Rapport de Mme Trapero
Conseiller rapporteur

 

Par jugement du 5 janvier 2006, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

"Les dispositions spécifiques transitoires de l’article 33-II b) de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce impliquent-elles que lorsqu’une demande de séparation de corps a été formée avant l’entrée en vigueur de cette loi et qu’une demande reconventionnelle en altération définitive du lien conjugal est formée sur le fondement de la nouvelle loi, le juge doive examiner en priorité la demande de séparation de corps pour faute, compte tenu des dispositions de l’article 246 nouveau du code civil, ou bien que la demande de divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal doive primer sur la demande de séparation de corps pour faute au vu des dispositions d’application immédiate de l’article 297-1 nouveau du code civil ?"

 

PLAN DU RAPPORT :

INTRODUCTION

I - Les faits et la procédure à l’origine de la demande d’avis
II - La recevabilité de la demande d’avis
III - Les textes visés par la demande

1ère PARTIE : LES DISPOSITIONS CONCERNANT LE PRONONCÉ DU DIVORCE ET DE LA SÉPARATION DE CORPS EN CAS DE DEMANDES CONCURRENTES

I - La pluralité des causes de rupture ou de relâchement du lien matrimonial
II - Le principe selon lequel le choix du fondement de la demande est définitif
A - Le principe
B - Les exceptions
a) les passerelles
b) la transformation d’une demande de divorce en demande en séparation de corps
III - La possibilité de former au cours d’une même instance une demande principale et une demande reconventionnelle en divorce ou en séparation de corps
A - Le principe
B - La résolution du litige
a) les demandes prohibées
b) l’ordre d’examen des demandes
c) les solutions directes de conflit

2ème PARTIE : LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES CONCERNANT LE PRONONCÉ DU DIVORCE

I - Présentation générale des dispositions transitoires
II - Le principe posé à l’article 33 II de l’application immédiate de la loi nouvelle
III - L’exception au principe : la survie de la loi ancienne
IV - La dérogation à l’exception

3ème PARTIE : LES SOLUTIONS POSSIBLES

I - La thèse de l’épouse : l’application de la règle de concurrence de l’article 246
II - La thèse de l’époux : l’application immédiate de la règle de concurrence de l’article 297-1

 

INTRODUCTION

 

I. - Les faits et la procédure à l’origine de la demande d’avis

Monsieur Jean Y ..., né le 13 février 1932 et Madame Jacqueline X ..., née le 8 mars 1933, ont contracté mariage le 1er juillet 1955. Deux enfants sont issus de cette union.

Le 22 mars 2004, Monsieur Jean Y ... a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort d’une requête en séparation de corps pour faute.

Les deux époux ont été convoqués pour une audience de conciliation le 3 mai 2004.

Par ordonnance de non-conciliation du 13 mai 2004, le juge aux affaires familiales a autorisé l’époux à faire assigner son conjoint en séparation de corps et rappelé qu’aux termes de l’article 1113 du nouveau code de procédure civile, si l’époux n’avait pas usé de l’autorisation d’assigner dans un délai de trois mois, son conjoint pourrait l’assigner lui-même dans un nouveau délai de trois mois. Le juge a, en outre, fixé les mesures provisoires pour la durée de l’instance et a notamment condamné Monsieur Y ... à verser une pension alimentaire de 2100 € par mois à Madame X ....

Le 27 mai 2004 a été publiée au journal officiel la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce. Son entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 2005.

Par acte du 2 juin 2004, Monsieur Y ... a fait assigner Madame X ... en séparation de corps pour faute.

Le 27 septembre 2004, Monsieur Y ... s’est désisté de l’instance en séparation de corps engagée par lui, "se réservant de reprendre la procédure conformément aux nouvelles dispositions légales de la loi du 26 mai 2004 applicable au 1er janvier 2005."

Par assignation du 7 octobre 2004, Madame Jacqueline X ... épouse Y ... a , à son tour, fait assigner Monsieur Jean Y ... en séparation de corps pour faute.

Le 1er janvier 2005, la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 est entrée en vigueur.

Par conclusions signifiées le16 février 2005, Monsieur Jean Y ... a formé une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal (nouveau cas de divorce introduit dans notre législation par la loi de 2004).

