Observations de Mme Bonhomme
Avocat général

 

 

 


 

L’application dans le temps de la loi de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005 a déjà donné lieu à réponses de la Cour mais les questions ne sont pas encore épuisées ainsi que le démontre la demande d’avis du tribunal de grande instance de Bastia.

 

LES FAITS ET LA PROCEDURE

Il ressort des pièces de la procédure que M. P., agriculteur, a cessé son activité depuis de nombreuses années, bien avant l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005. Il a donné ses terres en location à son fils et perçoit une pension de retraite ; son patrimoine immobilier est hypothéqué et les loyers payés par son fils lui permettent de verser une pension alimentaire à son ex- épouse.

Il fait remonter l’origine de ses difficultés au départ de celle-ci, à son incapacité de gérer seul l’exploitation en raison de son handicap, ainsi qu’à la survenue de plusieurs inondations qui ont détruit les plantations. Ses perspectives de redressement se fondent sur ses revenus de retraité.

M. P. dépose sa déclaration de cessation des paiements le 1er mars 2007 demandant à bénéficier de l’ouverture d’une liquidation judiciaire et de l’application de l’article L. 640-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ("loi de sauvegarde"), en tant que débiteur ayant cessé son activité professionnelle, action qui lui était fermée sous l’empire des textes antérieurs à la loi susdite.

Le 12 mars 2007, le TGI de Bastia a mis l’affaire en délibéré au 26 du même mois, délibéré qu’il a prorogé au 14 mai 2007 pour, finalement, après avoir satisfait aux formalités prévues par l’article 1031-2 du nouveau code de procédure civile, par décision du 14 mai 2007 constatant que la question de droit rencontrée présentait une difficulté sérieuse et susceptible de se poser dans de nombreux litiges, demander son avis à la Cour de cassation.

LE PROBLEME

Le professionnel retiré qui, selon l’article L. 621-15 du code de commerce antérieur à la loi de sauvegarde, ne pouvait pas prendre l’initiative du dépôt de bilan, a-t-il qualité depuis le 1er janvier 2006 pour demander l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire par application de l’article L.640-3 dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 ?

Les enjeux sont d’importance ; résumons-les.

Sous l’empire de la loi ancienne, le débiteur ayant cessé son activité n’avait aucun droit d’agir en vue d’obtenir à son bénéfice le redressement ou la liquidation judiciaires ; il pouvait être assigné par un créancier ou attrait devant le tribunal par le ministère public ou par le tribunal lui même. La loi du 26 juillet 2005 lui ouvre cette possibilité.

Les conditions objectives d’ouverture d’une telle procédure sont, elles aussi, légèrement modifiées dans le sens de l’élargissement de l’accès à la procédure. D’où l’intérêt qu’a l’agriculteur retiré à se fonder sur la nouvelle loi pour demander le bénéfice d’une liquidation judiciaire plusieurs années après la cessation de son activité professionnelle, particulièrement s’il a cessé paiements seulement après son retrait.

La portée de la réponse que la Cour donnera dépassera le cadre de la question : elle s’appliquera aussi bien à la liquidation pour laquelle elle est posée que pour le redressement judiciaire, et à tout débiteur en cessation d’activité au sens des articles L. 631-3 et L. 640-3 du code de commerce (personne physique, agriculteur, commerçant, artisan, professionnel indépendant ou personne morale de droit privé).

LE CONTEXTE LÉGAL

1. Les procédures collectives

 

Le rappel du texte en vigueur avant la réforme des procédures collectives par la loi de sauvegarde permettra de mieux comprendre les enjeux de la question au regard des textes issus de la loi de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005.

La loi du 13 juillet 1967 a prévu la possibilité d’ouvrir une procédure collective à l’égard d’un débiteur « retiré des affaires ». Il s’agissait à l’origine d’éviter qu’un débiteur ne puisse se soustraire à une procédure collective en vendant précipitamment ses actifs avant de cesser ses paiements puis de disparaître du monde des affaires pour se faire oublier de ses créanciers.

C’est l’article L. 621-15 du code de commerce qui restitue cette mesure ayant survécu à diverses réformes notamment celle de la loi du 25 janvier 1985.

