Rapport de Mme Orsini
Conseiller rapporteur

 

 

 


 

 La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis formée par le tribunal de grande instance de Bastia.

La question posée est la suivante :

Le professionnel ayant cessé son activité avant que la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 soit applicable peut-il, depuis la date d’entrée en vigueur de ce texte, prendre l’initiative d’une déclaration de cessation des paiements, ce qui lui était refusé sous l’empire de l’ancienne législation ?

 

I - Rappel des faits et de la procédure

Le 1er mars 2007, M. P. ancien agriculteur, a déposé au greffe du tribunal de grande instance de Bastia une déclaration de cessation des paiements en vue de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. Il a estimé son passif, constitué de créances de la caisse régionale du crédit agricole, de la mutualité sociale agricole et de l’office d’équipement hydraulique de Corse, à environ 1 million d’euros pour un actif disponible inexistant. Entendu en chambre du conseil, il a expliqué qu’il n’avait plus d>activité depuis plusieurs années, qu’il percevait une pension de retraite et que son patrimoine immobilier, estimé à 55 000 euros, était hypothéqué et donné en location à son fils, les loyers permettant le paiement de la pension alimentaire due à son ex-épouse.

Constatant que M. P. avait cessé son activité bien avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et, retenant que jusqu’au 1er janvier 2006, date d’entrée en vigueur de cette loi, le Aprofessionnel" retiré des affaires n’avait pas qualité pour demander lui-même l’ouverture d’une procédure collective, le tribunal a décidé de soumettre pour avis à la Cour de cassation la question précitée.

 

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis

 

1- Recevabilité au regard des règles de forme (articles 1031-1 et suivants du nouveau code de procédure civile)

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 27 mars 2007, M. P. a été avisé de l’intention du tribunal de solliciter l’avis de la Cour de cassation et invité à présenter ses observations. Le procureur de la République, avisé le même jour, a présenté des observations écrites qui ont été jointes au dossier.

Le 14 mai 2007, le tribunal a rendu le jugement sollicitant l’avis de la Cour de cassation. La décision a été transmise au greffe de la Cour de cassation et notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, à M. P. par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bastia, le premier président de la cour d’appel de Bastia et le procureur général près ladite Cour en ont été informés.

La saisine pour avis paraît donc recevable en la forme.

 

2- Recevabilité au regard des règles de fond (article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire)

Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent solliciter l’avis de la Cour de cassation avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

2-1 La question est à l’évidence nouvelle dès lors qu’elle trouve sa justification dans l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2006, de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et n’a pas été tranchée par la Cour de cassation.

2-2 Est-elle susceptible d’être posée dans de nombreux litiges ?

Elle concerne toutes les situations dans lesquelles un débiteur ayant cessé son activité antérieurement au 1er janvier 2006, date d’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, aurait déposé ou déposerait son bilan postérieurement à cette date. Sachant que le dépôt de bilan est, statistiquement, la première cause d’ouverture des procédures collectives (plus de 40 %) et, considérant que la nouvelle loi permet désormais au débiteur retiré des affaires de solliciter l’ouverture d’une procédure collective sans aucune condition de délai, la question du champ d’application dans le temps de la loi de sauvegarde est susceptible de se poser dans un nombre non négligeable d’affaires.

2-3 Présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

La question posée à la Cour de cassation porte sur l’application dans le temps de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et touche par conséquent un domaine du droit par nature délicat et complexe, dès lors qu’il s’agit de déterminer les domaines respectifs d’application temporelle de deux lois successives.

2-3-1 Ayant observé que la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises se démarquait de la règle antérieure issue de la loi du 25 janvier 1985, en ce qu’elle autorisait le professionnel ayant cessé son activité à solliciter lui-même et sans aucune condition de délai l’ouverture d’une procédure collective, ce que lui refusait le droit antérieur, les juges de Bastia se sont interrogés sur l’applicabilité de la loi nouvelle à la situation dont ils étaient saisis : le professionnel s’étant retiré des affaires avant le 1er janvier 2006, c’est-à-dire à une date où la loi du 25 janvier 1985 alors applicable lui interdisait de solliciter l’ouverture d’une procédure collective, n’avait-il pas perdu définitivement tout Adroit " au bénéfice d’une telle procédure ?

Autrement dit, la date de l’arrêt de l’activité détermine-t-elle la loi applicable et par suite les conditions d’éligibilité à la procédure collective, ou, ce qui revient au même, l’application de la loi nouvelle est-elle réservée aux situations dans lesquelles le professionnel a cessé son activité postérieurement au 1er janvier 2006 ?

2-3-2 Partant du postulat que le droit antérieur autorisait le professionnel retiré des affaires à solliciter lui-même l’ouverture d’une procédure collective à condition de le faire dans le délai d’un an suivant l’arrêt de son activité et sous réserve d’un état de cessation des paiements antérieur à cette cessation d’activité, le procureur de la République a proposé des solutions, sur lesquelles nous reviendrons plus loin, prenant en compte la chronologie de ces événements : le professionnel retiré pourrait ou non obtenir l’ouverture d’une procédure collective selon qu’il était ou non en état de cessation des paiements lorsqu’il a cessé son activité.

2-3-3 Si le caractère sérieux de la difficulté soulevée par la question posée à la Cour s’apprécie au regard de la diversité des solutions que pourraient lui apporter les juridictions du fond, force est de constater que les décisions rendues par certaines cours d’appel élargissent encore davantage l’éventail des solutions envisagées.

Ainsi, pour refuser l’ouverture d’une procédure collective sollicitée en août 2006 par un artisan qui avait cessé son activité en 2004, une cour d’appel1 a retenu, non pas que la loi de sauvegarde n’était pas applicable, mais que, compte tenu des similitudes existant entre les textes anciens et nouveaux, la jurisprudence antérieure devait être maintenue, à savoir l’impossibilité pour le débiteur retiré des affaires de solliciter lui-même l’ouverture de la procédure collective.

A l’inverse, deux autres cours d’appel ont retenu, qu’un professionnel libéral, qui avait cessé son activité, à une date non précisée, dans la première espèce2, et qui, dans la seconde espèce, l’avait cessée avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises3 relevait de cette loi dès lors que tout ou partie de son passif provenait de son activité professionnelle, et non de la procédure de surendettement des particuliers régie par les articles L. 330-1 et s. du code de la consommation.

