Rapport de M. Moussa
Conseiller rapporteur

 


 

Par ordonnance du 16 janvier 2007, le conseiller de la mise en état de la 4ème chambre de la cour d’appel de Versailles a sollicité l’avis de la Cour de cassation "sur le point de savoir si le conseiller de la mise en état est compétent, au regard des articles 771(1) et 542 du nouveau code de procédure civile, pour statuer sur une exception de procédure ou un incident qui n’a pu être soulevé devant les premiers juges, à raison de la non-comparution devant eux de la partie concernée, et qui est susceptible de mettre fin à l’instance en entraînant la nullité du jugement frappé d’appel".

Après le rappel des faits et de la procédure (I), seront examinés successivement la recevabilité de la demande (II), la délimitation de la question posée (III) et les éléments de réponse à cette question (IV).Une conclusion sera tirée de ces éléments (V).

I - Rappel des faits et de la procédure

Sur assignations délivrées à la demande de M. et Mme Y..., un jugement réputé contradictoire, rendu par un tribunal de grande instance, a, notamment, condamné in solidum la SCI JS France (la SCI), Mme X... et la société AGF à payer diverses sommes aux demandeurs.

Mme X... et la SCI, qui n’avaient pas comparu devant le tribunal, ont interjeté appel de ce jugement et demandé au conseiller de la mise en état de prononcer l’annulation des actes introductifs d’instance pour vices de forme et, par voie de conséquence, l’annulation du jugement entrepris. C’est en vue de statuer sur cette demande que le conseiller de la mise en état a formé la présente demande d’avis dans les termes précités.

 

II - La recevabilité de la demande d’avis

A - Au regard des règles de forme, prescrites par les articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile

Il résulte de la procédure :

- que par ordonnance du 12 décembre 2006, le conseiller de la mise en état a avisé les parties et le ministère public de ce qu’il envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation dans les termes précités et les a invités à présenter leurs observations avant le 16 janvier 2007,

- que l’ordonnance du 16 janvier 2007, sollicitant l’avis, ainsi que les observations de M. et Mme Y... et du ministère public et les conclusions du 16 mai 2006 de Mme X... et de la SCI ont été adressées le 19 janvier 2007 par le greffe de la cour d’appel au greffe de la Cour de cassation qui les a reçues le 22 janvier 2007,

- que le 19 janvier 2007, l’ordonnance a été notifiée aux avoués (1) et que par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du même jour, le greffe de la cour d’appel a notifié aux parties la date de transmission du dossier à la Cour de cassation,

- que le 19 janvier 2007, copie de l’ordonnance a été adressée, avec indication de la date de transmission du dossier, au premier président de la cour d’appel et au procureur général près cette cour.

La procédure ainsi suivie et les diligences accomplies satisfont aux règles de forme prévues par les articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile. Par conséquent, la demande d’avis est recevable au regard de ces textes.


B - Au regard des règles de fond, prévues par l’article L. 441-1
(ancien article L. 151-1, al. 1er) du code de l’organisation judiciaire

Il s’agit de vérifier si la question posée est une question de droit (1), si elle est nouvelle (2), si elle présente une difficulté sérieuse (3) et si elle se pose dans de nombreux litiges (4).

1) La question posée est-elle une question de droit ?

La réponse est manifestement positive, la question n’étant pas mélangée de fait et de droit mais étant de pur droit.

2) La question est-elle nouvelle ?

Selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau ou récent, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.

Dans sa rédaction issue du décret n° 81-500 du 12 mai 1981, l’article 771 du nouveau code de procédure civile a reconnu au juge de la mise en état une compétence exclusive, lorsque la demande est présentée après sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, pour statuer sur les exceptions dilatoires et les nullités pour vice de forme (2). A ces attributions, ont été ajoutées les exceptions de procédure par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 et les incidents mettant fin à l’instance par le décret n° 2004-836 du 20 août 2004. Le conseiller de la mise en état se trouve investi des mêmes attributions en application de l’article 910 du nouveau code de procédure civile.