- L’article L. 621-15 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde

"I. Le tribunal ne peut être saisi que dans le délai d’un an à partir de l’un des événements mentionnés ci-après et lorsque celui-ci est postérieur à la cessation des paiements du débiteur :

1° Radiation du registre du commerce et des sociétés ; s’il s’agit d’une personne morale le délai court de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

2° Cessation de l’activité s’il s’agit d’une personne immatriculée au répertoire des métiers ou d’un agriculteur ;

3° Publication de l’achèvement de la liquidation s’il s’agit d’une personne morale non soumise à l’immatriculation.

II...

III. Dans tous les cas le tribunal est saisi ou se saisit d’office dans les conditions prévues par l’article L. 621-2."

L’article L. 621-2 auquel il est fait renvoi, permet l’assignation par un créancier, la saisine d’office du tribunal ou celle du procureur de la République.

Les conditions que posait le texte étaient multiples ; pour ne s’en tenir qu’aux agriculteurs, elles étaient les suivantes :

- la cessation d’activité

- l’état de cessation des paiements lors de la cessation d’activité

- le respect du délai d’un an à partir de la cessation d’activité, délai de forclusion

- la saisine du tribunal dans les conditions de l’article L. 621-2

Le débiteur ne disposait pas d’un droit au "dépôt de bilan" pour déclencher la procédure.

La loi du 26 juillet 2005 reprend le principe en l’améliorant : d’une part elle simplifie le dispositif en ne visant désormais, de manière générale, que la « cessation d’activité » du débiteur ; le délai d’un an aux fins de saisine du tribunal devait également être supprimé, mais à la suite d’un amendement proposé par la commission des lois, il a été maintenu pour l’ouverture d’une procédure à l’initiative d’un créancier (1).

La principale innovation concerne le droit de saisine accordé au débiteur qui peut dorénavant solliciter l’ouverture d’une procédure, soit de redressement (art. L. 631-3) soit de liquidation judiciaire (art. L. 640-3) sans qu’aucune condition de délai ne lui soit imposée (2). En l’espèce la question nous est posée de l’application de ce second texte.

- L’ article L. 640-3 du code de commerce issu de la loi de sauvegarde :

"La procédure de liquidation judiciaire est également ouverte aux personnes mentionnées au premier alinéa de l’article L. 640-2 après la cessation de leur activité professionnelle, si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière.
Lorsqu’un commerçant, une personne immatriculée au répertoire des métiers, un agriculteur ou toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, est décédé en cessation des paiements, le tribunal peut être saisi, dans le délai d’un an à compter de la date du décès, sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, ou sur requête du ministère public. Le tribunal peut également se saisir d’office dans le même délai. Il peut être saisi sans condition de délai par tout héritier du débiteur."

Nous nous pencherons exclusivement sur l’application de ce texte mais il convient de noter que la question posée à propos de l’article L. 631-3 qui permet de saisir le tribunal dans les mêmes conditions pour demander l’ouverture d’un redressement judiciaire, recevra la même réponse (toutes autres conditions étant remplies par ailleurs) ; cela dit, une telle demande demeurera l’exception car la condition d’existence de chances de redressement sera très rarement remplie, bien que n’étant pas totalement exclue (3), lorsque le débiteur aura cessé son activité.

Les apports du nouveau texte concernent les personnes habilitées à provoquer l’ouverture de la procédure, le délai pour agir, ainsi que les conditions économiques à remplir pour être éligible à la procédure requise :

- les personnes : le débiteur (ou ses héritiers en cas de décès) vient s’ajouter aux autres demandeurs potentiels autorisés par les textes antérieurs (créanciers, tribunal, ministère public)

- le délai pour agir : le débiteur (ou ses héritiers) n’est enfermé dans aucun délai ; les autres personnes auraient pu être uniformément soumises au même délai ou à l’absence de délai et c’était le sens du projet d’origine, mais il en a été décidé autrement ; l’article L. 640-5 pour la liquidation (et L. 631-5 pour le redressement) fait un distingo : seule "l’assignation" du créancier poursuivant doit être réalisée dans le délai d’un an. Aucun délai n’est fixé pour la saisine par le ministère public ou par le tribunal agissant d’office tout autant que pour le débiteur déposant son bilan. Le souci de simplification et d’harmonisation de ce cas d’ouverture a trouvé sa limite dans la volonté de ne pas laisser le débiteur à la merci d’un créancier trop longuement rancunier...

