de recours en annulation pendants devant la juridiction administrative, ni aucune évaluation concrète et partant crédible, du coût virtuel de l’issue favorable de ces procédures.

33. - Aucun des arguments présentés par le Gouvernement ne convainc donc la Cour de la légitimité et de la proportionnalité de l’ingérence. Compte tenu de ce qui précède, l’intervention législative litigieuse, qui réglait définitivement, de manière rétroactive, le fond du litige opposant les requérants à l’Etat devant les juridictions internes, n’était pas justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général".

La Cour européenne avait adopté un raisonnement identique dans l’affaire X... c/ France du 9 avril 2007 (req. n° 20127/03...)  :

"76. Quant à "l’impérieux motif d’intérêt général", évoqué par le Gouvernement, la Cour rappelle qu’en principe un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier une telle intervention législative. En tout état de cause, dans les faits de l’espèce, aucun élément ne vient étayer l’argument selon lequel l’impact aurait été d’une telle importance que l’équilibre du secteur de la santé et de la protection sociale aurait été mis en péril...".

Dans un arrêt X... c/ France du 12 juin 2007 (req. n° 40191/02), la Cour européenne, amenée à statuer aussi sur les dispositions d’une loi de validation modifiant le code de la consommation sur les offres de prêt, reprend les mêmes arguments :

"40. La Cour rappelle qu’en principe un motif financier ne permet pas à lui seul de justifier une telle intervention législative. En tout état de cause, en l’espèce aucun élément ne vient étayer l’argument selon lequel l’impact aurait été d’une telle importance que l’équilibre du secteur bancaire et l’activité économique en général auraient été mis en péril ( ... )".

Le motif impérieux d’intérêt général qui pourrait trouver son fondement dans l’équilibre financier des caisses d’allocations familiales, ne paraît pas constituer, à lui seul, un motif suffisant.

 

C. - Les exigences conventionnelles

1. - Le contrôle de proportionnalité

La Cour européenne ne déduit pas de l’article 8 de la Convention une obligation générale au regroupement familial dans le seul but de respecter le choix des familles de résider dans un certain pays. Elle souligne que l’étendue de l’obligation pour un Etat d’admettre sur son territoire des parents d’immigrés dépend de la situation des intéressés et de l’intérêt général.

Dans un arrêt X... / Pays Bas (21 septembre 2001, req. n° 31465/96), la Cour européenne s’est prononcée sur l’application de l’article 8 en matière de regroupement familial. M. X..., titulaire d’un permis d’établissement, résidait aux Pays Bas. Marié en Turquie, sa femme y a résidé donnant naissance à un premier enfant qui a été confié à la garde d’une tante. Mme X... a ensuite décidé de rejoindre seule son époux aux Pays Bas où elle a donné naissance à un deuxième enfant.

Les autorités néerlandaises ont décidé que la fille aînée ne remplissait pas les conditions du regroupement au motif qu’elle était devenue membre de la cellule familiale de sa tante.

La Cour européenne a d’abord précisé que du seul fait de sa naissance, il existait entre la fille aînée restée en Turquie et ses parents un lien constitutif de "vie familiale".

Sur le point de savoir si l’Etat avait manqué à une "obligation positive" en ne permettant pas aux intéressés de maintenir et de développer une vie familiale, la Cour européenne a considéré que :

"36- pour établir l’étendue des obligations de l’Etat, la Cour est appelée à examiner les faits de la cause en se fondant sur les principes applicables, qui ont été énoncés dans ses arrêts Gül et Ahmut :Bull. civ. 2003, avis n° 2, p. 3, pour l’absence de difficulté sérieuse, à rapprocher de Bull. civ. 2003, avis n° 1, p. 1

" a ) l’étendue de l’obligation pour un Etat d’admettre sur son territoire des parents d’immigrés dépend de la situation des intéressés et de l’intérêt général ;

b ) d’après un principe de droit international bien établi, les Etats ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux de traités, de contrôler l’entrée des non nationaux sur leur sol ;

c ) en matière d’immigration, l’article 8 ne saurait s’interpréter comme comportant pour un Etat l’obligation générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur résidence commune et de permettre le regroupement familial sur son territoire".

37- Dans son analyse, la Cour prend en considération l’âge des enfants concernés, leur situation dans leur pays d’origine et leur degré de dépendance par rapport à des parents. On ne saurait en effet analyser la question du seul point de vue de l’immigration, en comparant cette situation avec celle de personnes qui n’ont créé des liens familiaux qu’une fois établis dans leur pays hôte.

40 - ( ... ) les deux premiers requérants ont établi leur vie de couple aux Pays Bas où ils séjournent légalement depuis de nombreuses années et où un second enfant est né en 1990, puis un troisième en 1994. Ces deux enfants ont toujours vécu aux Pays Bas, dans l’environnement culturel de ce pays et y sont scolarisés. Ils n’ont de ce fait que peu ou pas de liens autres que la nationalité avec leur pays d’origine... et il existait donc de leur chef des obstacles à un transfert de la vie familiale en Turquie. Dans ces conditions la venue de Sinem aux Pays Bas constituait le moyen le plus adéquat pour développer une vie familiale avec celle-ci d’autant qu’il existait, vu son jeune âge une exigence particulière de voir favoriser son intégration dans la cellule familiale de ses parents...

