Rapport de M. Vigneau
Conseiller rapporteur

 


 

La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis formulée par la cour d’appel de Versailles qui demande si, au regard de la nouvelle rédaction de l’article 914 du nouveau code de procédure civile telle que résultant du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui déclare l’appel recevable est susceptible d’être déférée à la cour d’appel.

I - Rappel des faits et de la procédure

La SCI JS France (la SCI), représentée par sa gérante, Mme France-Marie A... épouse X..., a consenti la jouissance à titre gratuit à M. Jérôme X..., fils de cette dernière, et à Mme Z..., épouse X..., d’un appartement dont elle était propriétaire.

A la suite de l’instance en divorce introduite par M. X..., un juge aux affaires familiales a attribué la jouissance du bien à l’épouse, Mme Z..., épouse X....

Se plaignant de désordres causés par des infiltrations, M. et Mme Y..., propriétaires d’un appartement situé en dessous, ont assigné devant un tribunal de grande instance le syndicat des copropriétaires, la société AGF, " Mme X..." et la SCI "représentée par sa gérante, Mme A... épouse X..." en paiement des frais de remise en état.

La SCI, représentée par son liquidateur, M. X..., et Mme France-Marie X..., qui n’avaient pas comparu en première instance, ont interjeté appel du jugement qui les avait condamnés au paiement d’une certaine somme.

M. et Mme Y... ayant soulevé l’irrecevabilité de l’appel au motif, d’une part, que la SCI était dépourvue de personnalité morale depuis sa liquidation, d’autre part, que Mme Marie-France X..., faute d’être partie au litige, était dépourvue du droit d’agir, le conseiller de la mise en état a déclaré l’appel recevable par une ordonnance du 9 mai 2006.

M. et Mme Y... ont déféré cette ordonnance à la cour d’appel en lui demandant de déclarer ces appels irrecevables.

Mme France-Marie X... et la SCI ont soulevé l’irrecevabilité du déféré en faisant valoir que la décision du conseiller de la mise en état n’ayant pas mis fin à l’instance, elle ne pouvait être contestée indépendamment du jugement sur le fond

Par arrêt avant dire droit, la cour d’appel de Versailles a décidé de soumettre pour avis à la Cour de cassation la question suivante :

une ordonnance du conseiller de la mise en état qui déclare l’appel recevable est-elle susceptible d’être déférée à la cour d’appel en application de l’article 914 du nouveau code de procédure civile ?

 

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis

 

A- Recevabilité au regard des règles de forme (articles 1031-1 et suivant du nouveau code de procédure civile)

Par arrêt du 25 septembre 2006, la cour d’appel de Versailles a avisé les parties et le procureur général près ladite cour de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invités à présenter leurs observations.

Le 11 décembre 2006, la cour d’appel a rendu un arrêt sollicitant l’avis de la Cour de cassation, qui a été notifiée le même jour aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le premier président de la cour d’appel de Versailles et le procureur général près ladite cour en étaient aussi avisés. Le dossier a été transmis à la Cour de cassation le 8 janvier 2007.

Le greffe de la cour d’appel a, le 19 janvier 2007, fait connaître aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la date de transmission du dossier à la Cour.

La demande d’avis est donc recevable en la forme.

B- Recevabilité au regard des règles de fond (article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire)

1°) La question est-elle nouvelle ?

La question posée porte sur le sens qui doit être donné à la modification apportée par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 à la rédaction de l’article 914 du nouveau code de procédure civile. Elle n’a pas été tranchée par la Cour de cassation.

Elle peut donc être considérée comme nouvelle.

2°) La question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

On peut le penser au regard des développements qui suivront.

3°) Les questions sont-elles susceptibles de se poser dans de nombreux litiges ?

La réponse est à l’évidence positive eu égard au nombre important des affaires instruites sous le contrôle d’un conseiller de la mise en état et au fait que la mise en oeuvre du décret du 28 décembre 2005 a eu notamment pour conséquence d’accroître sensiblement le nombre d’incidents devant ce magistrat. Dans son discours prononcé lors de l’audience solennelle du 9 janvier 2007, le premier président de la cour d’appel de Versailles indiquait qu’en 2006, ils avaient augmenté de moitié (1).

Les demandes d’avis paraissent par conséquent recevables au regard des règles de fond.

III - Sur le fond

La question posée par la cour d’appel de Versailles porte sur les voies de recours qui peuvent être exercées contre les décisions juridictionnelles du conseiller de la mise en état.

Parmi les différentes attributions dévolues à ce magistrat par le nouveau code de procédure civile, figure, en premier lieu, le pouvoir de statuer sur les exceptions de procédure et les incidents d’instance.

Ces attributions ne sont pas propres au magistrat de la mise en état de la juridiction du second degré. Elles sont d’abord dévolues, par l’article 771, au juge de la mise en état du tribunal de grande instance et ce n’est que par renvoi de l’article 910, qu’il en est aussi investi.

Depuis son institution, en 1971, le juge de la mise en état n’a cessé de voir ses attributions s’épaissir. L’objectif des auteurs des réformes qui se sont succédé depuis cette date a été d’épurer le dossier soumis à la formation de jugement des incidents de procédure. Ainsi a-t-il été considéré que le juge du fond, débarrassé des questions de pure procédure traitées par le "juge des incidents de l’instruction" (2), serait plus à même de se consacrer au fond des dossiers. Il a aussi été estimé qu’en permettant au magistrat de la mise en état de juger rapidement les exceptions de procédure, on hâterait le jugement des affaires. Comme le souligne la circulaire d’application du 8 février 2006 "l’institution du juge de la mise en état avait pour objet de permettre de purger la procédure des incidents avant son renvoi à l’audience, afin que le tribunal n’ait à juger que le fond du droit". Aussi, le juge de la mise en état a vu l’étendue de ses attributions s’accroître tandis que se fermaient les possibilités pour les parties de saisir la juridiction de jugement des questions qui auraient dû être soumises à ce magistrat.

Dans sa rédaction issue du décret du 12 mai 1981, l’article 771 du nouveau code de procédure civile reconnaissait au juge de la mise en état une compétence exclusive pour statuer, jusqu’à son dessaisissement, sur les exceptions dilatoires et les nullités pour vice de forme. Le décret du 28 décembre 1998 y a ajouté les exceptions de procédure, puis celui du 20 août 2004 les incidents mettant fin à l’instance.

L’article 771 du nouveau code de procédure civile était ainsi rédigé, avant le décret du 28 décembre 2005 :

"Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour :

1° Statuer sur les exceptions de procédure (ajouté par le décret du 20 août 2004) et sur les incidents mettant fin à l’instance,

2° Allouer une provision pour le procès ;

3° Accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522 ;

4° Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;

5° Ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction".

Le décret du 28 décembre 2005 a ajouté au texte la précision que les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement au dessaisissement du juge, à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement.

On précisera enfin que le décret du 28 décembre 2005 a modifié l’article 775, qui prévoit que les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, en ajoutant "à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance". Ce texte est applicable aussi aux ordonnances rendues par le conseiller de la mise en état par l’effet du renvoi opéré par l’article 910.

A ces attributions s’ajoutent, pour le conseiller de la mise en état exclusivement, celles, spécifiques à l’appel, prévues à l’article 911 qui dispose qu’il est aussi compétent pour déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel.