- la condition économique d’ouverture : il n’est plus nécessaire que le débiteur ait été en état de cessation des paiements au moment où il cessait son activité pour profiter de ce nouveau cas d’ouverture et de ce point de vue c’est bien un cas nouveau. Il suffit que le passif qu’il présente au jour de sa demande soit en tout ou en partie professionnel ce qui s’explique aisément car un passif totalement privé, domestique, relèverait de la procédure de surendettement des particuliers. Mais rien dans le texte n’oblige à ce que l’état de cessation des paiements résulte exclusivement du passif professionnel (4). A l’inverse si le passif provenait exclusivement du domaine privé, le débiteur relèverait des mesures du code de la consommation.

Enfin, bien que le texte ne le précise pas, lorsqu’il demande à bénéficier de la procédure collective le débiteur doit à l’évidence remplir à ce moment là la condition économique commune : soit un état de cessation des paiements s’accompagnant d’un espoir de redressement et c’est au redressement judiciaire qu’il pourra prétendre, soit la cessation de ses paiements s’accompagnant d’une impossibilité manifeste de redressement qui lui ouvrira la liquidation judiciaire.

2. L’application de la loi dans le temps

 

- Le droit commun : article 2 du code civil : "La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif".

- Le droit transitoire : les articles 190, 191 et 192 de la loi de sauvegarde, n° 2005-845 du 26 juillet 2005.

Article 190

La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2006, à l’exception des dispositions suivantes qui sont applicables aux procédures et situations en cours dès sa publication :

a) Dans toutes les dispositions prévoyant une incapacité, une interdiction ou une déchéance résultant d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer, ces mesures doivent être comprises comme ayant une durée maximale de quinze ans à compter du jour où la décision les ayant prononcées est devenue définitive ;

b) Les mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer ainsi que les déchéances et interdictions qui en ont résulté prennent fin à la date de publication de la présente loi lorsque, à cette date, elles ont été prononcées plus de quinze années auparavant par une décision devenue définitive.

Toutefois, les poursuites déjà engagées au jour de la publication de la présente loi, sur le fondement de l’article L. 622-32 du code de commerce, ne sont pas, même si le délai de quinze années est expiré, affectées par les dispositions qui précèdent et les sommes perçues par les créanciers leur restent acquises ;

c) L’article L. 624-10 du code de commerce dans sa rédaction issue de la présente loi ;

d) L’article L. 643-9 du code de commerce ;

e) Le dernier alinéa de l’article L. 811-11 du code de commerce.

Article 191

Lors de son entrée en vigueur, la présente loi n’est pas applicable aux procédures en cours, à l’exception des dispositions suivantes résultant de la nouvelle rédaction du livre VI du code de commerce :

1° Le chapitre IV du titre IV ;

2° L’article L. 626-27. Cet article est applicable aux procédures de redressement judiciaire en cours ;

3° L’article L. 643-11. Cet article est applicable aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire en cours. Toutefois, les poursuites déjà engagées au jour de l’entrée en vigueur de cet article à l’égard de débiteurs ayant fait l’objet d’une interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale ou une personne morale ne sont pas affectées et les sommes perçues par leurs créanciers restent acquises à ces derniers.

L’article L. 643-11 est également applicable aux procédures de règlement judiciaire ou de liquidation des biens en cours. Toutefois, les sommes perçues par les créanciers leur restent acquises ;

4° L’article L. 643-13 ;

5° Les chapitres Ier et II du titre V, à l’exception de l’article L. 651-2 ;

6° L’article L. 653-7 ;

7° L’article L. 653-11 ;

8° L’article L. 662-4.

Article 192

Les procédures ouvertes en vertu des articles L. 621-98, L. 624-1, L. 624-4 et L. 624-5 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la présente loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur.

DISCUSSION ET RÉPONSE

Rappel de la question : le professionnel ayant cessé son activité qui selon l’article L. 621-15 ancien du code de commerce n’était pas habilité à saisir un tribunal en vue de provoquer l’ouverture d’une procédure collective, a-t-il qualité depuis le 1er janvier 2006 pour demander l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à son bénéfice par application de l’article L.640-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 ?

Cette question pose un problème d’application dans le temps de la loi du 26 juillet 2005.

Plusieurs éléments nous conduiront à proposer une réponse :

- le droit commun civil

- le droit transitoire issu de la loi de 2005

1. Application de l’article 2 du code civil

1. 1. Le principe d’application immédiate de la loi nouvelle

Les principes d’application immédiate et de non-rétroactivité de la loi nouvelle sont bien connus.