Les divergences des solutions ainsi exposées peuvent par conséquent conduire à retenir que la question posée présente une difficulté sérieuse.

 

III- Sur le fond

 

La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises entrée en vigueur le 1er janvier 2006 a modifié les conditions d’éligibilité aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, notamment lorsque le débiteur a cessé son activité.

La demande d’avis sollicitée par le tribunal de Bastia trouve sa justification dans l’évolution des textes régissant ces conditions d’éligibilité (1ère partie) et soulève la question de l’application dans le temps des nouvelles dispositions (2ème partie).

 

 

1ère partie : l’évolution des conditions d’éligibilité au redressement ou à la liquidation judiciaire

 

 

La loi du 25 janvier 1985 réservait l’application de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, en ce qui concerne les personnes physiques, à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers et à tout agriculteur4 en état de cessation des paiements. La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, rend éligibles à ces procédures (et également à la nouvelle procédure de sauvegarde qu’elle institue) "toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé5".

Cette précision permet de mieux comprendre la référence faite, dans la question posée à la Cour de cassation, au "professionnel". Si le litige soumis aux juges de Bastia concerne plus spécifiquement un agriculteur, il n’ y a aucun obstacle à inclure cette catégorie dans celle plus large des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante et la réponse qui sera donnée à la demande d’avis devrait être valable pour tout professionnel indépendant.

Bien que la question posée soit circonscrite au cas du Aprofessionnel retiré"qui sollicite lui-même l’ouverture d’une procédure collective, il paraît indispensable d’envisager de manière plus générale, dans les développements qui suivent, les conséquences de la cessation d’activité du professionnel sur son assujettissement aux procédures collectives, que le professionnel soit ou non à l’origine de la demande d’ouverture de la procédure.

Ces conséquences telles qu’elles avaient été prises en compte par la loi du 25 janvier 1985 (A) ont été revues par le législateur de 2005 (B).

 

A. La loi du 25 janvier 1985 et le débiteur ayant cessé son activité

 

L’admission au redressement ou à la liquidation judiciaire d’une personne physique suppose qu’elle ait la qualité de commerçant, d’artisan6 ou d’agriculteur au jour de la cessation des paiements.

Mais il a toujours été admis qu’un exploitant en état de cessation des paiements devait pouvoir être soumis à une procédure collective alors même qu’il avait cessé son activité et n’avait plus la qualité requise. L’idée est d’une part d’éviter des fraudes de la part de certains débiteurs pour qui l’arrêt de l’activité aurait été le moyen d’échapper à une procédure collective et aux sanctions pouvant être prononcées contre eux et d’autre part, de préserver l’intérêt des créanciers.

 

1- Les textes applicables

C’est l’article 17 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 621-15 du code de commerce qui définit les conditions d’éligibilité à la procédure collective du débiteur retiré des affaires.

Selon ce texte, le tribunal ne peut être saisi que dans le délai d’un an à partir de l’un des événements mentionnés ci- après, et lorsque celui-ci est postérieur à la cessation des paiements du débiteur :

1° Radiation du registre du commerce et des sociétés ; s’il s’agit d’une personne morale, le délai court de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

2° Cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne immatriculée au répertoire des métiers ou d’un agriculteur ;

3° Publication de l’achèvement de la liquidation, s’il s’agit d’une personne morale non soumise à l’immatriculation.

Selon certains auteurs7, c’est un souci de sécurité juridique qui a conduit le législateur à limiter l’éligibilité aux procédures collectives des professionnels retirés à l’année suivant leur retrait. Ce délai d’un an, qui existait déjà sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, a pour finalité de préserver aussi bien l’intérêt des créanciers que celui du débiteur retiré.

L’ouverture de la procédure collective du débiteur ayant cessé son activité est donc, sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, subordonnée à deux conditions :

- la cessation des paiements de l’exploitant doit être antérieure à la radiation8 du registre du commerce et des sociétés pour le commerçant ou à la cessation de l’activité de l’artisan ou de l’agriculteur9.

- Le tribunal doit être saisi dans le délai d’un an à compter de cette radiation ou de cette cessation d’activité.

 

2- La jurisprudence

- Se fondant sur la condition d’antériorité de la cessation des paiements posée par la loi, la Cour de cassation, dans un arrêt largement commenté du 26 octobre 199910, a décidé qu’une cour d’appel avait à bon droit déclaré irrecevable la demande d’ouverture d’une procédure collective à l’égard d’un exploitant retiré des affaires et dont l’état de cessation des paiements était survenu ultérieurement, par suite d’un redressement fiscal trouvant son origine dans son activité professionnelle.

Procédant par substitution de motifs, la chambre commerciale a énoncé : mais attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 1er, 2 et 3 de la loi du 25 janvier 1985 que la procédure de redressement judiciaire, qui doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quinze jours qui suivent la cessation de ses paiements, n’est applicable qu’au commerçant, à l’artisan, à l’agriculteur et à toute personne morale de droit privé, qui demeure en activité ; que la disposition de l’article 17 de la même loi, qui autorise l’ouverture de la procédure collective dans le délai préfix d’un an à partir de l’arrêt de l’activité, n’est applicable que si cet événement est postérieur à la cessation des paiements du débiteur.

Il s’infère de cette décision dictée par la lettre même du texte que l’état de cessation des paiements consécutif à l’apparition de dettes d’origine professionnelle, postérieurement à la cessation d’activité de l’exploitant, ne rendait pas cet exploitant éligible à la loi du 25 janvier 1985.

Selon un auteur11, lorsque la cessation des paiements intervient après l’arrêt de l’activité, on serait en présence d’un Asimple particulier" connaissant des difficultés financières, ce qui justifierait l’impossibilité d’ouvrir une procédure collective. Ce à quoi il pourrait être objecté que l’intéressé ne pourrait sans doute pas davantage invoquer à son profit la procédure de traitement des situations de surendettement, pourtant réservée aux particuliers, son état de surendettement résultant de dettes afférentes à son ancienne activité professionnelle12.

Pour mieux apprécier l’importance des innovations apportées par la réforme de 2005, deux autres décisions de la Cour de cassation doivent être citées, décisions qui ont contribué à définir le champ d’application de la loi du 25 janvier 1985 et qui ont certainement joué un rôle dans les hésitations rappelées plus haut des juges de Bastia.

