Observations de M. Benmakhlouf
Premier avocat général

 


 

1) Par arrêt du 11 décembre 2006, la cour d’appel de Versailles a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur le point de savoir "si une ordonnance du conseiller de la mise en état qui déclare l’appel recevable est susceptible d’être déférée en application de l’article 914 du nouveau code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005".

2) Par ordonnance du 16 janvier 2007, le magistrat chargé de la mise en état de cette juridiction a posé la question de savoir "si le conseiller de la mise en état est compétent, au regard des articles 771 (1) et 542 du nouveau code de procédure civile, pour statuer sur une exception de procédure ou un incident qui n’a pu être soulevé devant les premiers juges, à raison de la non comparution devant eux de la partie concernée, et qui est susceptible de mettre fin à l’instance en entraînant la nullité du jugement frappé d’appel".

* * *

Les dispositions applicables à la procédure d’avis du nouveau code de procédure civile et du code de l’organisation judiciaire ayant été observées, il y a lieu à avis.


Première question
 :

- L’article 911 du NCPC prévoit que le conseiller de la mise en état est compétent pour déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel.

- L’article 771, auquel renvoie l’article 910 (1), prévoit que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance. (2)

- L’article 914 (3) prévoit que les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond.

Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps ou lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ou un incident mettant fin à l’instance (4).

En l’état de ces dispositions, le déféré d’une décision du conseiller de la mise en état qui a dit un appel recevable, est-il possible ?

Des auteurs (5) ont relevé qu’avec le décret de 2005, "on peut s’interroger sur le sort de la jurisprudence qui admettait que la décision du CME déclarant recevable l’appel pouvait être réexaminée par la formation collégiale, alors que celle qui le déclarait irrecevable pouvait faire l’objet d’un déféré, conformément à l’article 914, al. 2".

En effet, il est donné un pouvoir exclusif au magistrat de la mise en état pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance. L’autorité de la chose jugée est conférée à ces mêmes décisions (6).

Au cas présent, la situation est celle du conseiller de la mise en état qui, saisi par l’intimé d’une demande de constatation de l’irrecevabilité (7) de l’appel, déclare celui-ci recevable.

De prime abord, on pourrait penser que le déféré contre une telle décision est désormais possible dans tous les cas, qu’elle mette ou non fin à l’instance, dès lors qu’elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

Mais s’agissant de faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir (8), c’est une fin de non-recevoir qui est opposée.

Or en application de l’article 123 du NCPC, inchangé, les fins de non-recevoir demeurent, quant à elles, opposables en tout état de cause. Du fait qu’elles ne sont pas incluses dans les dispositions ci-dessus, les décisions auxquelles elles donnent lieu, au stade de la mise en état, n’ont pas l’autorité de la chose jugée.

A cet égard, il a été estimé en doctrine (9) que, le magistrat de la mise en état ayant rejeté un incident dont l’objectif était d’éteindre l’instance, "son ordonnance n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal parce qu’elle n’a pas mis fin à l’instance" et, en conséquence, "la faculté d’en obtenir la révision devant la formation collégiale exclut toute possibilité d’appel immédiat".

L’article 914, par dérogation à la règle du recours différé jusqu’à la décision au fond, autorise donc le déféré notamment lorsque l’ordonnance met fin à l’instance, lorsqu’elle a statué sur une exception de procédure ou sur un incident mettant fin à l’instance.

L’hypothèse envisagée ne concerne évidemment pas une exception de procédure, s’agissant d’une fin de non-recevoir.

Elle ne relève pas davantage des "incidents d’instance" stricto sensu (articles 367 à 410 du NCPC) ou même lato sensu, une fin de non-recevoir ne constituant pas, par principe (10), un "incident".

De ce point de vue, on sait que la Cour de cassation a été d’avis (13 novembre 2006, n° 0060012P) que les incidents mettant fin à l’instance visés par le deuxième alinéa de l’article 771 sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du même code (11) et n’incluent pas les fins de non-recevoir.

Ce qui vaut pour l’affirmation de la compétence du magistrat de la mise en état (article 771) apparaît transposable à l’énumération des cas dans lesquels, par exception, le déféré est permis (article 914).