Nous ne développerons pas leur étude, leur interprétation étant globalement stabilisée de longue date. Rappelons brièvement que la loi nouvelle s’applique aux situations totalement nouvelles et la loi ancienne continue de régir les situations anciennes totalement achevées. Restent les situations en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle pour lesquelles existent parfois des dispositions expresses transitoires (cf. les articles 190, 191 et 192 de la loi de 2005 visés infra 2). La situation qui nous est soumise correspond au troisième cas de figure, celui de la situation en cours à ne pas confondre avec la procédure en cours comme il sera expliqué infra : un débiteur qui a cessé ses paiements, on ne sait exactement à quelle époque, a cessé son activité quelques années avant la loi nouvelle, a continué à supporter un passif professionnel (au moins en partie), ne l’a pas apuré et, après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, espère pouvoir bénéficier de la procédure collective réformée dans des conditions qui lui sont plus favorables.

Contractuelle, la situation en cours demeurerait, sauf exception, régie par la loi en vigueur au moment de la conclusion du contrat, donc la loi ancienne. Non-contractuelle la situation n’ échappe pas à la loi nouvelle. La loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets à venir d’une situation juridique non contractuelle qui a pris naissance avant et qui perdure ou produit ses effets au moment où la loi nouvelle entre en vigueur (5) .

Il existe nombre de justifications à l’application immédiate de loi nouvelle, ne serait ce que la présomption de la meilleure qualité de celle-ci : toute loi nouvelle est censée apporter des améliorations à l’ancienne, d’où l’urgence qu’il y a à l’appliquer aux situations en cours sauf à préserver des droits acquis sous l’empire de la loi ancienne pour des raisons de sécurité juridique. Par ailleurs, la survivance de la loi ancienne doit être limitée au strict minimum pour éviter la superposition de régimes source d’incertitude, de complexité et d’inégalités.

La loi créant un droit nouveau, tel que nous le constatons dans l’article L. 640-3 nouveau du code de commerce en ce qu’il ouvre au débiteur retiré le droit d’agir en redressement ou liquidation judiciaires, doit être appliquée à tous les bénéficiaires sans distinguer selon que la situation répondant aux conditions d’octroi est née avant ou après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. C’est une solution acquise dans bien d’autres domaines : par exemple, les époux mariés avant le rétablissement du divorce ont pu bénéficier de celui-ci, comme les enfants naturels nés avant la réforme de la filiation ont tous acquis grâce à elle des droits égaux à ceux des enfants légitimes, dès son entrée en vigueur ; le sous-traitant a pu exercer l’action directe de la loi du 31 décembre 1975 alors même que son contrat avait été conclu avant (6). Ce principe simple et universel doit conduire à affirmer que le débiteur retiré qui ne pouvait agir avant la loi de 2005 peut aujourd’hui se fonder sur l’article L. 640-3 du code de commerce issu de la loi de sauvegarde pour demander l’ouverture d’une liquidation judiciaire à son bénéfice, toutes autres conditions étant remplies par ailleurs.

1.2. Le respect des droits acquis ou des effets déjà accomplis des situations en cours

La loi nouvelle ne doit pas porter atteinte aux droits acquis, ce qui justifie sa non-rétroactivité. On le sait, au-delà même de la théorie des droits acquis dont la mise en oeuvre s’est révélée délicate, la non- rétroactivité trouve toute sa justification dans le souci d’éviter l’insécurité et le désordre qui découleraient de la remise en question de situations passées, remise en cause d’ailleurs parfois matériellement impossible.

A ce propos, le procureur de la République, interrogé par le tribunal de Bastia, propose de faire varier les solutions en fonction de la date à laquelle le débiteur retiré a cessé ses paiements.

- Dans un premier cas, la cessation des paiements du débiteur est avérée avant la date de la cessation d’activité, elle-même antérieure à la nouvelle loi, et plus d’une année s’est écoulée depuis cette date : le débiteur ne pourrait alors prétendre bénéficier d’une ouverture de redressement ou liquidation par application de l’ancien article L. 621-15, "son droit d’agir étant éteint faute d’avoir été exercé dans le délai préfix ; en l’état l’application de la loi nouvelle se heurterait aux droits acquis des créanciers".