Reconnaissant avoir définitivement abandonné le domicile conjugal depuis le 28 février 2000, Monsieur Y ... estimait que la condition de séparation de deux ans imposée par le nouvel article 238, alinéa 1, du code civil était remplie.

Il indiquait en outre que le juge devait examiner en priorité sa demande en divorce conformément au nouvel article 297-1 du code civil qui dispose : " Lorsqu’une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il prononce celui-ci dès lors que les conditions en sont réunies. A défaut, il statue sur la demande en séparation de corps."

Par conclusions des 7 juillet 2005 et 19 octobre 2005, Madame X ..., se fondant sur les dispositions transitoires de la loi du 26 mai 2004 estimait que sa demande en séparation de corps pour faute devait au contraire être examinée en priorité en application du nouvel article 246, expressément visé par les dispositions transitoires, qui dispose que : "Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute. S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."

En l’état de ces écritures, le juge aux affaires familiales a, par jugement du 5 janvier 2006, saisi la Cour de cassation pour avis en application de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire.

II - La recevabilité de la demande d’avis

A - Au regard des règles de forme

Les formalités prescrites aux articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile ont été remplies.

B - Au regard des règles de fond

La question posée doit, aux termes de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, porter sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

1 - La question de droit posée est nouvelle

La question posée concerne les dispositions transitoires de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 entrée en vigueur le 1er janvier 2005, loi récente, et n’a pas encore été tranchée par la Cour de cassation.

2 - La question posée présente une difficulté sérieuse

Dans un récent article sur "Les dispositions transitoires de la loi du 26 mai 2004 sur le divorce" (1), la première partie des développements est ainsi intitulée : "Les dispositions transitoires concernant le prononcé du divorce : une fausse simplicité".

Un auteur (2) traitant du même sujet a estimé que l’article 33 de la loi du 26 mai 2004 sur le divorce, consacré aux dispositions transitoires, "ne comporte pas moins de onze "sous-articles", dont il n’est pas besoin d’être grand clerc pour augurer qu’ils donneront lieu à des contentieux complexes tant on semble avoir voulu fuir simplicité et clarté".

3 - La question est-elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ?

Il est permis de s’interroger sur ce point tant la question posée est précise et concerne un cas de figure bien particulier ; celui d’une demande en séparation de corps pour faute introduite avant le 1er janvier 2005 et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal formée après cette date ?

L’édition 2004 de l’annuaire statistique de la Justice (3) fait état pour l’année 2002 de 6785 demandes de séparation de corps - alors qu’il y a eu 173 063 demandes de divorce. Ce chiffre, rapproché de celui des 3637 séparations de corps effectivement prononcées cette même année 2002, démontre que le cas de figure qui nous est soumis peut se retrouver et ceci d’autant que les demandes principales en séparation de corps sont souvent suivies de demandes reconventionnelles en divorce, et que parmi les demandes en séparation de corps, les demandes fondées sur la faute sont majoritaires.

Lors des débats parlementaires relatifs à la loi n° 91-491 du 15 mai 1991, qui a instauré la procédure de saisine pour avis devant la Cour de cassation, un sénateur a indiqué que la condition liée au nombre des litiges concernés était remplie dès lors que le problème de droit se retrouvait dans au moins deux affaires.... (4).

Le cas soumis au tribunal de grande instance de Niort n’est pas unique, un arrêt de la cour d’appel de Pau du 24 octobre 2005 (5) a statué dans un cas de concurrence entre une demande principale en séparation de corps pour faute antérieure à la loi nouvelle et une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal formée, à titre subsidiaire, après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

Sans affirmer que l’exigence de nombreux litiges serait dès lors remplie, on peut estimer que cette condition, difficile à évaluer en l’espèce, devrait être appréciée de façon libérale.

On peut donc considérer que la demande d’avis est recevable au regard des trois conditions posées par l’article L.151-1, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire.

III - Les textes visés par la demande

La question posée par le juge aux affaires familiales fait référence à trois textes de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 : l’article 33 - II b de la loi et les articles 246 et 297-1 du code civil dans leur rédaction issue de la loi nouvelle :

- Article 33-II b) de la loi : "Lorsque l’assignation a été délivrée avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action en divorce est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.Par dérogation au b, les époux peuvent se prévaloir des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil ; le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies et dans le respect des dispositions de l’article 246."