41 - En ne laissant aux deux premiers requérants que le choix d’abandonner la situation qu’ils avaient acquise aux Pays Bas ou de renoncer à la compagnie de leur fille aînée, l’Etat défendeur a omis de ménager un juste équilibre entre les intérêts des requérants d’une part et son propre intérêt à contrôler l’immigration, de l’autre, sans qu’il soit nécessaire pour la Cour d’aborder la question de savoir si les proches de Sinem résidant en Turquie sont disposés et aptes à s’occuper d’elle ...

42 - Par conséquent, il y a eu violation de l’article 8 de la Convention".

C’est donc au terme d’une analyse in concreto de la situation d’espèce et après l’avoir examiné au regard des critères définis dans le considérant 37 précité, que la Cour européenne se prononce sur ce difficile équilibre entre intérêts individuels et étatiques.

Saisie par le tribunal du travail de Bruxelles d’une question préjudicielle, relative à la loi instituant des prestations familiales garanties et à l’impossibilité pour l’enfant belge d’une mère en séjour illégal d’en bénéficier, la Cour d’arbitrage de Belgique, dans une décision du 28 juin 2006, après avoir procédé à un contrôle de proportionnalité et examiné si l’exigence d’une résidence régulière n’avait pas d’effets sur les droits de l’enfant et ne créait pas de discrimination entre enfants belges, a jugé que les dispositions nationales ne violaient pas la Constitution dans la mesure où l’aide sociale pouvant, par ailleurs, être octroyée à l’enfant prenait en considération le fait que sa mère ne bénéficiait pas des prestations familiales garanties ; ce mécanisme de compensation entre deux prestations permet de pouvoir gommer la discrimination.

 

2. - Le respect du principe de non discrimination

- Un principe largement entendu par la Cour européenne

Dans l’arrêt X... / Autriche (arrêt du 16 septembre 1996, req. n° 17371/90) précité la Cour européenne, après avoir relevé que le refus des autorités de lui accorder l’allocation d’urgence reposait sur le seul fait qu’il ne possédait pas la nationalité autrichienne, concluait que cette différence de traitement entre Autrichiens et étrangers ne reposait sur aucune justification objective et raisonnable.

La Cour européenne utilise le critère de la justification objective et raisonnable pour constater que le Gouvernement n’avançait, dans cette espèce, aucun argument convaincant pour expliquer que le requérant, qui se trouvait dans une situation analogue à celle d’un ressortissant autrichien quant à son droit à l’obtention de la prestation, soit traité différemment.

Dans l’arrêt X... / France (arrêt du 30 septembre 2003, req. n° 40892/98) précité la Cour européenne, adoptant le même raisonnement, considère :

"41- que l’exclusion du requérant du bénéfice de l’AAH... s’est fondée sur des critères -la nationalité ou le fait d’être ressortissant d’un pays ayant conclu avec la France une convention de réciprocité relative à cette allocation - qui constituent une distinction relevant des dispositions de l’article 14",

et, reprenant le même critère, à savoir celui d’une justification objective et raisonnable, conclut que le Gouvernement n’avance aucun argument convaincant en ce sens, de sorte qu’ il y a eu méconnaissance de l’ article 14 de la Convention combiné avec l’article 1er du protocole.

- Un principe plus strictement encadré par la Cour de justice des communautés

Pour prétendre à une égalité de traitement, la Cour de justice se montre plus restrictive que la Cour européenne et exige deux critères : l’existence d’un déplacement dans la communauté et un rattachement personnel à un Etat membre.

Ainsi, dans un arrêt du 11 octobre 2001 (affaires jointes C.95/99 à C.98/99), la Cour de justice a jugé, s’agissant d’allocations familiales supprimées à des ressortissants de pays tiers ayant la qualité d’apatride, et ne disposant pas d’une carte de séjour ou d’un permis de séjour ouvrant droit aux allocations familiales en Allemagne que :

"les travailleurs qui sont apatrides ou réfugiés résidant sur le territoire de l’un des Etats membres, ainsi que les membres de leur famille, ne peuvent pas invoquer les droits conférés par le règlement n° 1408/71 lorsqu’ils se trouvent dans une situation dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur de ce seul Etat membre".

En d’autres termes, pour que le droit communautaire puisse trouver application, encore faut-il qu’intervienne un déplacement à l’intérieur de la communauté. Dans ses conclusions dans l’affaire précitée, l’avocat général Jacobs relevait :

"61- ( ... ) en général, ce sont les règles nationales qui continuent à régir l’acquisition et la portée de ces droits. Les règlements garantissent simplement aux personnes relevant de leur champ d’application le bénéfice, tant des principes de totalisation et d’exportation des prestations, que d’ une protection contre tout inconvénient susceptible de résulter de leur déplacement à l’intérieur de la communauté ou de la présence de leur chef, de tout autre élément transfrontalier" (25).