- La deuxième situation serait celle où la cessation des paiements du débiteur en cause est postérieure à la date de cessation de son activité. Dès lors, comme l’article L. 621-15 ancien n’a pas permis l’ouverture d’une procédure en raison d’une chronologie des faits inadéquate (le débiteur a cessé son activité in bonis), la loi nouvelle peut s’appliquer immédiatement à cette situation juridique non-contractuelle en cours au moment de son entrée en vigueur et permettra l’action du débiteur puisque le texte n’exige plus que la cessation des paiements précède la cessation d’activité.

Nous apporterons quelques nuances à ce point de vue. D’ores et déjà, rappelons que le débiteur n’ayant aucun "droit d’agir" sous l’empire de la loi ancienne il n’encourt à ce titre aucune forclusion. Il ne peut perdre un droit qu’il n’avait pas.

En revanche, il est vrai que, dans la première hypothèse décrite, les demandeurs qualifiés par l’article L. 621-15 ancien, sont forclos. Mais parce que les conditions de leur action ont également changé, il n’est pas exclu qu’ils ne soient pas définitivement écartés de l’action (infra 2.)

Concernant la forclusion acquise sous l’empire de la loi ancienne, nous estimons, en effet, qu’elle ne peut être remise en question par la loi nouvelle car ce serait consacrer sa rétroactivité. Mais le domaine de la forclusion de l’article L. 621-15 ancien est limité à l’hypothèse de la réunion des conditions de l’action telles qu’elles étaient posées par ce texte : d’une part, une demande formée par un créancier, la saisine d’office ou par le ministère public ; d’autre part une situation où le débiteur a cessé ses paiements avant son activité professionnelle. L’écoulement d’un an après cessation d’activité a définitivement éteint l’action qui aurait pu être engagée dans de telles conditions.

Il suffit pour s’en convaincre, s’il en est encore besoin, de se reporter à la jurisprudence relative à l’application dans le temps des lois de prescription : par application du principe selon lequel la loi nouvelle ne remet pas en cause les effets juridiques passés des situations antérieures à son entrée en vigueur, une prescription déjà écoulée avant que la loi nouvelle n’en augmente la durée a définitivement privé de son droit son titulaire qui a omis de l’exercer dans les délais.

A partir du principe d’effet immédiat, et par interprétation de l’article 2281 du code civil à la lumière de l’article 2 du même code, la jurisprudence s’est établie en faisant face à trois types de cas, dès lors qu’aucune mesure transitoire n’y répond dans la loi nouvelle :

- lorsque le législateur modifie la durée d’une prescription, cette loi n’a pas d’effet sur la prescription définitivement acquise avant son entrée en vigueur (7) ;

- si l’action n’est pas prescrite à la date d’entrée en vigueur d’une nouvelle loi qui en allonge le délai, c’est alors le délai allongé qui lui est applicable (8) ;

- enfin, si la loi nouvelle a réduit le délai, la prescription raccourcie ne commence à courir que du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder le délai prévu par la loi ancienne (9).

Les créanciers (et autres demandeurs potentiels) du débiteur ayant cessé son activité avant la loi nouvelle peuvent se trouver dans le premier cas si, toutes conditions de l’action de l’article L. 621-15 ancien étant remplies, ils n’ont pas agi dans le délai d’un an. Dans le cas où la loi nouvelle est intervenue en cours de prescription (situation invraisemblable en l’espèce puisque cet agriculteur avait cessé son activité depuis plusieurs années), leur action en cours se prescrit normalement par un an pour les créanciers, alors que le ministère public et le tribunal susceptible de se saisir d’office bénéficient de la règle édictée pour la troisième hypothèse, celle de l’allongement du délai (délai supprimé dans la loi de sauvegarde pour ces demandeurs).

Ajoutons qu’un nouveau délai institué par un texte de procédure d’application immédiate est applicable à l’appel formé après l’entrée en vigueur de ce texte, d’un jugement signifié après l’entrée en vigueur de ce texte (10).

2. Le droit transitoire issu de la loi de 2005

L’article190 de la loi de sauvegarde fixe son entrée en vigueur au 1er janvier 2006 ; son décret d’application n° 2005-1677 a été publié le 28 décembre 2005.