- Dans un arrêt du 10 octobre 199513, la Cour de cassation, s’appuyant sur une lecture littérale de l’article 17, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 621-15 III du code de commerce14, a énoncé que le commerçant radié du registre du commerce ne peut pas demander lui-même sa mise en redressement ou liquidation judiciaire.

Selon la doctrine, cette solution, fondée sur la lettre du texte, a vocation à recevoir application quel que soit le débiteur concerné (agriculteur, artisan).

Autrement dit, le débiteur retiré des affaires ne pouvait pas, sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, solliciter lui-même l’ouverture d’une procédure collective.15

- La chambre commerciale, se fondant sur l’article 65, alinéa 1er, du décret du 30 mai 1984 qui interdit au commerçant non immatriculé de se prévaloir de sa qualité de commerçant, a, par ailleurs, jugé, dans un arrêt du 25 mars 199716, qu’une personne physique qui n’a jamais été inscrite au registre du commerce ne peut être, "sur sa demande, admise au bénéfice du redressement judiciaire".

Ainsi, le commerçant de fait17 n’est pas admis à se prévaloir de sa qualité de commerçant pour demander l’ouverture du redressement judiciaire alors qu’à l’opposé il est de jurisprudence constante qu’une procédure peut être ouverte Acontre" lui, sur l’assignation d’un créancier, par le tribunal se saisissant d’office ou à l’initiative du procureur de la République.18

Un auteur19 a observé, avec justesse, que les arrêts de 1995 et 1997 font dépendre l’ouverture d’une procédure collective de l’identité du demandeur, la procédure collective susceptible d’être ouverte à la demande d’un tiers ne pouvant l’être à la demande du débiteur ou à son A bénéfice" et traduiraient l’idée sous-jacente selon laquelle l’ouverture d’une procédure collective constituerait une faveur faite au débiteur, faveur qui devrait dans certaines hypothèses lui être refusée. Or, si l’ouverture d’une procédure collective peut, dans certains cas, constituer un avantage pour le débiteur, la distinction fondée sur l’identité du demandeur reposerait, selon cet auteur, sur une assise textuelle discutable20 et serait en outre contraire à l’approche économique de la loi du 25 janvier 1985, dont la finalité de sauvegarde de l’activité et de l’emploi et d’apurement du passif est d’intérêt général.21

La loi de sauvegarde a opéré un remaniement en profondeur des conditions d’éligibilité aux procédures collectives du débiteur retiré des affaires.

 

B- La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et le débiteur ayant cessé son activité

 

Les textes issus de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises doivent être lus à la lumière des travaux préparatoires et de l’interprétation qu’en donne la doctrine.

 

1- Le périmètre général des procédures de redressement et liquidation judiciaires

Il a déjà été précisé que le périmètre des personnes susceptibles de bénéficier d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (et également de la nouvelle procédure de sauvegarde) a été élargi par la loi du 26 juillet 2005 puisque ces procédures sont désormais applicables non seulement à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, mais également à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé (articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce).

Si l’élargissement aux professionnels libéraux exerçant à titre personnel22 dépasse en tant que tel le cadre du présent rapport, en revanche l’extension plus générale à tout professionnel indépendant mérite de retenir l’attention compte tenu de la formulation de la question soumise à la Cour de cassation qui vise "le professionnel".

D’une part, cette formulation permettra sans aucun doute de soumettre de nouveau au régime des procédures collectives les artisans de fait, qui ne pouvaient plus bénéficier de ces procédures à la suite de la codification résultant de l’ordonnance du 18 septembre 200023, qui avait substitué aux mots "les artisans", figurant à l’article 2 de la loi du 25 janvier 1985, les mots "les personnes immatriculées au répertoire des métiers".

Mais par ailleurs, la nouvelle référence à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante pourra, sans doute, permettre au commerçant non immatriculé, c’est-à-dire au commerçant de fait, de solliciter lui-même, en tant que professionnel indépendant, l’ouverture d’une procédure collective, A faveur" qui, on l’a rappelé, lui avait été refusée par la Cour de cassation.24

Cette interprétation retenue par une doctrine majoritaire semble conforme au souhait du législateur.25

 

2- Les textes relatifs à la cessation d’activité du débiteur

La loi de sauvegarde a abrogé les articles L. 621-14 et L. 621-15 du code de commerce dans leur rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985.

Les nouveaux textes sont les suivants :L’article L. 631-3, alinéa 1, dispose que la procédure de redressement judiciaire est également applicable aux personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 631-2 après la cessation de leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière.

L’alinéa 2 vise le cas du professionnel décédé en cessation des paiements et prévoit que le tribunal peut être saisi, dans le délai d’un an à compter de la date du décès, sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, ou sur requête du ministère public. Le tribunal peut également se saisir d’office dans le même délai et peut être saisi sans condition de délai par tout héritier du débiteur.

L’article L. 631-4, alinéa 1, précise que l’ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’article L. 631-5 dispose : lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également se saisir d’office ou être saisi sur requête du ministère public aux fins d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d’un an à compter de :

1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S’il s’agit d’une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

2° La cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne immatriculée au répertoire des métiers, d’un agriculteur ou d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

3° La publication de l’achèvement de la liquidation, s’il s’agit d’une personne morale non soumise à l’immatriculation.

En outre, la procédure ne peut être ouverte à l’égard d’un débiteur exerçant une activité agricole qui n’est pas constitué sous la forme d’une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l’assignation, d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur présentée en application de l’article L. 351-2 du code rural.

Des dispositions identiques figurant aux articles L. 640-3, L. 640-4 et L. 640-5 du code de commerce réglementent les conditions d’ouverture de la liquidation judiciaire, procédure qui s’adresse au débiteur (en état de cessation des paiements) dont le redressement est manifestement impossible et qui est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et biens.

Aucune disposition similaire n’existe en revanche en matière de procédure de sauvegarde, procédure réservée au débiteur justifiant de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements et destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif26. Le débiteur qui a cessé son activité ne peut pas relever d’une telle procédure. 

 

3- Analyse des textes

Il est clair que la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ne se contente pas de reprendre les dispositions anciennes. Elle procède à une simplification notable des conditions auxquelles est soumise l’ouverture de la procédure collective d’un débiteur ayant cessé son activité.