Le texte ne dit pas si les décisions rendues en vertu de l’article 911 ont, comme celles qui statuent sur les exceptions de procédure et sur les incidents de mise en état visées à l’article 775, autorité de la chose jugée et donc si le décret du 28 décembre 2005 modifie la règle antérieurement énoncée selon laquelle les ordonnances du conseiller de la mise en état n’ont pas autorité de la chose jugée (3). Cette question, qui n’a pas été abordée par les commentateurs du décret du 28 décembre 2005, a été débattue lors du 20ème "forum de procédure" qui s’est tenu à la cour d’appel de Versailles le 14 juin 2006 à l’initiative de la compagnie des avoués près cette juridiction. Selon Me Seba, qui était chargé d’une communication sur ce sujet, la décision par laquelle le conseiller de la mise en état se prononce sur la recevabilité de l’appel ne tranche pas une exception de procédure ni un incident mettant fin l’instance. Elle n’entre donc pas dans l’énumération de celles qui, selon l’article 775, ont autorité de la chose jugée. Nous serons amenés à examiner plus bas la pertinence de cette analyse.

Le régime des voies de recours contre les décisions du conseiller de la mise en état s’inspire de celui prévu pour celles contre les ordonnances du juge de la mise en état, sans pour autant être totalement identique. Le principe est que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond, à l’exception d’un certain nombre d’hypothèses énumérées au second alinéa de l’article 914 ainsi rédigé (4) :

"Toutefois, (les ordonnances du conseiller de la mise en état) peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance" (5).

Avant la modification apportée par le décret du 28 décembre 2005, le déféré n’était prévu que lorsque l’ordonnance avait pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elle constatait son extinction, lorsqu’elle avait trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elle statuait sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité.

La modification apportée par le décret du 28 décembre 2005 a donc consisté à remplacer les mots "lorsqu’elles statuent sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité" par ceux de "lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance".

Ainsi, lorsque le conseiller de la mise en état, faisant application de l’article 911, déclare l’appel irrecevable, il rend une décision qui met fin à l’instance. Son ordonnance est par conséquent susceptible de déféré (6) et la Cour de cassation jugeait auparavant que si le déféré était ouvert et qu’il n’avait pas été exercé, elle ne pouvait plus être remise en cause (7). Sur ce point, la solution, dégagée avant l’entrée en vigueur du décret du 28 novembre 2005, demeure depuis inchangée.

S’agissant des décisions du conseiller de la mise en état qui, déclarant l’appel recevable, ne met pas fin à l’instance, la Cour de cassation avait jugé, sous l’empire des textes antérieurs, que "hors les cas prévus par le deuxième alinéa de l’article 914 du code de procédure civile, les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond" (8) . Les décisions du conseiller de la mise en état déclarant l’appel recevable n’étaient donc pas susceptibles de déféré et, n’étant pas revêtues de l’autorité de la chose jugée, leur contenu pouvait de nouveau être discuté devant la cour d’appel lors du débat sur le fond (9).

La question que se pose la cour d’appel de Versailles est de savoir si, désormais, une telle décision n’est pas susceptible d’être déférée en application non pas du premier membre de phrase du second alinéa de l’article 914, mais du dernier membre, celui ajouté par le décret du 28 décembre 2005 qui permet le déféré à l’encontre des décisions qui statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

Autrement dit, la cour d’appel s’interroge sur le point de savoir si l’irrecevabilité de l’appel constitue une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

La SCI et Mme X... soutiennent que la modification apportée par le décret du 28 décembre 2005 à l’article 914 ne modifie pas la question de la recevabilité du déféré contre l’ordonnance.

M. et Mme Y... opèrent quant à eux une distinction entre ce qu’ils dénomment l’incident d’irrecevabilité d’appel introduit contre la SCI, en application des dispositions de l’article 771, et l’incident d’irrecevabilité d’appel introduit contre Mme X... en application de l’article 911. Pour eux, en invoquant l’irrecevabilité de l’appel formé par la SCI au motif que celle-ci serait dépourvue de personnalité morale depuis sa liquidation, ils ont invoqué une exception de procédure, dont le régime suit les dispositions de l’article 771, tandis qu’en soulevant l’irrecevabilité de l’appel formé par Mme X..., au motif qu’elle serait dépourvue du droit d’agir, ils ont invoqué une fin de non-recevoir sur laquelle il doit être statué par application de l’article 911.

S’ils ne contestent pas l’irrecevabilité du déféré quant à la décision concernant Mme X..., ils soutiennent en revanche que celle concernant la SCI, qui n’a fait que trancher une exception de procédure, est recevable.

A cet effet, ils font valoir que de la nouvelle rédaction de l’article 771, il résulte que les ordonnances du conseiller de la mise en état ont, en matière d’exceptions de procédure et d’incidents mettant fin à l’instance, autorité de la chose jugée. Du fait de cette autorité de la chose jugée, elles peuvent faire l’objet d’un recours quelle que soit la décision rendue, qu’elles accueillent l’exception de procédure ou l’incident ayant pour objet de mettre fin à l’instance, ou qu’elles le rejettent.

Pour eux, les dispositions de l’article 914, alinéa 2, en ce qui concerne les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance, doivent donc se lire de la façon suivante : "elles peuvent être déférées par simple requête à la cour..dans tous les cas lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure et dans tous les cas lorsqu’elles statuent sur un incident ayant pour objet de mettre fin à l’instance". Ils en concluent que le déféré est recevable quelle que soit la teneur de la décision rendue.

Telle que posée par la cour d’appel, la question nous invite d’abord à nous pencher sur la distinction entre les exceptions de procédure, les incidents d’instance et les fins de non-recevoir (A). Il conviendra ensuite de déterminer la nature de la décision du conseiller de la mise en état lorsqu’il déclare l’appel recevable (B) avant d’étudier les conséquences des modifications rédactionnelles apportées par le décret du 28 décembre 2005 à l’article 914 (C).

A- La distinction entre les exceptions de procédure, les incidents et les fins de non-recevoir


Les exceptions de procédure.
Selon l’article 73 du nouveau code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend "soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours". L’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur une contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur. Elle se distingue aussi de la fin de non-recevoir puisqu’elle n’a pas pour objet de dénier au demandeur son droit d’agir. La contestation porte uniquement sur la procédure (10) et n’a pour a pour objectif que de paralyser l’instance en cours. Qualifiées par certains auteurs de "défenses procédurales (11)", elles sont énumérées par le nouveau code de procédure civile dans les dispositions qui suivent les articles 73 et 74 qui en définissent le régime général et sont au nombre de 5 : les exceptions d’incompétence, les exceptions de litispendance et de connexité, les exceptions dilatoires et les exceptions de nullité. Elles peuvent ainsi être rangées en trois catégories : celles qui ont pour effet de suspendre l’instance (les exceptions dilatoires), celles qui ont pour effet de mettre fin à l’instance qui devront être recommencées devant un autre juge (exceptions d’incompétence, de litispendance et de connexité) et celles qui mettent fin à l’instance qui devront être recommencées devant le même juge mais dans des formes régulières (exceptions de nullité). (12)

Cette énumération légale, dont les professeurs Héron et Le Bars (13) soulignent le manque de clarté et l’impression de "bric à brac" qu’elle donne, est toutefois considérée par certains auteurs comme non limitative. Ainsi, selon le Doyen Guinchard (14), la définition très large de l’article 73 permet à la pratique jurisprudentielle de qualifier d’exceptions de procédure des moyens qui ne rentrent dans aucune des catégories réglementées aux articles 75 à121. Il pourrait en être ainsi de la péremption, qui ne figure pas dans la liste des exceptions, mais que la jurisprudence assimile parfois à une exception de procédure (15), ou de l’incident de caducité à qui la 2ème chambre civile a appliqué le régime de l’article 74 (16).