CONCLUSION

La Cour devra au préalable s’interroger d’une part sur la recevabilité de la demande d’avis en ce qu’elle concerne la conventionnalité d’une disposition de droit interne, d’autre part sur la nature même de la demande qui suppose une appréciation in concreto des circonstances de l’espèce.

Sur le fond, si les Etats restent libres de leur politique d’immigration, la Cour européenne, dans sa jurisprudence récente, a dégagé un certain nombre de critères tendant à établir un équilibre entre le propre intérêt des familles étrangères et les préoccupations migratoires des Etats.

La Cour doit-elle d’ores et déjà, au vu des éléments dont elle dispose, se prononcer ou bien n’appartient-il pas au juge du fond de procéder à cette analyse en prenant en considération la jurisprudence européenne et sous réserve d’un contrôle ultérieur par notre Cour ?

 

 

 

 

1. Sur cette question, cf supra l’avis de Mme Morin et de M. l’avocat général Legoux sous l’avis 0030002 P du 1° décembre 2003

2. Dalloz 1975, p. 529

3. voir "contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité", O. Dutheillet de Lamothe, mélanges Labetoulle Dalloz 2007

4. RFD administratif, 14 mars avril 1998, " de quelques incidences du contrôle de la conventionnalité internationale des lois par le juge ordinaire", D. de Bechillon

5. voir AJDA, p. 1272, "le dispositif anti-Perruche : aller- retour Paris -Strasbourg", Mme Hennette -Vauchez

6. Bulletin 2002, avis n° 6, p. 9. Pour un commentaire, voir "La formation pour avis de la Cour de Cassation, "juge des lois", Alexis Bugada, in Droit et procédure n° 3, mai juin 2004

7. Bull. civ. 2003, avis n° 2, p. 3, pour l’absence de difficulté sérieuse, à rapprocher de Bull. civ. 2003, avis n° 1, p. 1

8. AJDA 2001, p. 416, "la saisine pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation " H.M. Darnanville

9. Rappelons que la question posée doit être de pur droit, cf. Cass. avis, 3 octobre 1994, Bull. avis, n° 20

10. et en cela constitue t-elle une question, au sens des articles L. 441-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire ?

11. Cf. le rapport de M. Alain Coeuret, assemblée Plénière, 16 avril 2004, et Droit social, juillet août 2004, p. 776, "prestations familiales : la condition de résidence en France des enfants étrangers"

12. Voir les conclusions de M. le premier avocat général Régis de Gouttes, dans l’affaire évoquée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, le 16 avril 2004

13. Cette contradiction a été notamment soulignée par le rapport de M. Coeuret, et par les conclusions de M. le premier avocat général Regis de Gouttes

Sur cette question, cf. également Vérité et effectivité dans l’accès aux prestations familiales pour les enfants étrangers entrés en France avec leurs parents, M. Régis de Gouttes, rapport de la Cour de cassation 2004, page 77

14. date de la demande, antérieure à la délivrance du certificat médical de l’ONI en 1995

15. Sur ce point, voir le commentaire de M. Prétot, D. 2004, somm. 2614, et revue critique de DIP, janvier - mars 2005, p. 47, P. Klotgen

16. Sur cet arrêt, cf. le commentaire de M. Devers, Droit de la famille, décembre 2006, p. 57

17. Voir la note de M Devers, Droit de la famille, mars 2007, p. 51

18. Voir aussi "l’accès des étrangers aux prestations servies par les caisses d’allocations familiales", Droit social n° 6, juin 2005, p. 665, S.Segues et A.Toullier

19. Rapport d’information de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée Nationale, sur la mise en application de la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 de financement de la sécurité sociale pour 2006, p. 20

20. voir M. Sudre, les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, 2ème ed., p. 524, "la socialisation de la notion de "biens"

21. Le Conseil d’Etat n’a en revanche pas reconnu d’effet direct aux articles 26 et 27 de la convention internationale des droits de l’enfant , 6 novembre 2000

22. Arrêt cité dans le rapport annuel 2006 de la Cour de justice des communautés européennes, p. 31

23. Voir l’étude d’Henri Labayle, "le droit des étrangers au regroupement familial, regards croisés du droit interne et du droit européen", rfda janvier-février 2007, p. 101

24. CEDH, 18 octobre 2006, X... c. Pays Bas (req. n° 46410/99), § 54

25. Sur le droit au séjour d’un ressortissant de pays tiers, membre de la famille d’un ressortissant communautaire ayant fait usage de sa liberté de circulation, la Cour de justice des communautés européennes n’exige pas la justification de la légalité d’un séjour préalable dans un autre Etat membre (arrêt du 9 janvier 2007, C.1/05)