En l’espèce, le conseiller de la mise en état étant appelé à statuer sur une nullité pour vices de forme, il pourrait être considéré que la question posée ne concerne pas l’application d’un texte nouveau puisque cette compétence a été attribuée au conseiller de la mise en état par le décret précité du 12 mai 1981. Il convient cependant de noter que le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 a conféré l’autorité de la chose jugée à la décision du magistrat de la mise en état statuant sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance (art.775 du NCPC) et a interdit aux parties, sous peine d’irrecevabilité, de soulever ces exceptions et incidents après le dessaisissement du magistrat de la mise en état, à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement à ce dessaisissement. Ces règles nouvelles et, en particulier, l’irrecevabilité qu’elles édictent privent les parties de tout droit à l’erreur et impliquent donc que le périmètre de la compétence du conseiller de la mise en état en matière d’exceptions de procédure soit délimité avec précision. Ce qui permettrait de conclure que la question posée est nouvelle au regard du décret du 28 décembre 2005. Si nous devions retenir le contraire, la question n’en serait pas moins nouvelle au regard du second critère de la nouveauté : en effet, elle n’a encore jamais été tranchée par la Cour de cassation.

3) La question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

La difficulté est sérieuse dès lors qu’elle commande l’issue du litige et qu’elle donne ou pourrait donner lieu à plusieurs solutions divergentes d’égales pertinences de la part des juridictions du fond, en sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence. Cette condition se trouve remplie en l’occurrence, les juridictions du fond ayant déjà adopté des solutions divergentes, comme nous le verrons ci-après.

4) La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

Il est difficile de répondre à cette question avec précision, faute de statistiques ; mais à en juger par le nombre de décisions publiées, la fréquence ne semble pas négligeable. En tout cas, la Cour de cassation apprécie cette condition de façon très libérale, pour ne pas dire qu’elle l’abandonne.

> En conclusion, la demande d’avis paraît également recevable au regard des règles de fond.

III - Délimitation de la question posée

La demande d’avis indique que les appelantes soulèvent la nullité de l’acte introductif d’instance à raison de "son imprécision sur l’état civil de Mme X... et de l’adresse à laquelle il a été délivré à la SCI". Il s’agit donc de vices de forme, régis par les articles 112 à 116 du nouveau code de procédure civile et constitutifs d’exceptions de procédure, ces textes figurant dans le chapitre II, du titre V du livre Ier de ce code, intitulé : "Les exceptions de procédure". En effet, ces exceptions sont les exceptions d’incompétence, les exceptions de litispendance et de connexité, les exceptions dilatoires et les exceptions de nullité, ces dernières comprenant la nullité des actes pour vice de forme et pour irrégularité de fond.

Or, la question posée porte sur la compétence du conseiller de la mise en état pour statuer non seulement sur une exception de procédure mais aussi sur un "incident" susceptible de mettre fin à l’instance. L’incident en l’espèce ne peut être l’un des "incidents mettant fin à l’instance" visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile car, selon un avis n° 0060012 de la Cour de cassation du 13 novembre 2006, ces incidents sont ceux "mentionnés par les articles 384 et 385" du même code, parmi lesquels ne figurent pas les vices de forme. Donc, l’incident objet de la demande d’avis ne peut être qu’un incident "de la procédure" au sens large, c’est-à-dire un de ces incidents qui perturbent le déroulement normal ou ordinaire du procès et qui peuvent inclure des exceptions de procédure. Sous cet angle, l’incident visé par la question posée se confond avec l’exception de procédure invoquée par les appelantes et n’appelle pas une appréciation particulière ou distincte. S’il ne devait pas en être ainsi, la Cour de cassation n’aurait pas à tenir compte de la partie de la question portant sur l’incident puisque le conseiller de la mise en état n’est saisi que d’une exception de procédure et qu’une demande d’avis ne peut porter que sur une question litigieuse et qui commande l’issue du litige.