 

3-1 Tout d’abord, la loi pose, en ses articles L. 631-3 et L. 640-3, une règle claire : la procédure est applicable aux personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 631-2 après la cessation de leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière.

C’est l’existence d’un passif provenant de l’ancienne activité professionnelle du débiteur qui, cumulée à un état de cessation des paiements, conditionne l’éligibilité du débiteur à la procédure collective.

Un passif qui ne résulterait que d’engagements liés à la vie privée du débiteur et non à son activité professionnelle ne relèverait pas du droit des procédures collectives mais des dispositions du code de la consommation relatives au surendettement des particuliers27.

 

3-2 Ensuite, ce n’est que dans l’hypothèse où l’ouverture de la procédure est demandée par un créancier que demeure le délai d’un an, l’assignation devant alors intervenir dans ce délai qui, comme par le passé, court à compter de la radiation pour le commerçant et de la cessation d’activité pour la personne immatriculée au registre des métiers ou l’agriculteur.

Le projet de loi ne prévoyait aucun délai pour saisir le tribunal. Le délai a été réintroduit pour les créanciers seulement, à l’initiative de la commission des lois du Sénat28, qui a considéré que permettre à un créancier, sans aucune condition de délai, de solliciter l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur retiré des affaires, créerait une situation trop défavorable au débiteur et sans réelle justification.

Le tribunal peut en revanche se saisir d’office ou être saisi par le ministère public, sans condition de délai.

La possibilité pour le débiteur de solliciter lui-même l’ouverture de la procédure collective (contrairement à l’état du droit positif antérieur) et sans aucune condition de délai, lorsque tout ou partie de son passif provient de son activité professionnelle, ne paraît pas contestable eu égard à la lettre de la loi et aux intentions du législateur.29

Dans son rapport30, M. de Roux précise que la suppression dans le projet de loi du délai d’un an (délai, on l’a vu, réintroduit par le Sénat mais uniquement en cas d’assignation par un créancier31) est une mesure "protectrice pour les débiteurs : le traitement collectif des difficultés des entreprises permet en effet de clore les poursuites à l’issue de la procédure. Dans cette situation, cependant, le passif doit être lié à l’activité professionnelle passée du débiteur. Dans le cas contraire, la personne physique relève du dispositif du traitement du surendettement".

Sans analyser dans le détail le cas du débiteur décédé en état de cessation des paiements dont l’examen dépasserait le cadre du présent rapport, il n’est pas inutile de relever que le délai d’un an dans lequel était encadrée l’action des héritiers sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 a également été supprimé par la nouvelle loi32.

 

3-3 Enfin, comme l’a observé la doctrine, la condition d’antériorité de la cessation des paiements sur la cessation d’activité n’est pas reprise par la loi nouvelle. Contrairement au régime antérieur, il n’est donc pas nécessaire que le débiteur ait été en état de cessation des paiements lorsqu’il a cessé son activité.

L’abandon de cette condition d’antériorité permettra à l’exploitant, confronté plusieurs années après sa cessation d’activité à un état de cessation des paiements consécutif à un redressement fiscal au titre de son activité professionnelle, de bénéficier d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, ce que ne lui permettait pas le régime antérieur33.

S’agissant plus particulièrement des agriculteurs, le nouveau texte reprend les dispositions anciennes. La procédure ne peut être ouverte à l’égard d’un débiteur exerçant une activité agricole qui n’est pas constituée sous la forme d’une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l’assignation, d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur présentée en application de l’article L. 351-2 du code rural.

En définitive, les conditions d’accès aux procédures du code de commerce des débiteurs retirés des affaires ont été notablement allégées par la loi de sauvegarde, avec la conséquence qui mérite d’être soulignée, que ces débiteurs seront, par voie de conséquence, exclus des procédures de traitement des situations de surendettement (dont le rétablissement personnel)34, y compris au-delà du délai d’un an (à compter de la cessation d’activité ou de la radiation) autrefois retenu35.

Reste à préciser le champ d’application dans le temps de la loi nouvelle.

 

 

 2ème partie : Le champ d’application dans le temps de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

 

 

La question posée à la Cour de cassation trouve son origine dans le constat de l’étalement dans le temps de la situation du demandeur à la liquidation judiciaire.

Ainsi, dans l’espèce soumise au tribunal de Bastia, le "professionnel" (un agriculteur), avait cessé son activité plusieurs années avant de solliciter, en mars 2007, l’ouverture de la procédure.

Ayant constaté que l’exercice de l’activité agricole et la cessation de cette même activité avaient eu lieu sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, tandis que le dépôt de bilan et la saisine du tribunal étaient postérieurs au 1er janvier 2006, date d’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, les juges de Bastia et le procureur de la république se sont interrogés sur l’application dans le temps des deux lois successives et, décelant un problème de conflit de lois, ont tenté de le résoudre par référence à la théorie générale des conflits de lois telle qu’élaborée par la doctrine.

Il conviendra d’exposer l’approche des juges du fond, basée sur des notions empruntées à la théorie des conflits de lois, afin d’en pointer les insuffisances (A), avant de proposer une solution fondée sur les dispositions transitoires de la loi de sauvegarde et l’analyse concrète du dispositif mis en place par cette loi (B). 

 

A - Le recours aux règles générales des conflits de lois

 

1- La question posée par les juges de Bastia repose implicitement sur l’idée selon laquelle la date de cessation d’activité pourrait déterminer la loi applicable et par suite les conditions d’éligibilité à la procédure collective : l’idée sous-jacente paraît être que le professionnel retiré des affaires avant le 1er janvier 2006, c’est-à-dire à une date où il lui était interdit de solliciter lui-même l’ouverture d’une procédure collective, aurait définitivement perdu tout "droit" à bénéficier d’une telle procédure.

Accueillir la demande d’ouverture de la procédure collective sur le fondement de la loi nouvelle pourrait dès lors constituer, selon l’analyse probable qui fonde les hésitations du tribunal, une atteinte à la règle générale de résolution des conflits de lois posée à l’article 2 du code civil ("la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif"), et plus particulièrement au premier principe, qui, selon la théorie inspirée de Roubier36, découle de cette règle, celui de la non-rétroactivité des lois.