La loi de 2005 est destinée à s’appliquer aux "nouvelles" procédures et non à celles qui ont été ouvertes avant le 1e janvier 2006 qui restent régies par les textes antérieurs issus de la loi de 1985 modifiée et codifiée. Nous allons constater que le critère déterminant l’application de la loi sera donc la date d’ouverture de la procédure collective : si elle est ouverte avant le 1er janvier elle relève encore du régime antérieur à l’exception de quelques mesures visées par les articles 190 et 191 de la loi de sauvegarde ; si elle s’ouvre après le 1er janvier 2006, elle relève en totalité et exclusivement de la loi nouvelle.

2. 1. Survie de la loi ancienne pour les procédures déjà ouvertes avant le 1er janvier 2006

L’article 191 prévoit que la loi n’est pas applicable aux procédures en cours, à l’exception de quelques dispositions résultant de la nouvelle rédaction du livre VI du code de commerce.

L’article 192 prévoit : "Les procédures ouvertes en vertu des articles L. 621-98, 624-1, 624-4 et 624-5 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la présente loi ne sont pas affectées par son entrée en vigueur".

Ainsi, par exemple, la chambre commerciale de la Cour de cassation a -t-elle eu l’occasion de juger que l’article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde demeurait applicable pour condamner les dirigeants au paiement de l’insuffisance d’actif d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ouverte avant le 1er janvier 2006 (11).

L’arrêt rendu le 4 janvier 2006 par la même chambre (n° 04-17.972) concernant la portée de l’article 192 de la loi du 26 juillet 2005 précise le sens à donner à l’expression "procédures ouvertes" figurant dans cet article. Dans cet arrêt, la Cour énonce que, selon l’article 192 de la loi du 26 juillet 2005, les procédures ouvertes en vertu de l’article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à cette loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur ; il s’ensuit que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte, à titre de sanction, contre un dirigeant social par une décision prononcée antérieurement au 1er janvier 2006, fût-elle frappée de recours, continue d’être régie par les dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, peu important que l’exécution provisoire ait été, le cas échéant, arrêtée. Il en résulte qu’en cas d’appel formé contre un jugement ayant, avant la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi, prononcé une telle sanction contre un dirigeant social, la cour d’appel fera application des dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi précitée. De même, en cas de cassation d’un arrêt ayant confirmé le jugement qui a, avant le 1er janvier 2006, ouvert contre le dirigeant social une procédure collective sur le fondement de l’article L. 624-5 du code de commerce, la cour d’appel de renvoi continuera de faire application de cette disposition. En revanche, à défaut de décision ayant ouvert contre le dirigeant une procédure collective sur le fondement de l’article L. 624-5 avant le 1er janvier 2006, la nouvelle loi sera, dès son entrée en vigueur, applicable à la procédure en cours conformément à son article 191,5°.

La loi de 2005 contient des mesures spécifiques d’exception en ses articles 190 à 192 qui ne concernent pas la situation qui nous est soumise : elles prévoient notamment que les dispositions relatives à la faillite personnelle et autres mesures d’interdiction, à l’exception des articles L. 653-7 et L. 653-11 (qui concernent notamment la durée de la condamnation à la faillite personnelle plafonnée dorénavant à 15 ans), ne sont pas applicables aux procédures en cours au 1er janvier 2006. D’où le choix par la cour de cassation de retenir l’article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure, bien qu’abrogée, comme fondement au prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer contre un dirigeant d’une personne morale soumise à une procédure collective en cours au 1er janvier 2006 (12).

Dans la situation particulière d’un agriculteur retiré qui n’a fait l’objet d’aucune procédure avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, tout au plus peut-on constater qu’une situation de fait qui a débuté avant l’entrée en vigueur de la loi de 2005 est susceptible de répondre aux conditions d’ouverture d’une procédure collective : le débiteur a déjà cessé son activité sous l’empire de la loi ancienne (certitude) il était peut être déjà en état de cessation des paiements (incertitude) donc susceptible de bénéficier d’une procédure collective à la demande d’un créancier ou par saisine des juges selon les termes de l’article L. 621-15 ancien du code de commerce.

Mais dès lors qu’aucun demandeur n’a sollicité une telle ouverture, il n’y a pas de procédure en cours demeurant soumise à la loi ancienne au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle : la situation de fait en cours remplissant les conditions d’ouverture d’une procédure mais non stigmatisée par la justice avant la réforme, ne relève pas de la loi ancienne dont il est clair qu’elle ne survit que pour régir jusqu’à son terme une procédure déjà ouverte.