Faudrait-il par ailleurs limiter l’examen de la question au seul cas où l’exception de procédure serait susceptible de mettre fin à l’instance, en entraînant, si elle est accueillie, la nullité du jugement ? Une telle approche conduirait à faire une distinction entre les différentes exceptions de procédure, distinction que rien ne justifie quand il s’agit de déterminer la compétence, et à définir celle-ci par rapport aux effets de l’exception et non, comme il se doit, par référence à sa nature.

 

IV - Eléments de réponse à la question posée

1 - Les textes

Deux textes du nouveau code de procédure civile sont à prendre en considération : les articles 771 et 910, concernant respectivement la première instance et l’appel.

L’article 771 est relatif aux attributions du juge de la mise en état. Il dispose en son 2ème alinéa, notamment, que "lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance....".

De son côté, l’article 910, relatif aux attributions du conseiller de la mise en état énonce : "L’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 763 à 787...".

L’on voit ainsi que les attributions du conseiller de la mise en état en matière d’exceptions de procédure ne sont définies que par simple renvoi à celles du juge de la mise en état et que ce renvoi ne prévoit ni distinctions, ni conditions. Il s’agit donc d’attributions identiques quant à leur nature. Mais cette identité de nature suffit-elle à conférer compétence au conseiller de la mise en état, quel que soit le moment de la présentation de l’exception ? Plus précisément, lorsque, comme en l’occurrence, l’exception porte non pas sur la procédure d’appel mais sur celle de première instance, le conseiller de la mise en état peut-il en connaître ? Dans le silence des textes, la jurisprudence, connue ou publiée, des juges du fond s’est partagée.


2 - La jurisprudence

Il a déjà été dit plus haut que la Cour de cassation n’avait pas encore statué sur la question posée. Mais, certaines juridictions du fond l’ont fait et des avoués ont fait état de décisions (3) qui se répartissent en trois catégories, et ce, aussi bien dans les cas où l’exception avait été soulevée en première instance que dans ceux où elle ne l’avait pas été.

Un certain nombre de décisions, rendues, soit par des conseillers de la mise en état, soit, sur déféré, par la cour d’appel elle-même, ont retenu la compétence du conseiller de la mise en état pour annuler l’acte introductif d’instance et, par voie de conséquence, le jugement entrepris. Mais, dans la plupart des cas, la question de la compétence ne semble pas avoir été soulevée ou débattue. Il est donc difficile d’en tirer des conclusions.

D’autres décisions ont retenu la compétence du conseiller de la mise en état pour prononcer la nullité de l’acte introductif d’instance mais ont considéré qu’il n’entrait pas dans la compétence de ce magistrat de relever la nullité du jugement dont appel, en précisant souvent que seule la cour d’appel était saisie par l’effet dévolutif de l’appel ou en se prévalant de l’article 542 du nouveau code de procédure civile (4).

Il existe, enfin, une troisième catégorie de décisions selon lesquelles le conseiller de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur une exception soulevée en première instance. Ces décisions retiennent, essentiellement, que ce magistrat n’est pas juridiction d’appel des décisions rendues en première instance par le juge de la mise en état ou par le tribunal, que la remise en cause de la procédure suivie devant la juridiction de première instance conduit nécessairement à porter une appréciation sur la régularité du jugement entrepris et à annuler celui-ci, à l’infirmer ou à le confirmer, ce qui relèverait du seul pouvoir d’appréciation de la cour d’appel, saisie au fond, ou que la compétence exclusive du conseiller de la mise en état ne s’applique qu’aux exceptions relatives à la procédure pendante devant la cour d’appel , et non à celles qui affectent la procédure de première instance.