De façon générale, les exceptions de procédure obéissent à un régime sévère fixé à l’article 74 : elles doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (17). Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public. L’explication en est certainement que l’on veut éviter qu’un usage purement dilatoire en soit fait afin d’esquiver le débat sur le fond (18), en enfermant le mécanisme des exceptions dans une phase préliminaire du débat (19). Autrement dit, leur régime est commandé par le souci de concentrer dès le début du procès le règlement du contentieux qu’elles peuvent soulever, s’agissant de contestation portant sur des points que l’autorité réglementaire a considéré comme mineur (20).


Les incidents
d’instance. La notion "d’incident", dont il n’est donné dans le code aucune définition générale, n’est pas d’une très grande clarté. Le titre XI du chapitre premier du livre premier du nouveau code de procédure civile énumère cinq incidents d’instance auxquels il consacre quatre chapitres différents : les jonctions et disjonctions d’instance (chapitre I), l’interruption de l’instance (chapitre II), la suspension de l’instance (chapitre III qui comprend section I le sursis à statuer, section II la radiation et le retrait du rôle) et l’extinction de l’instance (chapitre IV qui distingue l’extinction accessoirement à l’action (art. 384) et l’extinction à titre principal par l’effet (art. 385) : section I de la péremption d’instance, section II du désistement d’instance, section III de la caducité de la citation, section IV de l’acquiescement). Mais pour une grande partie la doctrine, cette liste n’est pas exhaustive et la notion d’incident se rapporte à tout événement procédural qui affecte le déroulement normal de l’instance et appelle une décision spéciale (21). Ainsi, à côté des "incidents d’instance" cités ci-dessus, y intégre-t-on souvent dans les ouvrages de procédure civile (22) les "incidents liés à la compétence", la connexité et la litispendance, qui sont en réalité des exceptions, les incidents relatifs à la preuve ou la récusation, ou l’intervention d’un tiers.

Aussi conviendrait-il de bien distinguer les "incidents d’instance" au sens strict du terme et qui concernent la jonction, la disjonction, la suspension, l’interruption et l’extinction de l’instance, des "incidents de procédure" qui regroupent l’ensemble des événements qui viennent troubler le cours normal du procès et dans lesquels peuvent figurer des exceptions.

Les fins de non-recevoir. L’action en justice est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention (art. 30 du NCPC). Ce droit est ouvert à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet de cette prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé (art. 31 du NCPC). Par conséquent, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir (art. 32 du NCPC). La fin de non-recevoir est définie par l’article 122 du nouveau code de procédure civile comme étant le moyen qui tend à faire déclarer une partie irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir. Si ce texte en cite un certain nombre, le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix et la chose jugée, la jurisprudence admet que cette liste n’est pas limitative (23) et que d’autres causes peuvent priver une partie de son droit de soumettre au juge ses prétentions (24).

La doctrine souligne, de façon classique, la nature mixte de la fin de non-recevoir : proche de l’exception de procédure par sa mise en oeuvre en ce sens qu’elle interrompt l’instance sans examen du fond, elle est également proche de la défense au fond quant à ses effets puisque, si elle est accueillie, elle met définitivement fin au procès (25). Cette proximité avec la défense au fond explique le régime plus favorable que celui des exceptions de procédure qui lui est réservé par le code de procédure civile. C’est ainsi que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause (art. 123), doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief (art. 124) et peuvent être soulevées d’office par le juge (art. 125). Lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public, le juge est même tenu de les relever d’office.

Malgré cette dualité, la fin de non-recevoir a parfois du mal à se distinguer des exceptions de procédure. Ainsi, le législateur et la jurisprudence, pour contourner la règle de l’article 112 qui permet la régularisation d’un vice de forme, qualifient, de façon artificielle selon la doctrine (26), de fin de non-recevoir une irrégularité formelle en disposant que l’omission de certaines mentions dans un acte est une cause d’irrecevabilité de l’acte. Cette qualification fait en outre qu’elles sont sanctionnées sans qu’il soit besoin de démontrer l’existence d’un grief et que le juge peut les relever d’office.

Il en est ainsi, par exemple, du défaut de motivation du contredit de compétence (art. 82 du NCPC) (27), de l’absence d’indication par le défendeur des mentions exigées à l’article 59, de l’absence de signification préalable au pourvoi en cassation de la décision attaquée (art. 611-1 du NCPC), de l’inobservation des règles de forme prévues pour la déclaration de pourvoi en cassation (28), de l’envoi par lettre recommandée d’une requête en récusation (29) ou de l’absence d’indication dans la requête en divorce par consentement mutuel des mentions exigées par l’article 1090. En quelque sorte, dans certains cas, la loi peut subordonner l’existence du droit d’agir à l’accomplissement d’une certaine formalité.

Inversement, le défaut de qualité à agir d’une partie dépourvue de personnalité juridique, souvent traitée comme une fin de non-recevoir (30), est parfois aussi assimilé à une exception de procédure et soumis au régime des nullités (31). Il faut dire à cet égard que la distinction entre la nullité de fond pour défaut de capacité d’agir en justice (art. 117) et la fin de non-recevoir pour défaut de qualité à agir (art. 122) est ténue. C’est ainsi que la deuxième chambre civile a jugé que l’assignation délivrée au nom d’une personne décédée était atteinte de nullité de fond (32) tandis que les commentateurs de cet arrêt considéraient qu’il s’agissait d’une fin de non-recevoir (33). Le fait que ces deux moyens de défense obéissent sensiblement au même régime juridique explique en grande partie ces hésitations : la nullité de fond et la fin de non-recevoir, en effet, peuvent être soulevées à tout moment de la procédure (art. 118 et 123) et sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un grief (NCPC, art. 119 et 124). La différence essentielle tient désormais au fait que, par l’effet de la nouvelle rédaction de l’article 771 apportée par le décret du 28 décembre 2005, les parties ne peuvent plus soulever la nullité de fond après le dessaisissement du magistrat chargé de la mise en état tandis qu’elles pourront toujours invoquer une fin de non-recevoir. Pour y voir clair, il ne faut pas perdre de l’esprit que la nullité sanctionne une irrégularité affectant un acte, tandis que la fin de non-recevoir concerne le droit d’agir, c’est-à-dire l’action. La fin de non-recevoir trouve donc sa source dans une cause antérieure à la saisine de la juridiction tandis que la nullité de fond a son origine dans l’acte de saisine lui-même. Comme l’écrivait H. Motulsky, "la capacité ne commande pas le droit d’action. En effet, la capacité de jouissance est nécessaire pour ouvrir l’accès à la justice, elle est donc logiquement antérieure au droit d’action et même à la régularité : l’accès aux tribunaux précède et couvre la trilogie procédurale [...] Quant à la capacité d’exercice, celle d’accomplir des actes processuels en tant que partie, elle ressortit à la régularité de la procédure, et non au droit d’action". (34)

Les fins de non-recevoir ont pu aussi, en raison de la rédaction parfois ambiguë de certains articles du nouveau code de procédure civile, avoir été confondues avec les incidents mettant fin à l’instance. Par exemple, l’article 528-1 de ce code qui prévoit, en son premier alinéa, que si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai, précise, en son deuxième alinéa, que cette disposition n’est applicable qu’aux jugements qui tranchent tout le principal et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance. De même, l’article 544 précise, en son alinéa 2, que l’appel est immédiatement ouvert lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance. L’article 607 énonce quant à lui que peuvent être frappés de pourvoi en cassation les jugements en dernier ressort qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance. Enfin, l’article 480 du nouveau code de procédure civile qui énonce que le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche (35).