Selon ce principe, la loi nouvelle ne peut, sans rétroactivité, remettre en question les "situations juridiques"37 entièrement constituées avant son intervention, pas plus qu’elle ne peut faire revivre une situation juridique qui a disparu. De la même manière, la loi nouvelle ne peut pas être appliquée aux effets passés des situations juridiques, définitivement produits avant son entrée en vigueur. Elle ne peut pas remettre en question les conséquences passées d’une situation juridique et ne peut donc pas porter atteinte aux effets accomplis avant la loi nouvelle.

La loi de sauvegarde ne pourrait donc pas, toujours selon l’analyse que paraît envisager le tribunal, remettre en cause l’interdiction de solliciter l’ouverture d’une procédure collective qu’opposait la loi ancienne au débiteur retiré des affaires.

 

2- Les conclusions du procureur de la République près le tribunal de Bastia procèdent d’un raisonnement différent. Elles s’appuient sur le postulat que l’article L. 621-15 ancien du code de commerce permettait au débiteur retiré des affaires de saisir lui-même le tribunal (postulat qui semble contraire à l’interprétation jurisprudentielle déjà rappelée), à condition qu’il le fasse dans le délai d’un an et que la cessation des paiements ait précédé l’arrêt de son activité, pour en déduire que la possibilité pour le tribunal, saisi en mars 2007, d’ouvrir la procédure collective du débiteur ayant cessé son activité avant le 1er janvier 2006, dépendrait de la date de la cessation des paiements par rapport à celle de la cessation d’activité :

- soit la cessation des paiements a précédé la cessation d’activité (elle-même, selon les données du litige, antérieure au 1er janvier 2006) : le professionnel devait alors saisir le juge, conformément au texte ancien en vigueur, dans le délai d’un an et, ne l’ayant pas fait (la saisine du tribunal n’ayant eu lieu qu’en mars 2007), son droit d’agir serait éteint et l’application de la loi nouvelle se heurterait aux Adroits acquis des créanciers".

- soit la cessation des paiements est postérieure à la date de cessation de l’activité : dans cette hypothèse, le professionnel ne relevait pas de l’article L. 621-15 ancien ( la condition d’antériorité exigée par la loi ancienne n’étant pas établie) et par conséquent, sa situation pourrait être saisie par la loi nouvelle.

La thèse développée par le procureur de République renvoie, là encore, à la théorie générale des conflits de lois.

Ainsi, la première proposition s’appuie sur le principe de la non rétroactivité déjà évoqué pour en déduire que la loi nouvelle ne peut pas faire renaître une situation juridique qui a disparu ou un droit éteint.

Elle renvoie également à la notion de droits acquis (Adroits acquis des créanciers"), notion à laquelle a parfois recours la jurisprudence pour désigner les droits auxquels la loi nouvelle ne peut pas porter atteinte sans avoir un effet rétroactif38.

La seconde proposition fait référence au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle qui découle, selon la théorie inspirée de Roubier, de la règle posée à l’article 2 du code civil, principe selon lequel la loi nouvelle a vocation de principe à saisir non seulement les situations nées après son entrée en vigueur mais également les situations juridiques extra-contractuelles en cours pour en régler les effets à venir.

La jurisprudence39 s’est largement inspirée de cette construction doctrinale, et retient que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets à venir des situations juridiques non contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur40.

 

3- Les analyses qui viennent d’être exposées suscitent deux séries de réflexion :

- Tout d’abord, l’idée selon laquelle il serait impossible de faire bénéficier un débiteur d’un droit qui ne lui était pas octroyé par la loi ancienne, sous peine de faire rétroagir la loi nouvelle, est incompatible avec l’évolution du droit.

Si l’on prend l’exemple des professions libérales qui n’étaient pas éligibles aux procédures collectives avant l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, faudrait-il considérer que ces professions restent exclues du bénéfice des procédures collectives pour ce qui concerne leur activité antérieure au 1er janvier 2006, la loi nouvelle ne pouvant régir, sous peine de rétroactivité, que leur activité postérieure à cette date ?

En réalité, l’application de la loi de sauvegarde au débiteur qui a cessé son activité avant l’entrée en vigueur de cette loi ou, pour poursuivre l’exemple précité, aux professions libérales y compris pour une activité antérieure à cette loi, ne déroge nullement au principe de non- rétroactivité de la loi nouvelle.

Il n’y aurait rétroactivité que si la loi nouvelle faisait revivre une situation juridique disparue ou remettait en cause les conséquences passées d’une situation juridique ; ainsi sans doute d’une loi qui, en matière de procédures collectives, remettrait en cause l’existence d’une procédure collective ou les effets passés de la procédure ouverte sous l’empire de la législation ancienne.

Tel n’est pas le cas de la loi de sauvegarde. Ainsi que nous le verrons plus loin, non seulement la loi de sauvegarde comme celles qui l’ont précédée, laisse intactes les conséquences passées des procédures collectives déjà ouvertes mais en outre, elle ne règle pas les effets futurs de ces procédures, lesquelles, sauf exceptions, restent soumises à la loi ancienne, selon le principe de survie de la loi ancienne.

C’est sans doute une mauvaise appréciation de la notion de Asituation juridique", notion au coeur de la théorie générale des conflits de lois, qui est à l’origine des interrogations des juges du fond.

Sans prétendre procéder de manière dogmatique à un essai de rattachement des lois sur les procédures collectives aux différents concepts doctrinaux caractéristiques des problèmes de conflits de lois, qui dépasserait le cadre du présent rapport, quelques pistes de réflexion peuvent être tentées :

Selon le principe de l’effet immédiat, la loi nouvelle a vocation à régir les situations nées après l’entrée en vigueur de la loi et également les situations juridiques en cours de constitution.

Dans le domaine qui nous occupe des procédures collectives, il faut sans doute considérer qu’aucune "situation juridique" n’est constituée tant qu’aucune procédure collective n’est ouverte ; la situation est en cours de constitution jusqu’au jour où le juge statue, et c’est le jugement d’ouverture, de nature constitutive, qui crée la situation juridique nouvelle.

Par suite, le juge qui statue sur l’ouverture de la procédure collective doit faire application de la loi en vigueur au jour où il statue et c’est au regard de cette loi qu’il doit apprécier si les conditions d’éligibilité à la procédure collective sont réunies.

Par conséquent, contrairement à l’idée qui sous-tend la question posée à la Cour de cassation, l’application de la loi nouvelle à l’espèce soumise aux juges de Bastia n’enfreint nullement le principe de non-rétroactivité des lois.