3 - La doctrine

La doctrine processualiste qui s’est exprimée sur la question est unanime pour considérer que le conseiller de la mise en état n’a aucune compétence pour statuer sur une exception de procédure déjà soulevée en première instance, devant le juge de la mise en état ou devant le tribunal. L’argument majeur est que le conseiller de la mise en état n’est en aucun cas une juridiction d’appel des décisions de première instance. S’agissant des exceptions soulevées, comme en l’espèce, pour la première fois devant le conseiller de la mise en état, la doctrine quasi-unanime lui dénie également le pouvoir d’en connaître. Deux arguments sont mis en avant :

- l’un, principal : le conseiller de la mise en état n’est compétent que lorsque l’exception est relative à la procédure d’appel,

- l’autre, subsidiaire : seule la cour d’appel a le pouvoir d’annuler ou d’infirmer le jugement au cas où l’acte introductif d’instance serait nul (art. 542 du NCPC).

C’est ainsi que l’on peut lire sous la plume de différents auteurs :

- "La compétence exclusive du conseiller de la mise en état pour statuer sur les exceptions de procédure ou sur les incidents mettant fin à l’instance, depuis le décret du 20 août 2004,... ne s’applique qu’aux exceptions et aux incidents relatifs à la procédure pendante devant la cour et non à celles et ceux qui affectaient la procédure de première instance ; le conseiller de la mise en état n’est pas juge d’appel de la décision de première instance" (5) ;

- "Se pose la question de savoir s’il est possible au conseiller de la mise en état d’annuler ou de réformer un jugement par le biais d’une exception de procédure ou d’un incident (par exemple : nullité d’une assignation). Il nous semble que chacun doit rester dans sa sphère d’intervention et que le conseiller ne peut, sauf à excéder ses pouvoirs, réformer ou annuler une décision, fût-ce par le biais d’une exception ou d’un incident procédural" (6) ;

- L’examen des exceptions de procédure "relatives à l’instance devant le tribunal semble devoir continuer de relever de la compétence de la cour, juridiction d’appel, de sorte que la partie qui n’a pas comparu en première instance ne devrait pas être recevable à soulever pour la première fois devant le conseiller de la mise en état une nullité pour irrégularité de forme relative à l’instance devant le juge du premier degré......... La compétence exclusive du conseiller de la mise en état..... est relative....en ce qu’elle ne peut porter atteinte au double degré de juridiction ni à la vocation de l’appel, telle que définie à l’article 542 du nouveau code de procédure civile, lequel attribue à la seule cour d’appel la mission de contrôle des décisions rendues par les juridictions du premier degré au moyen de la réformation ou de l’annulation (7)" ;

- Les exceptions de procédure qui relèvent des attributions du conseiller de la mise en état sont celles "pendantes devant la cour d’appel et non celles relatives à la procédure de première instance (8)" ;

- "Si l’ordonnance du juge de la mise en état ayant statué sur (une exception de procédure) était, en appel, soumise à la compétence du conseiller de la mise en état, l’ordonnance de ce dernier pourrait elle-même être déférée à la cour en application de l’article 914, al. 2, et la cour apparaîtrait comme un troisième degré de juridiction, ce qui n’est pas admissible. En l’espèce, l’exception de nullité de l’exploit introductif d’instance n’avait été soulevée que devant la cour, car, au premier degré, la défenderesse avait été défaillante, mais il s’agissait bel et bien d’une exception relative à la procédure de première instance. Si elle avait été soulevée devant le tribunal de grande instance, c’eût été évidemment le juge de la mise en état qui en eût connu à titre exclusif ; mais, au second degré, c’est à juste titre la cour elle-même qui statue sur elle, et non le conseiller de la mise en état (9)" ;

- "L’annulation de l’exploit introductif d’instance entraînera l’annulation subséquente de toute la procédure de première instance et du jugement. Peut-on admettre que le conseiller de la mise en état puisse, à la faveur d’une exception de procédure soulevée devant lui, annuler une assignation et par voie de conséquence le jugement dont appel ? La réponse négative s’impose. En réalité, l’on doit considérer que le jugement, même s’il a été rendu en l’absence du défendeur défaillant, bénéficie d’une présomption de régularité. En effet, le jugement, selon l’article 457 du nouveau code de procédure civile, a la force probante d’un acte authentique. Par conséquent, soumettre pour la première fois au conseiller de la mise en état une exception de procédure afférente à la procédure de première instance aura nécessairement pour effet de porter atteinte à la procédure de première instance et, par conséquent, à la décision dont appel (10)" ;