En utilisant l’expression "ou tout autre incident" après les mots de "fins de non-recevoir", ces articles laissent entendre que sont inclus, sous la désignation générale "d’incident mettant fin à l’instance", les fins de non-recevoir.

Une telle interprétation, qui a été soutenue par quelques auteurs qui en déduisaient que le juge de la mise en état avait désormais compétence pour statuer sur les fins de non-recevoir (36), mais à laquelle ne souscrivait pas l’opinion majoritaire (37), est cependant contredite par un avis rendu le 13 novembre 2006 par la Cour de cassation selon lequel "les incidents mettant fin à l’instance visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du même code et n’incluent pas les fins de non-recevoir".

De ces éléments, on peut déduire qu’exceptions de procédure, incidents d’instance et fins de non-recevoir constituent des notions distinctes et que si le juge de la mise en état a reçu compétence, sur le fondement de l’article 771, pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance, il n’a pas le pouvoir de statuer, en vertu de ce texte, sur les fins de non-recevoir, lesquelles ne constituent ni des exceptions de procédure, ni des incidents (38).

Une solution inverse serait d’ailleurs en contradiction avec la règle énoncée à l’article 123 du nouveau code de procédure civile selon laquelle les fins de non-recevoir peuvent être soulevées à tout moment de la procédure dans la mesure où l’article 771 1° précise in fine "que les parties ne sont plus recevables à soulever (les) exceptions et incidents ultérieurement (au dessaisissement du juge de la mise en état)" (39).

Une seule exception à la règle est énoncée à l’article 911, mais en faveur du conseiller de la mise en état uniquement, qui est compétent pour statuer sur la question de la recevabilité de l’appel, laquelle peut résulter d’une fin de non-recevoir (40). Mais encore faut-il préciser que si l’irrecevabilité de l’appel peut résulter d’une fin de non-recevoir, elle peut aussi être la conséquence d’une exception de procédure.

 

B- La nature de la décision par laquelle le conseiller de la mise en état déclare l’appel recevable

Ainsi qu’il a été dit plus haut, le conseiller de la mise en état a compétence, en vertu de l’article 911, pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel. Il est clair que, dans la majorité des cas, l’irrecevabilité de l’appel sanctionne une fin de non-recevoir, notamment toutes les fois où l’irrecevabilité résulte de l’absence de droit de recours, par exemple lorsque l’appel est dirigé contre une décision rendue en dernier ressort ou une décision insusceptible d’appel immédiat, qu’il est formé après l’expiration du délai d’appel (41) ou de l’acquiescement au jugement, ou qu’il est exercé par une partie qui ne dispose pas de ce droit, par exemple par une personne qui n’était pas partie au litige en première instance.

Tel est le cas dans l’affaire soumise à la cour d’appel de Versailles s’agissant de l’appel formé par Mme X..., même si, en ce cas, la fin de non-recevoir invoquée n’a pas été accueillie ; les époux Y... soutenaient que, n’ayant pas été partie en première instance, elle était privée du droit d’appeler.

La question est en revanche plus délicate lorsque l’appel résulte non pas de l’absence de droit d’agir, mais de la façon irrégulière dont l’appelant à exercé son recours. Il peut notamment en être ainsi lorsque l’appelant utilise une forme non prévue par la loi pour faire appel ou que la déclaration d’appel est atteinte d’un vice de forme, si elle ne comporte pas les mentions exigées par l’article 901, ou d’un vice de fond au sens de l’article 117, si l’appel est exercé par une personne dépourvue de capacité d’ester en justice ou dépourvue du pouvoir de représenter la partie.

Cette difficulté à distinguer les deux notions se manifeste tout particulièrement lorsqu’il s’agit de savoir si la mention, dans la déclaration d’appel, d’une autre qualité ou d’une qualité inappropriée de l’intimé constitue une irrégularité de forme, une erreur matérielle ou une fin de non-recevoir, et a entraîné des divergences au sein même de la Cour de cassation (42) avant que l’assemblée plénière n’y mette un terme en jugeant que "Viole les articles 4, 547 et 901 du nouveau code de procédure civile, ainsi que l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la cour d’appel qui, pour déclarer un appel irrecevable comme ayant été dirigé contre une personne qui n’était pas partie en première instance, retient que la qualité mentionnée dans la déclaration d’appel ne pouvait résulter d’une erreur due à la rédaction de l’en-tête du jugement et que les événements procéduraux postérieurs à l’acte d’appel n’avaient pas pu modifier les conditions dans lesquelles l’acte d’appel avait été formé, alors que l’erreur manifeste dans la désignation de l’intimé, au regard de l’objet du litige tel que déterminé par les prétentions des parties devant les juges du fond, n’est pas de nature à entraîner l’irrecevabilité de l’appel". (43)

Aussi peut-on affirmer qu’il est désormais acquis en jurisprudence que les irrégularités de forme et les simples erreurs matérielles qui affectent la déclaration d’appel ne constituent que des vices de forme, donc une exception de procédure, dont la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour la partie qui l’invoque de prouver l’existence d’un grief (44). Semble ainsi être abandonnée la jurisprudence antérieure qui considérait que le vice de forme affectant l’acte d’appel constituait une fin de non-recevoir qui entraînait l’irrecevabilité de l’appel sans qu’il soit besoin de justifier d’un grief (45). Cette assimilation d’une nullité à une fin de non-recevoir avait été sévèrement critiquée par la doctrine et notamment par les doyens Cornu et Foyer qui écrivaient que « l’inobservation des règles de forme gouvernant l’acte d’appel constitue à l’évidence un vice de forme sanctionné par la nullité et non un défaut d’action sanctionné par une fin de non-recevoir. Déclarer l’appel irrecevable (quand l’action n’est pas en cause) et non irrégulier (quand le vice de forme est patent) est une confusion manifeste [...] Il est dommage de créer l’incertitude et de brouiller une distinction claire » (46).

Un auteur considère cependant que lorsque l’appel est interjeté dans une autre forme que celle prévue par le législateur, "même si le droit d’agir n’est pas en cause, il n’y a pas alors simplement une nullité de l’appel. Celui-ci ayant été en quelque sorte "omis", la cour n’ayant pas été, par suite, véritablement saisie, c’est à une fin de non-recevoir que se heurte l’appelant" (47). Pour cet auteur, l’irrégularité de l’acte dont dépend la saisie de la juridiction constitue une fin de non-recevoir "par assimilation" (48).

S’agissant des nullités de fond, la question est aussi délicate en raison de la frontière assez poreuse qu’il y a entre fin de non-recevoir et irrégularité de fond. S’il a ainsi été jugé que constituait un vice de fond le fait de mentionner dans un acte d’appel que celui-ci était formé au nom d’une banque par son "représentant local" (49), au nom d’un PDG démissionnaire (50), décédé (51) ou dont la nomination était irrégulière (52), au nom du président d’une association non investi par les statuts de celle-ci pour la représenter en justice (53), ou l’absence de l’organe social représentant la société appelante (54) ou que constituait également une irrégularité de fond l’appel notifié à un syndic de copropriété qui avait cessé ses fonctions (55), ou l’appel incident interjeté au nom d’une société en liquidation par des membres du directoire de celle-ci (56), une partie de la doctrine (57) considère au contraire que le défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice, constitue une fin de non-recevoir.

L’irrégularité de la déclaration d’appel formé par la SCI soulevée ici par les époux Y... qui soutenaient que celle-ci était dépourvue de personnalité morale depuis la clôture de sa liquidation, semble pouvoir être rangée dans cette catégorie (58).