- En second lieu, qu’en est-il de la référence aux Adroits acquis" des créanciers ou aux "droits acquis" du débiteur ?

On sait que la jurisprudence a eu parfois recours à la notion de droits acquis en tant que critère de la non-rétroactivité, y compris en matière légale41.

Force est toutefois de constater que cette notion n’apparaît pas adaptée en matière de procédures collectives.

Les lois sur les entreprises en difficulté n’ont pas pour objectif de favoriser les droits du débiteur défaillant au détriment de ceux des créanciers, ou inversement. Elles cherchent à améliorer l’équilibre entre les intérêts contradictoires de chacun, en préservant autant que possible les droits des créanciers (le premier objectif du dispositif imaginé en 1967 était le désintéressement des créanciers dont les droits ont été ensuite sacrifiés par la loi du 25 janvier 1985 avant d’être en partie restaurés par le législateur de 1994) d’un côté, tout en favorisant le maintien de l’entreprise et la préservation de l’emploi, de l’autre.

Et il serait à l’évidence réducteur de ne voir dans l’ouverture d’une procédure collective que l’octroi d’un avantage au débiteur défaillant au détriment des droits des créanciers car, s’il est vrai que l’arrêt des poursuites individuelles, les délais de paiements et remises de dettes obtenus dans le cadre d’un plan de continuation ou encore l’effacement des dettes du débiteur à l’issue de la procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif constituent des mesures favorables au débiteur, l’ouverture d’une procédure collective marque aussi, dans de nombreux cas, la fin prochaine du débiteur soumis au risque de sanctions personnelles et dont la responsabilité peut être engagée.

L’inadaptation des notions de "droits acquis" au droit des procédures collectives provient simplement de ce que le dispositif législatif de traitement des entreprises en difficultés a pour objectif la préservation de "l’intérêt général". La survie de l’entreprise, au coeur des préoccupations du législateur, est d’intérêt général. L’exposé des motifs de la loi de sauvegarde ne précise-t-il pas que "la sauvegarde de l’entreprise est un enjeu majeur pour notre économie et les hommes qui la développent " ?

En conclusion, on le voit, si les règles générales qui régissent les conflits de lois dans le temps ont vocation à résoudre les problèmes posés par les modifications législatives successives, leur mise en oeuvre est des plus délicate et peut conduire à des interprétations contestables si elle fait abstraction des termes mêmes de la loi nouvelle et de son économie générale.

L’analyse de la loi de sauvegarde et des dispositions transitoires qu’elle prévoie, associée à celles du dispositif même mis en place par cette loi et de son économie générale permettront de proposer une réponse à la question posée.

 

 B. Les dispositions transitoires et l’analyse du dispositif légal et de son économie générale

 

Le législateur inclut de plus en plus fréquemment des dispositions spéciales de droit transitoire lorsqu’il opère une réforme afin de déterminer avec précision les situations régies par la loi nouvelle et le champ d’application des règles nouvelles. Si certains auteurs42 déplorent que ces dispositions transitoires se bornent à exprimer le résultat recherché, en dehors de tout rattachement aux différents concepts doctrinaux caractéristiques des problèmes de conflits de lois, aucun ne conteste leur efficacité.

C’est le cas avec la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui, comme celle qui l’a précédée, consacre plusieurs articles à l’application dans le temps du nouveau dispositif qu’elle met en place. Il s’agit pour le législateur, qui n’est pas tenu, en matière civile, par la règle énoncée à l’article 2 du code civil, de définir les situations relevant de la loi nouvelle et celles qui resteront soumises à la loi ancienne.

L’article 190 instaure un processus général d’entrée en vigueur différée dans le temps puisqu’il prévoit une entrée en vigueur au 1er janvier 2006, le délai de 6 mois ainsi institué ayant pour finalité de permettre d’adopter les dispositions réglementaires nécessaires et présentant l’avantage de laisser un délai d’adaptation aux praticiens.

Ce même article énumère aussitôt un certain nombre de dispositions de la loi nouvelle applicables aux procédures et situations en cours dès sa publication le 27 juillet 2005. Parmi elles, la limitation à quinze ans de la durée maximale des faillites personnelles, disposition à portée rétroactive puisqu’applicable aux sanctions déjà prononcées.

L’article 191 de la loi énonce que "lors de son entrée en vigueur, la présente loi n’est pas applicable aux procédures en cours".

La conséquence en est que toute procédure en cours au 1er janvier 2006 demeure régie par la loi ancienne, selon le principe dit de "survie de la loi ancienne"43, qui régira également, en vertu de la règle d’unicité de la procédure qu’a toujours retenue la Cour de cassation, les conditions d’ouverture des procédures collectives "adjacentes" ou "rattachées" à cette procédure44.

La loi nouvelle s’applique quant à elle aux situations dans lesquelles aucune procédure collective n’est en cours au 1er janvier 2006 : elle seule peut alors fonder, à compter de cette date, l’ouverture d’une procédure collective (réserve faite des procédures adjacentes).

Le principe de survie de la loi ancienne posé à l’article 191, habituel en cette matière où prime la nécessité d’assurer l’unité procédurale de la procédure collective qui s’inscrit dans la durée, est aussitôt assorti d’un certain nombre d’exceptions, le législateur ayant prévu, à titre dérogatoire, l’application immédiate aux procédures en cours de certaines dispositions marquant un progrès ou une avancée et dont il a estimé qu’elles devaient profiter immédiatement (à compter du 1er janvier 2006) aux entreprises, aux créanciers ou à leur dirigeants.

C’est le cas, à titre d’exemples, des dispositions relatives à la liquidation judiciaire simplifiée45 qui a vocation à accélérer l’issue des procédures et à les simplifier, des dispositions concernant la reprise des poursuites individuelles après la clôture46, plus favorables au débiteur puisque l’interdiction de gérer ne permet plus la reprise des poursuites individuelles, ou encore des dispositions relatives à la réouverture de la procédure de liquidation pour insuffisance d’actif plus favorables aux créanciers47, et des dispositions plus douces en matière de responsabilité des dirigeants qui substituent l’obligation aux dettes sociales à la possibilité ancienne d’ouvrir une procédure collective à titre de sanction.