2.2. Application exclusive de la loi nouvelle aux procédures ouvertes depuis le 1er janvier 2006

L’article 190 dispose : "La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2006, à l’exception des dispositions suivantes qui sont applicables aux procédures et situations en cours dès sa publication"...

Ce texte, et aucun autre, ne précise pas directement que la loi s’applique aux procédures ouvertes après son entrée en vigueur, mais le droit commun permet de le conclure (v. Supra 1). Il en découle que toute procédure ouverte après l’entrée en vigueur de la loi de 2005, donc après le 1er janvier 2006, est entièrement régie par celle-ci.

Il est assez simple d’appliquer ces mesures à la question posée : l’espèce nous met en présence d’une demande d’ouverture d’une procédure nouvelle, présentée après l’entrée en vigueur de la loi de 2005, ce qui constitue un cas d’application de la loi nouvelle. Celle-ci s’applique alors dans tous ses termes, aussi bien les cas et conditions d’ouverture, que les effets de la procédure.

Elle s’applique ainsi, notamment, en ce qu’elle offre un cas d’ouverture dont va pouvoir bénéficier l’agriculteur : il a dorénavant qualité pour agir, toutes autres conditions étant remplies par ailleurs, un passif professionnel qui se rattache donc à son ancienne activité d’agriculteur, un état de cessation des paiements quelle que soit la date de son apparition puisque la loi nouvelle n’exige plus que la cessation des paiements ait précédé la date de cessation d’activité.

Il n’est même pas nécessaire de se demander si la situation est nouvelle ou en cours ; la procédure collective "nouvelle" (ouverte après le 1er janvier 2006) peut traiter une situation en cours, cessation d’activité et cessation des paiements étant antérieures à son entrée en vigueur ou une situation totalement nouvelle, l’état de cessation d’activité et des paiements étant postérieur au 1er janvier 2006, ou, enfin, à cheval sur cette date : dans les trois cas, la loi de 2005 s’appliquera exclusivement.

Le critère choisi par la loi ne laisse planer aucune incertitude : dès lors que la procédure est susceptible d’ouverture postérieurement au 1er janvier 2006, s’appliquerait-elle à un état antérieur de cessation de paiement et de cessation d’activité, et même comme en l’espèce, ancien de plusieurs années, elle a vocation à s’appliquer au même titre qu’à une situation entièrement nouvelle.

Plusieurs cas d’espèce auraient pu se présenter dont nous donnerons quelques exemples :

- une procédure aurait pu être ouverte avant le 1er janvier 2006, à la demande d’un créancier (ou du tribunal ou du procureur) si l’agriculteur avait été en état de cessation des paiements avant de cesser son activité ; c’est une hypothèse plausible ; l’action fondée sur l’article L. 621-15 ancien du code de commerce aurait été recevable et la procédure ouverte, toutes conditions objectives exigées par ce texte étant alors remplies, notamment l’état de cessation des paiements antérieur à la cessation d’activité ; dans ce cas la procédure aurait débouché sur une solution, soit un plan de redressement soit une liquidation relevant des textes en vigueur avant le 1er janvier 2006. Dans tel cas, la survenance d’une nouvelle loi offrant au débiteur lui-même la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure n’aurait eu aucune incidence sur la situation, déjà acquise, d’une procédure qui s’est déroulée, en tout ou en partie, sous le régime de la loi ancienne. Tout au plus les quelques exceptions relatives notamment à la durée des sanctions civiles auraient pu s’appliquer à la procédure en cours. (13)

- En revanche, si l’ouverture demandée, par exemple par un créancier, avait été rejetée parce que la situation du débiteur ne remplissait pas les conditions exigées, alors aucune procédure n’ayant été ouverte, le débiteur serait vierge de toute procédure collective. Ce serait le cas si le débiteur avait cessé son activité encore in bonis puisque l’article L. 621-15 ancien ne permettait l’ouverture de la procédure qu’en cas de cessation d’activité en état de cessation des paiements. On peut même imaginer que l’action ait été rejetée alors que le débiteur était déjà en état de cessation des paiements pour quelque autre incident : dans ce cas, en l’absence d’ouverture sous l’empire de la loi ancienne, il n’y aurait pas d’obstacle aujourd’hui à ce que la loi nouvelle s’applique dès lors que la nouvelle demande est présentée après le 1er janvier 2006.