 

C - Les conséquences des modifications rédactionnelles apportées par le décret du 28 décembre 2005 à l’article 914 ;

 

a) Interprétation principale

De la même façon qu’il a modifié le régime des voies de recours contre les décisions du juge de la mise en état prévues à l’article 776, le décret du 28 décembre 2005 a modifié celui des voies de recours contre les ordonnances du conseiller de la mise en état prévu à l’article 914. Il n’a cependant pas adopté une rédaction identique pour chacun des deux textes.

L’ancien article 776 était antérieurement ainsi rédigé :

Les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles d’opposition ni de contredit.

Elles peuvent être frappées de contredit lorsqu’elles statuent sur la compétence, la litispendance ou la connexité.

Elle ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement sur le fond.

Toutefois, elles sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévues en matière d’expertise ou de sursis à statuer. Elle le sont également, dans les quinze jours à compter de leur signification :

1° lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance ou lorsqu’elles constatent son extinction ;

2° lorsqu’elles ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ;

3° lorsque, dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort, elles ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ;

4° lorsqu’elles statuent sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité.

Le nouvel article 776 est désormais ainsi rédigé :

Les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles d’opposition.

Elles ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement statuant sur le fond.

Toutefois, elles sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise ou de sursis à statuer.

Elles le sont également, dans les quinze jours à compter de leur signification, lorsque :

1º Elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l’extinction ;

2º Elles statuent sur une exception de procédure ;

3º Elles ont trait aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ;

4º Dans le cas où le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort, elles ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

L’article 914 était quant à lui antérieurement rédigé ainsi :

Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond.

Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elles statuent sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité.

Il est désormais rédigé ainsi :

Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond.

Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

De cette modification on peut en déduire que :

1°/ les ordonnances qui mettent fin à l’instance peuvent, comme sous l’empire du texte antérieur, toujours être frappées de déféré, et ce, quel que soit le fondement de la décision du conseiller ; il en sera ainsi :

a) lorsqu’il statue, sur le fondement de l’article 771, sur une exception de procédure ou un incident d’instance. Par application de l’article 775, elles ont autorité de chose jugée.

b) lorsque, sur le fondement de l’article 911, il déclare l’appel irrecevable, une telle décision pouvant résulter, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, soit d’une fin de non-recevoir, auquel cas son ordonnance n’a pas, selon l’article 775, autorité de chose jugée, soit d’une exception de procédure, auquel cas son ordonnance a autorité de chose jugée.

2°/ les ordonnances qui statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance peuvent désormais, dans tous les cas, faire l’objet d’un déféré puisque la voie du déféré n’apparaît pas limitée aux seules décisions qui ont pour effet de mettre fin à l’instance. Ainsi donc, l’ordonnance qui rejette l’exception de nullité de la déclaration d’appel est susceptible de déféré, ce qui ne l’était pas sous l’empire de l’ancienne rédaction (59). Par application de l’article 775, elle a autorité de chose jugée.

3°/ Consécutivement, l’ordonnance qui, rejetant la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel et ne mettant donc pas fin à l’instance ni ne statuant sur une exception de procédure ou un incident d’instance, n’est pas susceptible de déféré. Par application de l’article 775, elle n’a pas non plus autorité de chose jugée.

Ainsi donc, il apparaît que l’ouverture du déféré contre la décision du conseiller de la mise en état statuant sur la recevabilité de l’appel est subordonnée à deux conditions alternatives :

- que la décision déclare l’appel irrecevable,

ou

- que la décision statue sur une exception de procédure ou sur un incident d’instance.

En revanche, la décision qui déclare l’appel recevable sans statuer sur une exception de procédure ou un incident d’instance n’est pas susceptible de déféré.

A dire vrai, et sauf à suivre le raisonnement proposé par Mme Pétel-Teyssié rapporté plus haut et selon lequel l’irrégularité de l’acte dont dépend la saisine de la juridiction constitue une fin de non-recevoir, auquel cas le déféré serait irrecevable toutes les fois où il déclare l’appel recevable, le critère ainsi posé n’apparaît pas des plus faciles à mettre en oeuvre dans la mesure où il repose sur des notions qui, on l’a vu ci-dessus, manquent singulièrement de délimitation nette entre elles. Qu’en serait-il en particulier lorsque, pour déclarer recevable un appel formé plus de deux mois après la signification du jugement, le conseiller de la mise en état annule l’acte de signification ? Dira-t-on alors que, s’étant borné à trancher une fin de non-recevoir, sa décision n’est pas susceptible de déféré, ou devra-t-on au contraire juger qu’ayant statué sur une exception de procédure, son ordonnance peut faire l’objet d’un recours immédiat ? Si la deuxième branche de l’alternative l’emporte, ce qui est le plus probable, la cour d’appel sera-t-elle saisie pour le tout ou seulement de l’exception de procédure ?

Sur ce point, la modification de l’article 914 par le décret du 28 décembre 2005 a apporté une complexité qui s’avère d’autant plus inutile que, sauf dans l’hypothèse où le conseiller de la mise en état met fin à l’instance, il n’y a pas d’intérêt à créer une voie de recours supplémentaire pour faire juger par la cour d’appel une question qui lui aurait été dans tous les cas autrement, mais nécessairement, soumise.

Aussi, la question se pose de savoir si d’autres interprétations de l’article 914 sont concevables, qui soient plus évidentes à mettre en oeuvre et répondent d’avantage à l’objectif de l’autorité réglementaire.

 

b) Interprétations alternatives

Deux interprétations alternatives peuvent être envisagées.

La première tendrait à considérer que le second alinéa de l’article 914 n’énumère pas quatre hypothèses distinctes dans lesquelles l’ordonnance du conseiller de la mise en état serait susceptible de déféré, mais trois qui sont toutes subordonnées à la condition qu’elles mettent fin à l’instance. Autrement dit, le membre de phrase lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance ne se rapporterait pas à une hypothèse en tant que telle mais aurait pour objet de poser une condition applicable aux trois autres hypothèses envisagées. Ainsi, devrait-on lire ce texte de la façon suivante :

Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance :

1° lorsqu’elles constatent son extinction,

2° lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps,

lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance.

Selon cette interprétation, l’ordonnance du conseiller de la mise en état serait susceptible de déféré lorsqu’elle constate l’extinction de l’instance, lorsqu’elle a trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elle statue sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance, à la condition qu’elle mette fin à l’instance.

Elle se heurte cependant à deux objections majeures : la première tient à la structure grammaticale de la phrase qui, en les faisant débuter par la même conjonction de temps lorsque, entend les mettre sur le même plan sans introduire l’idée que les trois dernières seraient subordonnées à la première. Il en aurait été indiscutablement différemment si l’autorité réglementaire avait introduit ce membre de phrase par la conjonction de subordination si, laquelle introduit la condition. La seconde objection est que l’on ne voit pas à quoi se rapporterait la seconde hypothèse, à savoir les mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps qui mettraient fin à l’instance en divorce ou en séparation de corps et aboutirait, en fin de compte, à supprimer tout recours en ce domaine.

La seconde interprétation alternative repose sur l’idée que le dernier membre de phrase doit se lire ainsi : lorsque, mettant fin à l’instance, elles statuent sur une exception de procédure ou un incident. Autrement dit, l’expression "mettant fin à l’instance", qui aurait été mal positionnée en fin de phrase, énoncerait une condition distributive aux ordonnances qui statuent sur une exception de procédure d’une part, et à celles qui statuent sur un incident d’autre part. Eventuellement aussi et plus proche encore du texte : lorsqu’ elles statuent sur une exception de procédure ou un incident, mettant fin à l’instance, l’ajout d’une virgule après le mot "incident" ayant pour effet de relier l’expression "mettant fin à l’instance" à "ordonnance" et non à "incident".