Dans ces conditions, est seul applicable le membre de phrase de l’alinéa 2 de l’article 914 qui, abstraction faite de toute notion d’exception de procédure ou d’incident, autorise le déféré lorsque les ordonnances, elles-mêmes, "ont pour effet de mettre fin à l’instance".

Dès lors, la question se ramène à celle de savoir si l’ordonnance a eu cet effet.

Or l’hypothèse examinée concerne une décision qui a déclaré recevable un appel, décision qui, d’évidence, n’a pas pour effet de mettre fin à l’instance, contrairement à une décision d’irrecevabilité (12).

En conclusion, l’ordonnance du conseiller de la mise en état qui a déclaré un appel recevable n’est susceptible d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond.

 

Deuxième question :

L’hypothèse est celle de l’appelant, non comparant devant les premiers juges, qui demande l’annulation (13) de l’acte introductif d’instance et du jugement subséquent.

Le conseiller de la mise en état peut-il ordonner une telle annulation ?

S’agissant d’une demande de nullité d’acte, on se trouve en présence d’une exception de procédure, dont on sait (14) qu’elle est constituée par tout moyen qui tend, notamment, à faire déclarer la procédure irrégulière.

Sans doute, si l’exception a été soumise au tribunal, il y a incompétence du conseiller de la mise en état. Comme cela a été observé (15), "en aucun cas le CME ne peut être considéré comme juge d’appel de la décision de première instance".

Qu’en est-il si, faute de comparution devant le tribunal, l’exception est soulevée pour la première fois en cause d’appel ? Les dispositions de l’article 771 limitent-elles les pouvoirs du conseiller de la mise en état aux exceptions relatives à l’instance d’appel ?

Selon l’analyse précitée (16), "le CME ne peut pas statuer sur une exception de procédure qui concerne la première instance. On a vu des CME annuler le jugement frappé d’appel après avoir constaté l’irrégularité de la citation introductive d’instance. Il s’agit là d’un excès de pouvoir car le CME n’est compétent que pour les seules exceptions de procédure relatives à l’instance d’appel."

Il convient d’adopter ce point de vue.

Sans doute, n’est-il pas fondé sur l’effet dévolutif de l’appel, le magistrat de la mise en état ne faisant qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article 771.

En revanche, l’article 542 prévoit que l’appel tend à faire annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré. En application de l’article 460, la nullité d’un jugement ne peut être demandée que par les voies de recours prévues par la loi.

Il ne s’agit pas seulement pour le conseiller de la mise en état, contrairement à une autre analyse (17), de ne faire que constater la nullité du jugement à la suite de l’annulation de l’assignation.

Il est vrai que le principe en matière d’actes annulés est que les actes subséquents sont également annulés.

Mais dans le cas présent, l’annulation de l’acte initial émanerait du magistrat qui, par la même décision, devrait "constater" la nullité de "l’acte subséquent".

Or celui-ci se trouve être un jugement. La décision d’annulation prise par ce magistrat -en charge de la seule "mise en état"- aurait donc pour conséquence l’anéantissement de la décision d’une juridiction du fond.

Cela ne paraît pas pouvoir être admis.

Comme on doit le rappeler (18), l’article 542 confère à la cour d’appel le contrôle de la légalité des jugements rendus par une juridiction du premier degré.

Il s’en déduit que seule la formation collégiale d’appel (19) a le pouvoir d’annuler, serait-ce par voie de conséquence, un jugement.

Une telle annulation ne peut en effet résulter que de sa "remise en cause directe par l’exercice des voies de recours en conformité avec l’article 460" (20).

De manière plus générale, les réformes successives de la mise en état ont eu pour constant objectif, on le sait, d’arriver à l’audience avec un dossier complètement apuré de tous les incidents de procédure, dans le but de faciliter le travail des juges du fond. (21)

Le magistrat de la mise en état est ainsi progressivement devenu non seulement un "véritable gestionnaire de l’instruction civile" (22) mais aussi, a-t-on pu dire (23), une "formation avancée de la juridiction".