- Finalement le cas tel qu’il nous est présenté est le suivant : nous ne savons pas si le débiteur a cessé son activité en état de cessation des paiements, mais peu importe car cette chronologie n’aura pas d’incidence au regard de l’article L. 640-3 nouveau. Aucune procédure n’a été ouverte (voire demandée) avant le 1er janvier 2006, l’entrée en vigueur de la loi de 2005. La demande postérieure obéit à la loi nouvelle, dans toutes ses composantes : la qualité des demandeurs, qui incluent le débiteur retiré, les caractéristiques de la situation du débiteur en charge d’un passif professionnel, les cessation d’activité et cessation des paiements dans n’importe quel ordre, le texte nouveau ouvrant ainsi plus largement les portes de la procédure collective au débiteur retiré, à un double point de vue subjectif et objectif.

L’avis à donner sur la question posée pourrait être le suivant :

Le débiteur ayant cessé son activité et n’ayant pas suscité de procédure collective à son égard avant le 1er janvier 2006 date d’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005 , est qualifié pour demander le bénéfice de la liquidation judiciaire après l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, sur le fondement de l’article L. 640-3 du code de commerce dans sa rédaction issue de cette loi, sans condition de délai, s’il justifie d’un passif professionnel résultant de son activité passée et répond à la situation visée par l’article L. 640-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la même loi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. L’article L. 640-5 reprend cette condition de délai : "Lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également se saisir d’office ou être saisi sur requête du ministère public aux fins d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.
Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d’un an à compter de :
1ºº La radiation du registre du commerce et des sociétés. S’il s’agit d’une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;
2ºº La cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne immatriculée au répertoire des métiers, d’un agriculteur ou d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;
3ºº La publication de l’achèvement de la liquidation, s’il s’agit d’une personne morale non soumise à l’immatriculation.
En outre, la procédure ne peut être ouverte à l’égard d’un débiteur exerçant une activité agricole qui n’est pas constitué sous la forme d’une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l’assignation, d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur présentée en application de l’article L. 351-2 du code rural
."

2. Le même dispositif s’applique aux entrepreneurs décédés en état de cessation des paiements et depuis la loi de sauvegarde l’action est ouverte aux héritiers qui bénéficient de la même absence de délai pour agir que leur auteur.

3. Un débiteur ayant cessé récemment ses affaires notamment par défaut de trésorerie pour renouveler son stock, pourrait bénéficier de l’ouverture d’un redressement judiciaire et profiter de cette bouffée d’oxygène pour rebondir s’il s’y est pris suffisamment tôt pour ne pas avoir encore perdu sa clientèle ; mais cela suppose d’agir très vite.

4. Contrairement aux exigences des textes sur le traitement du surendettement des particuliers qui imposent que la demande se fonde sur un passif exclusivement privé même si par la suite les mesures proposées traiteront à la fois le passif privé et le passif professionnel s’il en est. (art. L. 330-1 c. consom.).

5. Civ. 3è , 13 nov. 1984, Bull. civ. 1984, III, n° 189 ; Civ. 2e, 8 fév.1989, Bull. civ. 1989, II, n° 33 ; Com., 8 juill. 2004, Bull. civ. 2004, IV, n° 3

6. v. par exemple, Ch. Mixte, 13 mars 1981, Bull. civ. 1981, n° 3 ; D. 1981. 309, note Benabent

7. Civ. 1re, 27 sept. 1983, Bull. civ. 1983,I, n° 215 ; 12 févr. 2002, Bull. civ. 2002, I, n° 55

8. Com., 30 nov. 1999, n° 96-16.607

9. v. notamment, Civ. 1re, 28 nov. 1973, Bull. civ. 1973, I, n° 329, D. 194. 112, note Massip ; plus récemment, 5 mai 2004, Bull. civ. 2004, I, n° 124, D. 2005. Panor 334, obs. Julien et Fricero, JCP 2005. I, 112, n° 14, obs. Martin ; Soc., 22 nov. 2001, Bull. civ. 2001, V, n° 356

10. Soc., 7déc. 1977, Bull. civ. 1977, V, n° 680

11. Com., 19 décembre 2006, n° 05-19.186

12. Com., 4 avril 2006, n° 04-19.637

13. Comparer : Ch. Mixte, 13 mars 1981, Bull. civ. 1981, n° 4 ; Gazette du Palais 1981, p. 219, note Vasseur p. 178. Dalloz 1981, p. 310, note Benabent. Actualité juridique propriété immobilière, janvier 1982, p. 7, note Roulet