- "Le conseiller de la mise en état est-il compétent pour statuer sur la nullité de l’assignation introductive d’instance et, éventuellement, du jugement qui n’a pas relevé cette nullité ? La réponse à cette question semble devoir être plutôt négative, et ce même si le défendeur était non comparant en première instance, pour deux raisons : tout d’abord, le conseiller de la mise en état ne peut censurer le jugement, objet de l’appel, qui est de la seule compétence de la cour ; ensuite, le nouveau code de procédure civile ayant clairement identifié le juge de la mise en état et le conseiller de la mise en état, on peut estimer que ce dernier n’est compétent que pour connaître de la procédure d’appel et non de celle de première instance (11)".

Seuls deux auteurs ne partagent pas les opinions ainsi exprimées.

Selon l’un d’eux (12), "il ne semble pas douteux que le conseiller de la mise en état a compétence, lorsque l’exception de nullité de l’assignation n’a pas été soulevée en première instance, pour déclarer nulle l’assignation introductive d’instance. En effet, si c’était la cour qui était compétente pour statuer sur la nullité de l’assignation, cela priverait les plaideurs de voie de recours, alors que désormais le déféré prévu par l’article 914 est possible, que l’exception ait été ou non accueillie". Et, selon l’autre (13), le conseiller de la mise en état est "seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation de la cour, pour statuer sur les exceptions (de procédure)... Il s’agira donc des demandes qui n’auront pas subi le feu du premier degré de juridiction et qui devront être soulevées avant toute défense au fond à peine d’irrecevabilité dans les conditions prévues à l’article 74 du nouveau code de procédure civile".

 

V- Conclusion

En faveur d’une réponse positive à la question posée, on pourrait retenir :

- que le renvoi fait par l’article 910 du nouveau code de procédure civile (attributions du conseiller de la mise en état) aux dispositions de l’article 771 du même code (attributions du juge de la mise en état) étant un renvoi pur et simple, il n’y a pas lieu d’opérer une distinction selon que l’exception a ou n’a pas été soulevée en première instance ou, même, selon qu’elle concerne la procédure de première instance ou celle d’appel,

- qu’en annulant, le cas échéant, l’acte introductif d’instance, le conseiller de la mise en état n’annulerait pas lui-même le jugement entrepris, celui-ci se trouvant annulé par voie de conséquence et de plein droit, le conseiller de la mise en état ne faisant alors que constater cette nullité, sans empiéter sur les attributions de la cour d’appel elle-même,

- que les différentes réformes de la procédure civile ont tendu à ce que l’instance fût apurée et purgée, pendant la phase de la mise en état, des exceptions et incidents l’affectant, de sorte que seul le fond de l’affaire soit soumis à la formation de jugement,

- que dénier la compétence du conseiller de la mise en état priverait la partie défaillante en première instance d’un recours devant ce magistrat.

Mais, en faveur d’une réponse négative, il pourrait être avancé :

- que la détermination des attributions du conseiller de la mise en état par simple renvoi à celles du conseiller de la mise en état ne saurait avoir pour effet de méconnaître les effets de l’appel et l’incidence de l’intervention du jugement au fond, que l’appel crée une nouvelle instance et que le renvoi en question ne vise qu’à déterminer la nature des exceptions et incidents et non à élargir le champ de compétence du conseiller de la mise en état au-delà de l’instance qu’il est chargé d’instruire,

- que sous réserve, de la possibilité exceptionnelle de constater, à la demande du seul intimé et pour des raisons postérieures au jugement dont appel, le caractère non avenu de celui-ci (art.478 du NCPC), aucune des autres attributions du conseiller de la mise en état ne le conduit à remettre en cause, même indirectement, la décision dont appel,