- Article 246 nouveau du code civil : "Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute.S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."-

Article 297-1 nouveau du code civil :"Lorsqu’une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il prononce celui-ci dès lors que les conditions en sont réunies. A défaut, il statue sur la demande en séparation de corps.Toutefois, lorsque ces demandes sont fondées sur la faute, le juge les examine simultanément et, s’il les accueille, prononce à l’égard des deux conjoints le divorce aux torts partagés."D’emblée, il apparaît que ces textes, comme la question posée, concernent à la fois les règles de concurrence entre les différentes demandes susceptibles d’être présentées au juge pour rompre ou relâcher le lien matrimonial (1ère partie) et la question de l’application dans le temps de la nouvelle loi sur le divorce (2ème partie). Il faudra ensuite envisager les solutions possibles à la question qui nous est posée (3ème partie).

1ère PARTIE : LES DISPOSITIONS CONCERNANT LE PRONONCÉ DU DIVORCE ET DE LA SEPARATION DE CORPS EN CAS DE DEMANDES CONCURRENTES

I - La pluralité des causes de rupture ou de relâchement (6) du lien matrimonial

De 1884 à 1975, le droit français n’a connu que deux modes de rupture (ou de relâchement) judiciaire du lien matrimonial : le divorce pour faute et la séparation de corps pour faute. Cinq motifs (7) de divorce ou de séparation de corps étaient admis dont deux péremptoires, l’adultère et la condamnation à une peine afflictive ou infamante, qui obligeaient le juge à prononcer le divorce ou la séparation dès lors que leur existence était établie.

La loi n° 75-617 du 11 juillet 1975, entrée en vigueur le 1er janvier 1976, a profondément modifié la législation sur le divorce en prévoyant quatre cas de divorce distincts tant dans leurs conditions que dans leurs effets : le divorce par consentement mutuel, comprenant le divorce sur demande conjointe des époux et le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre, le divorce pour rupture de la vie commune et le divorce pour faute (ancien (8) article 229 du code civil, dans sa rédaction de 1975).

L’article 296 (non modifié par la loi nouvelle) disposait que "la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce". Il faut donc ajouter aux quatre cas de divorce précités, quatre cas de séparation de corps : la séparation de corps sur requête conjointe, la séparation de corps sur demande acceptée, la séparation de corps pour rupture de la vie commune et la séparation de corps pour faute.

La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, a maintenu le pluralisme des cas de divorce qui caractérise la législation française et permet une adaptation des procédures à la diversité des situations familiales. (9)

Quatre cas de divorce sont prévus : le divorce par consentement mutuel, le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute (cf. nouvel article 229 du code civil).

Les propositions visant à supprimer le divorce pour faute et à permettre le prononcé du divorce par une autorité administrative n’ont finalement pas été retenues.

La séparation de corps a été maintenue pour préserver la pluralité des réponses judiciaires aux attentes des couples. Comme précédemment, elle peut être prononcée dans les quatre mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce (nouvel article 296 du code civil). (10)

II - Le principe selon lequel le choix du fondement de la demande est en principe définitif
Par souci de simplification, le législateur a interdit aux époux de modifier en cours d’instance le fondement de la demande de divorce ou de séparation de corps choisi initialement. Ce principe connaît cependant des exceptions.

A - Le principe

L’ancien (11) article 1077 du nouveau code de procédure civile disposait qu’ "en cours d’instance, il ne peut être substitué à une demande fondée sur l’un des cas de divorce définis à l’article 229 du code civil, une demande fondée sur un autre cas".

Le nouvel article 1077 issu du décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 a repris cette interdiction : "la demande ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus à l’ article 229 du code civil. Toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable. Hormis les cas prévus aux articles 247 et 247-2 du code civil, il ne peut, en cours d’instance, être substitué à une demande fondée sur un des cas de divorce définis à l’article 229 du code civil une demande fondée sur un autre cas."

Ainsi, un époux ne peut en cours d’instance transformer une demande en divorce pour faute en demande en divorce pour altération du lien conjugal ou solliciter à titre principal le divorce pour faute et à titre subsidiaire le divorce pour altération du lien conjugal.