L’article 192 complète ces mesures transitoires en prévoyant que les procédures (collectives) ouvertes à titre de sanction en application de la loi ancienne ne sont pas affectées par l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde (qui a supprimé ces différents cas d’ouverture).

Il s’infère de ces différents textes le principe selon lequel le nouveau dispositif législatif a vocation, dès l’entrée en vigueur de la loi, à régir le sort de tous les débiteurs en difficulté (commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels, personnes morales de droit privé), exception faite de ceux déjà soumis à une procédure collective ouverte sous l’empire des textes anciens et toujours en cours au 1er janvier 2006.

La période pendant laquelle l’activité a été exercée est sans incidence sur la détermination de la loi applicable. Toute procédure collective (autonome) ouverte à compter du 1er janvier 2006 est soumise à la loi nouvelle, sans prise en considération de la période d’exploitation de l’entreprise, qui peut, indifféremment, être antérieure ou postérieure au 1er janvier 2006. Seule importe la date de la décision d’ouverture et le principe vaut aussi bien pour le tribunal que pour la cour d’appel, qui, après annulation d’un jugement ayant ouvert une procédure soumise à la loi ancienne, ouvre elle-même une procédure : ni la date du dépôt de bilan, ni celle de l’assignation du créancier ne sont à prendre en considération.

Toutes les procédures (autonomes) ouvertes après l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde l’étant nécessairement sur le fondement de cette loi, il en résulte que c’est au regard de cette seule loi que s’apprécient les conditions d’éligibilité au redressement ou à liquidation judiciaire.

Ainsi, lorsque le débiteur a cessé son activité, il reste, selon la loi de sauvegarde, éligible à la procédure collective si tout ou partie de son passif provient de son activité professionnelle. La date à laquelle il a cessé son activité importe peu. C’est uniquement l’existence d’un passif provenant de l’ancienne activité du débiteur, qui, cumulée à un état de cessation des paiements au jour où le juge statue48, conditionne l’éligibilité à la procédure collective.

Ainsi que nous l’avons déjà exposé, la loi de sauvegarde n’interdit pas au professionnel de solliciter lui-même l’ouverture d’une procédure collective et le maintien de la jurisprudence ancienne qui posait cette interdiction serait dépourvu de fondement légal et contraire au souhait du législateur49. La demande d’ouverture de la procédure n’est par ailleurs soumise à aucune condition de délai (sauf sur assignation d’un créancier) ni à aucune condition d’antériorité de l’état de cessation des paiements par rapport à la date de cessation d’activité. L’état de cessation des paiements peut donc survenir après la cessation d’activité et résulter soit d’une dette professionnelle ( telle celle résultant, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 octobre 199950, d’un redressement fiscal au titre de l’ancienne activité professionnelle ou telle une dette professionnelle à terme) soit d’une dette sans lien avec l’ancienne activité du débiteur.

L’application de ces règles à la situation visée par la demande d’avis pourrait donc conduire à considérer que le juge, appelé à statuer postérieurement au 1er janvier 2006 sur la demande d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire formée par le professionnel ayant cessé son activité, peut ouvrir la procédure collective dès lors que ce professionnel n’est pas déjà soumis à une procédure collective, qu’il est en état de cessation des paiements et que tout ou partie de son passif provient de son activité professionnelle, peu important la date à laquelle il a cessé son activité.

Toute autre solution prenant en compte la date de cessation d’activité ajouterait à la loi un critère qu’elle ne pose pas et paraît se heurter aux principes d’application dans le temps des lois relatives aux procédures collectives tels qu’ils résultent des dispositions transitoires édictées par le législateur et interprétées à la lumière de l’économie générale de la loi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. CA Metz, 6 février 2007, RG n° 06/02320 ; GP 20-21 juillet 2007, note C.L.
2. CA Douai, 18 mai 2006, RG n° 06/00695 ; GP 20 janvier 2007, n° 20 ; p 21, note Lebel
3. CA Dijon, 21 décembre 2006, RG n° 06/01133
4. Article L. 620-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises
5. Article L. 620-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005
6. Plus précisément de "personne immatriculée au registre des métiers", formule laissant de côté l’artisan de fait.
7. M. Pétel, JCP E n° 42, 20 octobre 2005, p. 1509
8. Sous l’empire de la loi de 1967 il avait déjà été jugé que lorsque le commerçant n’était pas en état de cessation des paiements à la date où il s’était fait radier du registre du commerce et des sociétés, il n’y avait pas lieu à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire : Com., 18 juillet 1989, Bull., IV, 225
9. Si la procédure peut être ouverte contre le commerçant radié du registre du commerce qui était en état de cessation des paiements antérieurement à sa radiation, la date légale de cessation des paiements ne peut cependant être fixée plus de 18 mois avant celle du jugement d’ouverture : Com., 14 février 1995, Bull., IV, 46, pourvoi n° 92-19.556
10. Com., 26 octobre 1999, Bull., IV,194, pourvoi n° 95-21.913, à propos d’un artisan ; Rapport annuel Cour de cassation 1999, n° 23 ; JCP E 2000, 124, n° 1 Pétel ; D. 2000 sommaire 330, note Mme Honorat ; RPC 2000, 46, obs Deleneuville ; Defr 2000, 15 septembre 2000, n° 17, p. 995, note Gibirila
11. M. Pétel, déjà cité, note 10
12. En ce sens M. Gibirila, déjà cité note 10
13. Com., 10 octobre 1995, Bull., IV, 228 - Bull Joly sociétés, 1er janvier 1996, n° 1, p. 60, note Jeantin ; JCP E 1996 I 554 note Pétel ; Mél Mouly, Litec 1998, p. 401, n° 19, Mme Pérochon ; D.1996, p. 86, note Honorat ; RPC 1996, p. 46, note Calendini
14. Cet article prévoit que le tribunal doit être saisi ou se saisir d’office (dans le délai d’un an) dans les conditions de l’article L. 621-2 du code de commerce ; or ce dernier texte ne vise que l’assignation par un créancier, la saisine d’office et la saisine par le procureur de la République, sans aucune référence au mode de saisine ordinaire du tribunal qu’est la déclaration de cessation des paiements.