Cette lecture peut se prévaloir de l’incongruité de l’expression "incident mettant fin à l’instance" et prétendre s’inscrire dans la logique des articles 544 et 607.

En effet, et comme le souligne le professeur Perrot dans son commentaire (60), un incident, en soi, ne met pas fin à l’instance. C’est la décision qui statue sur cet incident qui, le cas échéant, met fin à l’instance. Aussi, lorsque le texte affirme qu’est susceptible de déféré l’ordonnance qui statue sur un incident qui met fin à l’instance, il signifie davantage que sont seules susceptibles de déféré les ordonnances qui, statuant sur un incident, mettent fin à l’instance, que seraient susceptibles de déféré toutes les ordonnances qui statuent sur l’un des incidents d’instance énumérés aux articles 384 et 385 du nouveau code de procédure civile (61), qu’elles aient ou non pour effet de mettre fin à l’instance. En outre, l’expression mettant fin à l’instance étant placée dans la subordination qui à trait tout à la fois aux exceptions de procédure et aux incidents, elle se rapporterait donc à ces deux notions, de façon distributive, et non aux seuls incidents.

Aussi, l’article 914 pourrait s’interpréter par référence aux articles 544 et 607 qui prévoient que :

art. 544 : Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal.

Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance.

art. 607 : Peuvent également être frappés de pourvoi en cassation les jugements en dernier ressort qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance.

Ces deux textes, qui prévoient la possibilité d’un recours immédiat contre les décisions qui ne statuent pas sur le principal, en subordonnent la recevabilité au fait qu’elle mettent effectivement fin à l’instance.

Certes, deux objections textuelles peuvent être opposées à cette analyse :

1°/ Le second alinéa de l’article 914 évoque déjà le cas où la décision du conseiller de la mise en état met fin à l’instance pour en faire un cas distinct dans lequel le déféré est possible. Aussi, cette interprétation aboutit à créer une redondance au sein de l’article 914 qui contredirait l’intention du rédacteur du décret du 28 décembre 2005. Si celui-ci avait entendu limiter les cas de déféré aux seules ordonnances mettant fin à l’instance, il aurait rédigé autrement ce texte et n’aurait pas évoqué, de façon distincte, le cas des ordonnances statuant sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance, étant observé en outre que le terme "incident" n’étant pas séparé d’une virgule de l’expression " mettant fin à l’instance", on peut considérer que cette dernière ne se rapporte qu’à ce dernier et non aux exceptions de procédure.

2°/ L’article 776, relatif à l’appel des décisions du juge de la mise en état, tel que résultant du décret du 28 décembre 2005, prévoit, pour sa part, que les ordonnances du juge de la mise en état sont susceptibles d’appel, lorsque :

1°/ elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celles-ci ou elles en constatent l’extinction"

2°/ Elles statuent sur une exception de procédure.

Dans sa note intitulée "Réflexions sur le décret du 28 décembre 2005" datée du 14 avril 2006, la direction des affaires civiles et du sceau indique, à propos de ce texte :

"L’article 776 du nouveau code de procédure civile dispose que les décisions du juge de la mise en état sont susceptibles d’’appel dans les quinze jours de leur signification lorsqu’elles "statuent sur un incident mettant fin à l’instance". Il en résulte que l’appel n’est pas limité aux seules ordonnances mettant fin à l’instance mais est ouvert à toute décision du juge de la mise en état se prononçant sur un incident mettant fin à l’instance. Par conséquent, l’ordonnance n’ayant pas accueilli l’incident peut être déférée au juge d’appel indépendamment du jugement sur le fond".

Autrement dit, pour le ministère de la justice, le 1°/ du quatrième alinéa de l’article 776 (62) n’évoque pas une seule hypothèse dans laquelle l’ordonnance du conseiller de la mise en état serait susceptible d’appel immédiat, celle dans laquelle où, mettant fin à l’instance ou constatant son extinction, elle statuerait sur un incident mettant fin à l’instance, mais trois hypothèses distinctes les unes des autres, lorsqu’elle statue sur un "incident mettant fin à l’instance" en premier lieu, lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance en second lieu, et lorsqu’elles constatent l’extinction de l’instance en troisième lieu. Par ailleurs, il résulte du 2°/ que les ordonnances du juge de la mise en état sont toujours susceptibles d’appel lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure, qu’elles aient ou non pour effet de mettre fin à l’instance.

Aussi, les articles 776 et 914 seraient liés par la même logique qui voudrait que toute décision du magistrat de la mise en état qui statuerait sur une exception de procédure ou un "incident mettant fin à l’instance", qu’il mette ou non fin à l’instance, serait susceptible de recours immédiat, de sorte que, dans la circulaire d’application du décret du 28 décembre 2005, le ministre de la justice écrit que "s’agissant des ordonnances du conseiller de la mise en état, l’article 914 du nouveau code de procédure civile, modifié par l’article 34, prévoit que les ordonnances statuant sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance seront déférées à la cour(d’appel)" (63).

Mais une telle analyse, qui est défendue aussi par les professeurs Guinchard et Ferrand (64), est-elle compatible avec les articles 544 et 607 qui, n’ayant pas été modifiés, ne prévoient de recours immédiat qu’au cas où la décision met fin à l’instance ? En effet, si l’interprétation préconisée par la chancellerie devait prévaloir, cela signifierait que la décision du juge de la mise en état rejetant une exception de procédure ou un "incident mettant fin à l’instance" serait susceptible d’appel alors que la même décision, rendue par le tribunal, dans l’hypothèse où l’exception ou l’incident apparaîtrait après dessaisissement du juge de la mise en état, ne le serait pas.

De même, la décision de la cour d’appel statuant sur le déféré du conseiller de la mise en état serait susceptible de pourvoi en cassation immédiat dans les hypothèses où, infirmant la décision du conseiller de la mise en état qui avait rejeté l’exception de procédure ou l’incident, ou en confirmant l’ordonnance qui avait accueilli l’exception ou l’incident, elle met fin à l’instance, tandis qu’elle ne le serait pas indépendamment du jugement sur le fond dans les hypothèses inverses, à savoir lorsqu’elle confirme l’ordonnance qui a rejeté l’exception ou l’incident ou infirme l’ordonnance qui les a accueilli.

On ne voit pas les raisons qui auraient pu conduire le rédacteur du décret du 28 décembre 2005 à maintenir les voies de recours contre les décisions du tribunal et de la cour d’appel dans une logique différente de celle gouvernant les voies de recours contre les décisions du conseiller de la mise en état. Pourquoi, dans un cas, admettre le recours immédiat contre toute décision qui statue sur un incident ou une fin de non-recevoir, sans doute avec l’intention de scinder le procès en deux phases distinctes, l’une consacrée à la procédure, l’autre au fond, et permettre ainsi rapidement la purge des incidents et des exceptions de procédure, et, dans les autres cas, refuser un tel recours contre la décision qui rejette l’incident ou l’exception de procédure ?