- que le jugement au fond, même frappé d’appel et non assorti de l’exécution provisoire, conserve son autorité de chose jugée aussi longtemps qu’il n’a pas été infirmé (Civ.2, 10 mars 2005, Bull., II, n°60, pourvoi n° 02-20.513) et que le pouvoir de l’infirmer n’appartient qu’à la cour d’appel elle-même, en vertu de l’article 542 du NCPC,

- que si la partie défaillante en première instance se trouve privée d’un recours devant le conseiller de la mise en état, ce n’est dû qu’à sa propre défaillance,

- que la détermination d’une compétence ne saurait être à géométrie variable et dépendre du comportement procédural d’une partie,

- que dans une fiche méthodologique diffusée par la Cour de cassation, celle-ci indique : "Il est important de souligner qu’en aucun cas, le conseiller de la mise en état ne peut être considéré comme juge d’appel de la décision de première instance. Par suite, le conseiller de la mise en état ne peut pas statuer sur une exception de procédure qui concerne la première instance. On a vu des conseillers de la mise en état annuler le jugement frappé d’appel après avoir constaté l’irrégularité de la citation introductive d’instance. Il s’agit là d’un excès de pouvoir car le conseiller de la mise en état n’est compétent que pour les seules exceptions de procédure relatives à l’instance d’appel" (14)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Au pied de l’ordonnance figure la mention : "Expéditions délivrées aux avoués le 19 JAN. 2007". L’article 1031-2 NCPC prévoit sa notification aux parties par LRAR.

2. En réalité, le juge de la mise en état s’est reconnu le pouvoir de statuer sur l’exception de nullité d’un exploit ou d’un acte de procédure par le décret n° 67-1072 du 7 décembre 1967, mais le régime créant le juge de la mise en état n’était alors applicable que devant des "juridictions-pilotes".

3. Guy Narran, La compétence du conseiller de la mise en état en matière d’exceptions de nullité après le décret du 28 décembre 2005, Gaz.Pal. 29 avr.2006 ; J.-L. Lecharny, Pouvoirs du conseiller de la mise en état - Panorama de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris, Gaz.Pal. 2 au 6 novembre 2001 ; E. Jarry, 20ème forum de procédure, 14 juin 2006 - Adde : arrêts non signalés par ces auteurs : Paris, 8ème ch.A, 5 nov.2002, D. 2003, Somm. comm. 1404, obs. P. Julien ; Agen, 23 mars 2005, Juris-Data n° 277038.

4. Art. 542 NCPC : L’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré.

5. S. Guinchard et F. Ferrand, Précis Dalloz de procédure civile, 28ème éd., n° 1745.

6. J. Junillon, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz action 2006-2007, n° 541.436.

7. J.-L. Gallet, La procédure civile devant la cour d’appel, Litec, n°155.

8. G. Couchez, Procédure civile, Sirey, 14ème éd., p.43, note n° 3. - Dans le même sens : B. Travier et F. Watremet, Rép.pr.civ. Dalloz, V°, Procédure devant la cour d’appel, n° 145 à 147.

9. P. Julien, obs. préc.

10. E. Jarry, préc.

11. Débat entre les magistrats et les avoués de la cour d’appel de Paris sur l’application du décret du 28 décembre 1998, Paris, 14 mai 2001, Gaz.Pal. 2001, doctr. 1387, et rapport de S. Guinchard sur ce débat, Gaz.Pal. 2001, doctr. 1392.

12. G. Narran, article préc.- Adde : même auteur : La compétence exclusive du conseiller de la mise en état en matière d’exceptions de nullité, Gaz.Pal. 2001, doctr. 1397.

13. G. Verdun, Le magistrat de la mise en état "juge d’exceptions", Gaz.Pal. 2000, doctr. 773.

14. Fiche intitulée : Le conseiller de la mise en état - Compétence et pouvoirs - Recours contre ses décisions, BICC, n° 618 du 01/05/2005 et site intranet de la Cour de cassation.