Pour autant, ces réformes, si elles ont accru sa compétence et renforcé son autorité, ne l’ont pas institué en juridiction autonome ou spécialisée. (24)

On est ainsi amené à conclure que le conseiller de la mise en état n’a pas le pouvoir de prononcer l’annulation d’un acte introductif d’instance, même non soulevée en première instance, une telle annulation, qui entraînerait celle du jugement subséquent, relevant de la compétence de la formation collégiale. (25)

* * *

L’avis à donner sur chacune des deux questions posées pourrait être le suivant :

I- L’ordonnance du conseiller de la mise en état qui déclare un appel recevable ne peut être déférée à la cour d’appel en application du deuxième alinéa de l’article 914, modifié, du nouveau code de procédure civile.

II- Les articles 771 § 1 et 542 du même code ne permettent pas à ce magistrat de statuer sur une exception de procédure, même non soulevée en première instance, dès lors qu’elle a pour effet l’annulation d’un jugement.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Renvoi aux articles 763 à 787

2. Depuis la réforme de 2005, cet article précise, à la suite, que les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

3. L’article 776, également modifié en 2005, prévoit des dispositions correspondantes pour ce qui concerne le juge de la mise en état

4. Membre de phrase ajouté par le décret de 2005 (substitué aux mots "d’incompétence, de litispendance ou de connexité") ; par cette formulation, il faut évidemment entendre : incidents qui tendent à mettre fin à l’instance

5. S. Guinchard, F. Ferrand, Proc. civ., 2006, p. 1229

6. Article 775 du NCPC : Les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance.

7. Pour une erreur ou une confusion sur la personne de l’appelant, qui n’a pas été partie en première instance, l’absence de personnalité juridique ...

8. Article 122 du NCPC (notamment, défaut de qualité, d’intérêt)

9. R. Perrot, Procédures, février 2006, p. 8

10. Bien que le NCPC ne soit pas dépourvu d’ambiguïtés (cf. l’utilisation en plusieurs de ses dispositions des mots "...exception de procédure, fin de non-recevoir ou tout autre incident") ; en doctrine, il a d’ailleurs été observé (R. Perrot, op. cit. pages 4 et s.) que "l’expression "incidents mettant fin à l’instance" risque de semer la confusion. D’abord la notion d’incident qui est le genre, opposée à celle d’ exception qui en est une des espèces, à côté de la fin de non-recevoir que l’on semble avoir oubliée, n’est pas d’une clarté aveuglante"

11. Soit, ceux relatifs aux causes d’extinction de l’instance

12. Civ. 2, 27 juin 1990, Bull. n° 143 (selon l’article 914, les ordonnances du conseiller de la mise en état [ayant déclaré un appel irrecevable] qui ont pour effet de mettre fin à l’instance, peuvent être déférées à la cour d’appel) ; Civ. 2, 7 décembre 2000, n° 99-11.255 (...appel déclaré recevable par une ordonnance du conseiller de la mise en état, qui n’a pas mis fin à l’instance)

13. Pour des imprécisions quant à l’état civil, quant à l’adresse...

14. Article 73

15. Fiche méthodologique sur le conseiller de la mise en état ; ce point de vue est partagé (ainsi, G. Verdun, G. P. 28/29 avril 2000, p. 26, in Le magistrat de la mise en état, "juge d’exceptions")

16. Même fiche méthodologique

17. Ainsi, G. Narran, G. P. 29 avril 2006, p. 2 ("La compétence du conseiller de la mise en état en matière d’exceptions de nullité après le décret du 28 décembre 2005")

18. N. Fricéro (La détermination de la voie de recours ouverte en cas d’excès de pouvoir -A propos des ordonnances du conseiller de la mise en état-, p. 67)

19. Comme la rappelle également G. Verdun (op. cit., p. 7), "la cour d’appel est la juridiction naturelle d’appel des décisions rendues en première instance"

20. Formulation empruntée à Civ. 1, 27 novembre 2001, Bull. n° 292 (à propos de l’indivisibilité du consentement à l’adoption et du jugement qui le constate et prononce celle-ci)

21. S. Guinchard, F. Ferrand, préc., p. 810- 811

22. R. Perrot, préc., p. 7

23. S. Guinchard, F. Ferrand, ibidem

24. E. Julien, G.P. 24/25 janvier 2007, p. 12 et 13

25. Il va de soi que dans ce cas, l’article 771, en ce qu’il donne compétence exclusive au magistrat de la mise en état pour connaître des exceptions de procédure et la sanctionne par l’irrecevabilité, n’est pas applicable