On a aussi du mal à comprendre à quoi correspondraient les hypothèses dans lesquelles l’ordonnance du juge de la mise en état aurait pour effet de mettre fin à l’instance sans pour autant statuer sur un incident ou une exception de procédure. Comme le soulignent les professeurs Guinchard et Ferrand, si l’on part du principe que les rédacteurs du décret n’ont pas été redondants mais ont voulu viser, au 1°/ de l’article 776, trois hypothèses distinctes, on ne voit pas à quoi peuvent correspondre les deuxième et troisième hypothèses -lorsque la décision du juge de la mise en état a pour effet de mettre fin à l’instance ou elles en constatent l’extinction- et qui ne soit ni une hypothèse dans laquelle le juge statue sur un incident mettant fin à l’instance, hypothèse visée en premier, ni celle dans laquelle il statue sur une exception de procédure, hypothèse visée au 2° de l’article 776, ni enfin celle dans laquelle il statue sur une fin de non-recevoir puisqu’un tel pouvoir, nous l’avons vu plus haut, échappe par principe au juge de la mise en état. Dès lors, la seule façon de considérer que les rédacteurs du décret du 28 décembre 2005 n’ont pas voulu une redondance, consiste à dire que les deux premières expressions sont, implicitement, reliées par la conjonction de coordination "et", de sorte que l’appel immédiat ne serait possible que dans l’hypothèse où le juge de la mise en état a statué sur un incident susceptible de mettre fin à l’instance et y a mis fin (65). La thèse contraire soutenue par le ministère de la justice aboutit donc à considérer implicitement qu’en énonçant que les décisions du juge de la mise en état sont susceptibles d’appel lorsqu’elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à celles-ci ou lorsqu’elles en constatent l’extinction, le décret du 28 décembre 2005 a commis une redondance.

Aussi, ces deux objections n’apparaissent pas dirimantes puisque l’affirmation selon laquelle la voie du déféré serait ouverte toutes les fois que le conseiller de la mise en état statue sur une exception de procédure, que sa décision mette ou non fin à l’instance, se heurte à la logique d’autres textes du nouveau code de procédure civile et que, quelle que soit l’interprétation qu’on adopte du décret du 28 décembre 2005, on se heurte à des redondances.

Enfin, et alors que, selon la circulaire d’application, le décret du 28 décembre 2005 affiche l’ambition d’améliorer la qualité et la célérité de la justice, doit-on préférer une interprétation qui favorise la multiplication des recours indépendants et risque, ainsi que le souligne Me Lissarague, ancien président de la chambre nationale des avoués, "de retarder l’issue des instances et d’entraîner un allongement des délais de jugement des litiges, qui s’étaient considérablement réduits ces dernières années" (66) ? Or n’est-ce pas d’abord la recherche d’une solution efficiente, conforme au but social poursuivi lors de son élaboration, même si elle doit être réalisée par des moyens différents auxquels le législateur avait pu ne pas songer (67), qui doit guider l’interprète de la loi, considérant que, cessante ratione legis, cessat ejus dispositio, la loi cesse là où cessent ses motifs ?

Au regard de ces éléments, ne peut-on donc pas aussi répondre à la cour d’appel de Versailles que, puisqu’elle ne met pas fin à l’instance, la décision par laquelle le conseiller de la mise en état déclare l’appel recevable, qu’elle tranche une fin de non-recevoir ou une exception de procédure, n’est pas susceptible d’être déférée devant la cour d’appel ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Les annonces de la Seine, 11 janvier 2007, p. 3

2. R. Perrot, Procédures 1999, chron. n° 3

3. Cass. 2ème civ. , 20 juillet 1987, Bull. civ., II, n° 170, D 1988, Jur. p. 128, note M. Remy, Cass. 2ème civ. 12 juillet 2004, Bull. civ., II, n° 161

4. étant précisé que ce dernier texte n’est pas rédigé de la même façon que l’article 776 pour les ordonnances du juge de la mise en état

5. L’article 776 prévoit quant à lui que les décisions du juge de la mise en état peuvent faire l’objet d’un appel indépendamment du jugement sur le fond notamment (...) 1°/ lorsqu’elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l’extinction, 2°/ lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure.

6. Cass. 2ème civ., 27 avril 1979, Bull. civ., II, n° 119, 19 mars 1981, Bull. civ., II, n° 56, 26 mai 1992, Bull. civ., II, n° 202, Cass. com., 26 mai 1992, Bull. civ., IV, n° 202

7. Cass. 2ème civ., 21 avril 1983, Bull. civ., II, n° 101

8. Cass. 2ème civ., 27 janvier 1988, Bull. civ., II, n° 29

9. Implicitement : Cass. 2ème civ., 10 novembre 1998, Bull. civ., II, n° 265, également de cet avis la fiche de méthodologie sur la mise en état devant la cour d’appel

10. L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd. 2006, n° 474

11. J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Domat, Montchrétien, 3ème éd. 2006, n° 145

12. L. Cadiet, E. Jeuland op. cit.

13. J. Héron, T. Le Bars, op.cit.

14. S. Guinchard, F. Ferrand, Procédure civile, Précis, Dalloz, 28 ème éd. 2006, également dans le même sens I. Petel-Teyssié, Rep. pr. civ. Dalloz, Défenses, exceptions, fin de non-recevoir, n° 24

15. Cass. 1ère civ., 18 février 2003, Bull. civ., I, n° 51 ; Procédures 2003, n° 84, obs. Perrot, qui, dans l’exposé des faits, parle "d’exception de péremption", qu’il range ensuite dans la réponse au moyen dans la catégorie des "incidents d’instance"

16. Cass. 2ème civ 22 novembre 2001, Bull. civ., II, n° 171

17. Il convient cependant de noter que certaines exceptions de procédure peuvent être soulevées en tout état de cause ; ainsi, l’exception de connexité (art. 103 du NCPC), les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure ( art. 118 du NCPC), ce qui ne manque pas d’apporter à la confusion entre exceptions de procédure et fins de non-recevoir

18. G. Couchez, Procédure civile, Sirey, 14ème éd. 2006, n° 163

19. S. Guinchard, F. Ferrand, op. cit. n° 174

20. J. Héron, T. Le Bars, op. cit. n° 150

21. H. Croze, C. Morel, O. Fradin, Procédure civile, Litec, 3ème éd. .2005, n° 731

22. Par ex . Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Domat, Montchrétien, 3ème éd. 2006, n° 1099 et s. S. Guinchard, F. Ferrand Procédure civile, Précis, Dalloz, 28 ème éd. 2006, n° 1142 et s., L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 5 ème éd. 2006, n° 656 et s., G. Couchez, Procédure civile, Sirey, 14 ème éd. 2006, n° 322 et s.

23. L’absence de caractère limitatif résulte d’ailleurs implicitement de l’article 124 qui dispose que "les fin de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse"

24. Par ex : une clause de conciliation préalable obligatoire : Cass. Mixte, 14 février 2003, Bull. Mixte n° 1, Procédures 2003, n° 96, note H. Croze, RTD civ. 2003, p. 349, obs. Perrot, LPA 2003, n° 51 p. 13, note L. Bernheim, ou, en matière de traitement du surendettement des particuliers, la mauvaise foi du débiteur : Cass. 1ère civ., 28 octobre 1997, Bull. civ., I, n° 293, sur cette question également : L. Deljehier, La bonne foi dans les procédures de surendettement, Mémoire DEA de droit privé des contrats, Université de Versailles-Saint-Quentin 2005 ; G.-X. Bourin, Quelques aspects du contrôle par la Cour régulatrice de la fin de non-recevoir tirée de l’absence de bonne foi dans le surendettement des particuliers, Dr. et procédures 2006, p. 5.

25. G. Couchez, op. cit. n° 164, S. Guinchard, F. Ferrand, op. cit. n° 176

26. J. Normand, Les excroissances de la notion de fin de non-recevoir, RTD civ. 1981.684, N. Cayrol, Rép. Dalloz Proc. civ., Action en justice, n° 78 et suiv.