15. Jugée trop rigoureuse et contestable par M. Pétel -déjà cité- cette solution jurisprudentielle était, selon une doctrine majoritaire, non seulement justifiée par la lettre même du texte mais en outre conforme à son esprit, le délai d’un an ayant vocation à protéger non seulement les intérêts du débiteur retiré mais également ceux des créanciers.
16. Com., 25 mars 1997, Bull., IV, 83, pourvoi n° 95-11.278 ; Mme Pérochon, "Le bénéfice de la procédure collective", Mél. Mouly 1998, Litec, p. 406 et s. et M. Gioanni, LPA 14 décembre 1998, n° 149, p. 13, pour qui la solution n’est ni fondée en droit, ni opportune au regard de l’objectif de sauvetage de l’entreprise ; voir également D. 1997, p. 31, Mme Honorat
17. Solution applicable au commerçant radié qui continue une activité "sauvage" ; Com., 13 mars 1961, Bull., IV, 18
18. Com., 30 mars 1993, Bull., IV,126
19. Mme Pérochon ALe bénéfice de la procédure collective" déjà cité, note 16
20. Que ce soit au regard de l’article 65 du décret de 1984 ou de l’article L. 621-15 ancien
21. Analyse également défendue par M. Gioanni, déjà cité, note 16
22. Seuls les professionnels libéraux exerçant en société relevaient jusque là des procédures collectives ; ceux exerçant à titre personnel étaient à la fois exclus des procédures collectives et généralement, de la nouvelle procédure de rétablissement personnel, créée par la loi du 1er août 2003, seules des dettes non professionnelles pouvant être prises en compte pour caractériser la situation de surendettement - et le passif professionnel étant exclu de la procédure de rétablissement personnel
23. ratifiée par l’article 50 de la loi du 3 janvier 2003
24. Com., 25 mars 1997 précité, note 16
25. Rapport de Xavier de Roux au nom de la commission des lois ; rapport n° 2095. Doc Assemblée nationale
26. Article L. 620-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

27. Rapport de M. Hyest au nom de la commission des lois du Sénat, rapport n° 335
28. Rapport n° 335 déjà cité
29. Rapport n° 335 déjà cité ; en ce sens : P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action 2006:2007 n° 211-61 ; P. Pétel ; JCP E 20 octobre 2005, 1509 ; F-X Lucas et H. Lecuyer, LPA 8 février 2006, n° 28 ; F. Pérochon et R. Bonhomme, entreprises en difficulté instruments de crédit, 7° ed, LGDJ ; J. Vallansan, Difficultés des entreprises, Affaires finances Litec ; C Lebel, GP 7 et 8 septembre 2005, page 14
30. Rapport n° 2095 déjà cité
31. Cf rapport n° 335 de M. Hyest au nom de la commission des lois du Sénat
32. Ainsi qu’il ressort de l’exposé des motifs du projet de loi, la possibilité offerte aux héritiers par la loi nouvelle de demander l’ouverture d’une procédure collective à tout moment, sous réserve de l’existence d’un passif en partie professionnel, prend en compte le fait que les dettes professionnelles du de cujus peuvent se révéler même après l’expiration du délai d’un an et tend à les protéger plus efficacement. Il s’agit là encore de les faire bénéficier d’un régime plus protecteur.

33. Com., 26 octobre 1999 déjà cité, note10

34. Contrats concurrence consommation, 10 octobre 2005, 15, note de M. Pétel qui compare les procédures du code de commerce et celles du code de la consommation et trace leur frontière
35. Mme Le Corre-Broly, GP, 01 avril 2004, 92, p. 8
36. Voir l’analyse de cette théorie, par Mme Dekeuwer-Défossez, les dispositions transitoires dans la législation contemporaine, p. 12 et s., LGDJ 1977 ; J. Ghestin et G Goubeaux, traité de droit civil, introduction générale, n° 362 et s., LGDJ

37. Certains auteurs se sont éloignés de ce système d’analyse des conflits de lois dégagé par le doyen Roubier, préférant poser le problème non pas en termes de situations juridiques mais en termes de conduites ou d’actes soumis à des normes législatives ; Louis Bach, conflits de lois dans le temps, Rép. civ. Dalloz, mai 2006 ; Pierre Fleury-Le-Gros, contribution à l’analyse normative des conflits de lois dans le temps, Thèse

38. MM. Ghestin et Goubeaux, déjà cités, note 37

39. Consécration de la thèse de Roubier dans un arrêt du 29 avril 1960
40. Civ. 2, 8 juillet 2004, Bull., II, 344, pourvoi n° 03-12.644 ; Civ. 2, 7 mai 2003, Bull., II,139, pourvoi n° 01-16.554 même lorsque semblable situation fait l’objet d’une instance judiciaire ; voir également Civ. 3, 17 juillet 1968, Bull., III, 352, pourvoi n° 66-12.035 ; Civ. 3, 3 mai 1990, Bull., III, 109 ; Civ. 3, 26 mars 2003, Bull., III, 70, pourvoi n° 01-01.281
41. Voir T. Bonneau, la Cour de cassation et l’application de la loi dans le temps, Puf, qui cite Civ. 2, 23 2 1962, Bull., II, 235 et Civ. 2, 6 janvier 1967, pourvoi n° 66-11319

42. Pierre Fleury-Le-Gros, déjà cité, note 38

43. La loi de sauvegarde ne reprend pas la formulation des articles 160 de la loi du 13 juillet 1967 et 240 de la loi du 25 janvier 1985 qui énonçait : les dispositions de la présente loi ne sont applicables qu’aux procédures ouvertes après leur entrée en vigueur. Le résultat est cependant identique.
44. Étant rappelé que le jugement de conversion n’ouvre pas une nouvelle procédure et que la procédure ouverte par extension par suite de la confusion des patrimoines restera soumise à la loi en vigueur à la date d’ouverture de la procédure collective initiale ; Com., 4 janvier 2005, s’agissant d’une procédure "connexe" à la première.
45. Chapitre IV du titre IV du code de commerce
46. Article L. 643-11 du code de commerce nouveau qui ne remet cependant pas en cause les poursuites déjà engagées
47. Article L. 643-13 du code de commerce qui ouvre l’action au liquidateur, au MP et permet au tribunal de se saisir d’office
48. Com., 7 novembre 1989, Bull., IV, 273 ; 8 novembre 1988, Bull., IV, 298
49. Voir la doctrine majoritaire en ce sens, déjà citée, note 29
50. Com., 26 octobre 1999, Bull., IV, 194, déjà cité, note 10