27. Cass. 2e civ., 23 nov. 1994, Bull. civ. II, n° 238

28. Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, 2003, n° 6 et 16

29. Cass. 2ème civ., 8 avril 2004, Bull. civ., II, n° 192

30. Cass. 1ère civ., 2 novembre 1994, Bull. civ., I, n° 309 ; Cass. 2ème civ., 20 mars 1989, Bull. civ., II, n° 76

31. Cass. 2ème civ., 17 février 1988, Bull. civ., II, n° 47, 16 mars 2004, Bull. civ., II, n° 122

32. Cass. 2ème civ., 13 janvier 1993, Bull. civ., II, n° 15

33. P. Julien, D 1993, somm. 181

34. H. Motulsky, Droit processuel, cours publié par M. Capel, 1973, Montchrestien p. 6, cité par N. Cayrol, Rép. pr. civ. Dalloz, Action en justice, n° 88

35. Rapport de M.H Guilguet-Pauthe, sous Cass., Avis 13 novembre 2006

36. Notamment E. Bonnet, Gaz. Pal. du 1er au 5 janvier 2006, pages 9 et 10, M. Beauchard, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz 2006/2007, n° 122.521,

37. Notamment J.P. Lacroix-Andrivet, in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz 2006/2007, n° 331.183, G.Verdun, Gaz. Pal. des 13 et 14 octobre 2004 ; J-M. Serinet, JCP 2005, I, 125 ; B.Travier et F. Watremet, Rjcom 2004.399

38. Dans le même sens, l’avis exprimé par la Direction des affaires civiles et du sceaux qui, dans une note intitulée "réflexions sur le décret du 28 décembre 2005", écrit "les fins de non-recevoir sont distinctes des incidents mettant fin à l’instance (...) Le juge de la mise en état n’est donc pas compétent pour statuer sur les fins de non recevoir."

39. Le Professeur Perrot avait noté cette contradiction dans son commentaire du décret du 28 décembre 2005 paru in Procédures, février 2006, pages 4 et suivantes

40. Cass. 2ème civ., 4 mars 1981, Bull. civ., II, n° 47

41. Cass. 2e civ., 15 oct. 1980, Bull. civ., II, n° 206, Gaz. Pal. 1981, 1, p. 29, note J. Viatte ; RTD civ. 1981, p. 687, obs. J. Normand ; Cass. 2ème civ., 20 juillet 1988, Bull. civ., II, n° 184 ; 2ème civ., 11 février 1987, Bull. civ., n° 43, 21 juillet 1986, Bull. civ., n° 133 ; 2ème civ., 20 juillet 1988, Bull. civ., n° 184

42. Par ex, en faveur de la fin de non-recevoir : Cass. civ. 2, 19 mai 1999, pourvoi n° 97-11.802, en faveur de la nullité de forme : Cass. civ. 2, 12 juin 2003, Bull. civ., II, n° 182, p. 154 (2ème arrêt)

43. Ass. plén., 6 décembre 2004, également Cass. 2ème civ., 26 février 2006, Bull., n° 55 qui juge que "l’indication erronée de l’organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu’un vice de forme"

44. Cass 2ème civ., 12 juillet 2001, Bull., n° 139, 18 septembre 2003, Bull., n° 276 : "Le défaut de désignation de l’organe représentant légalement une personne morale dans un acte d’appel, avec ou sans représentation obligatoire, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu’un vice de forme" ; Cass 1ère Civ., 6 décembre 2005, Bull. civ., I, n° 461 : "Une société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et les irrégularités qui affectent les mentions de la déclaration d’appel relatives au représentant de cette personne morale constituent des vices de forme dont la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver l’existence d’un grief." Cass. 2ème civ., 13 juillet 2005, Bull. civ., II, n° 193 : "Après avoir relevé qu’une déclaration d’appel comportait l’indication d’un domicile inexact, une cour d’appel, retenant souverainement qu’il en était résulté un grief pour les intimés, a décidé à bon droit que, faute de régularisation dans le délai d’appel, cette déclaration devait être annulée".

45. Cass. 2e civ., 11 juill. 1977, Bull. civ., II, n° 182 ; RTD civ. 1978, p. 419, obs. Perrot ; D. 1978, inf. rap. p. 57, obs. Julien. - 15 oct. 1980, Bull. civ., II, n° 206, Gaz Pal. 1981, 1, p. 29 note Viatte ; RTD civ. 1981, p. 218, obs. Perrot et p. 687, obs. Normand

46. Procédure civile, 3e éd., 1996, Thémis, PUF, p. 374

47. I. Pétel-Teyssié, Rep. pr. civ. Dalloz, Défenses, exceptions, fins de non-recevoir, 2005, n° 46

48. I. Pétel-Teyssié op. cit. n° 65

49. Cass. 2ème civ., 24 juin 1998, inédit, pourvoi n° 95-21.993

50. Cass. 2ème civ., 13 octobre 1976, Bull. civ., II, n° 274

51. Cass. 2ème civ., 19 juin 1991, Bull. civ., II, n° 178, JCP éd. E 1992, n° 242, note J.-J. Hanined, D 1992, somm. 123, obs. P. Julien qui y voit une fin de non-recevoir

52. Cass. 2ème civ., 22 juin 1978, D. 1979, inf. rap., 496, obs. Julien

53. Cass. 1ère civ., 19 novembre 2002, Bull. civ., I, n° 272, JCP 2003, II, 10059 note Boré, Procédures 2003, n° 15, obs. Croze, D 2003, 21, concl. Sainte-Rose

54. Cass. com., 3 juin 1998, Bull. civ., IV, n° 174

55. Cass. 2ème civ., 30 novembre 1977, Bull. civ., II, n° 225

56. Cass. com., 4 novembre 1986, Bull. civ., IV, n° 202, Gaz. Pal. 1987, somm 274, obs. Croze et Morel

57. P. Julien, obs sous Cass. 2ème civ., 19 juin 1991, 90-12594, D. 1992, somm. 123, sous la dir. de S. Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, n° 193.21, I. Pétel-Teyssié, op. cit. n° 64

58. En ce sens, Cass. com., 16 mars 1999, Bull. civ., IV, n° 66, D. 2000, cahier droit des affaires, n° 23, p. 513, note H. Kenpack

59. en ce sens : G. Verdun, Le magistrat de la mise en état, "juge d’exceptions", Gaz. Pal 28/29 avril 2000, p. 2

60. R. Perrot, Décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, Procédures, février 2006, comm. 3, n° 16, qui conclut que "il est à craindre que la rédaction imprécise des textes sur une question aussi importante, et notamment sur la notion "d’incident mettant fin à l’instance" ne provoque un très sérieux problème dont on ne peut préjuger quelle sera l’issue"

61. à savoir la transaction, l’acquiescement, le désistement, le décès d’une partie, la péremption et la caducité de l’assignation

62. Alinéa dont la rédaction est qualifiée de curieuse par le professeur Perrot, op. cit. n° 17

63. Circulaire CIV. 04/06, JUS C 06 20 006 C du 8 février 2006 relative à l’entrée en vigueur du décret du 29 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures d’exécution et à la procédure de changement de nom, p. 15

64. S. Guinchard, F. Ferrand, Procédure civile, Précis Dalloz, 28 éme éd. 2006, n° 1016 b

65. En ce sens, R.Perrot, op. cit, également T. Moussa, Intervention aux entretiens de la Gazette du Palais, mars 2006, Tout Lyon judiciaire, n° 4679, p. 100, cité par S. Guinchard et F. Ferrand, op. cit.

66. B. Lissarague, Décret de procédure du 28 décembre 2005 : quel cadeau ?, Gaz. Pal. 29/31 janvier 2006, libres propos, p. 2

67. Jean Carbonnier, Droit Civil, Introduction, Thémis, PUF, n° 37