Bien que cela soit discuté, il semble que cette prohibition des "changements de cas" s’applique aussi bien aux demandes principales qu’aux demandes reconventionnelles. Pour ces dernières cependant, il n’est pas exclu de solliciter à titre principal le rejet du divorce sollicité par son conjoint et à titre subsidiaire le prononcé du divorce ou de la séparation de corps à son profit.

Si un époux veut changer le fondement de sa demande, il peut cependant toujours se désister et initier une nouvelle instance.

B - Les exceptions

Deux catégories d’exceptions sont prévues.

a) les passerelles

Par faveur pour les divorces consensuels, l’ancien article 246 dans sa rédaction de la loi du 11 juillet 1975 prévoyait la possibilité pour les époux qui avaient formé une demande de divorce pour faute, pour rupture de la vie commune ou sur double aveu de demander au juge aux affaires familiales de constater leur accord pour divorcer et d’homologuer le projet de convention réglant les conséquences du divorce, tant qu’une décision sur le fond n’avait pas été rendue.

Ce système dit "de passerelle" vers le divorce sur requête conjointe a été repris et élargi par la loi de 2004.

Le nouvel article 247 prévoit en effet une passerelle vers le divorce par consentement mutuel à tout moment de la procédure (même en appel).

Le nouvel article 247-1 dispose que les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour l’altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Le nouvel article 247-2 du code civil prévoit également un nouveau cas de passerelle pour l’époux ayant introduit une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal, dont le conjoint présente une demande reconventionnelle en divorce pour faute ; il pourra modifier sa demande initiale et se fonder lui aussi sur la faute du défendeur reconventionnel (le demandeur en divorce pour rupture de la vie commune se voyait refuser cette possibilité sous l’empire de la loi de 1975).

A ces trois possibilités de passerelles permanentes, les dispositions transitoires ont ajouté une passerelle transitoire qui permet au juge, même dans le cas où l’assignation en divorce a été délivrée avant le 1er janvier 2005, de prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies et dans le respect des dispositions de l’article 246 du code civil.

Nous reviendrons sur cette disposition essentielle pour répondre à la demande d’avis qui nous est soumise.

b) la transformation d’une demande en divorce en demande en séparation de corps

L’article 1076 du nouveau code de procédure civile non modifié par le décret d’octobre 2004 prévoit que l’époux qui présente une demande en divorce peut, en tout état de cause, et même en appel, lui substituer une demande en séparation de corps. La substitution inverse est interdite.

On considère en effet que la demande en séparation de corps est virtuellement comprise dans celle du divorce.

III - La possibilité pour les époux de former au cours d’une même instance une demande principale et une demande reconventionnelle en divorce ou en séparation de corps

A - Le principe

En cas d’accord des époux sur le prononcé du divorce, ils peuvent former une demande conjointe en divorce ou déclarer accepter le principe de la rupture demandée par l’autre, une demande reconventionnelle sur le prononcé du divorce est alors exclue.

Mais en cas de désaccord sur le principe même de la rupture, lorsqu’un époux fait assigner son conjoint en divorce ou en séparation de corps pour faute ou pour rupture de la vie commune ou désormais pour altération définitive du lien conjugal, ce dernier, s’il comparait, peut aussi présenter une demande en divorce ou séparation de corps et ne pas se borner à s’opposer à la demande.

Comme en droit commun, le défendeur peut en principe joindre, dans la même instance, sa propre demande à celle du demandeur initial si les deux demandes sont liées. Dans un but de simplification et de rapidité, le défendeur est admis à former une demande reconventionnelle au lieu d’assigner à son tour.

Les deux demandes peuvent avoir le même fondement (faute) ou des fondements différents (faute et rupture de la vie commune, faute et altération du lien conjugal).

De plus, il est possible de présenter une demande principale en séparation de corps et une demande reconventionnelle en divorce, et inversement, au cours d’une même instance (12). Aux termes de l’ancien article 297, alinéa 1er, repris avec une modification par le nouvel article 297, "L’époux contre lequel est présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. L’époux contre lequel est présentée une demande en séparation de corps peut former une demande reconventionnelle en divorce."

Le juge devra se prononcer sur les deux demandes par une même décision car les demandes principales et reconventionnelles en divorce ou séparation de corps sont indivisibles (cf. civile 2ème 26 novembre 1997, Bull. n° 283, et 18 mars 1998, Bull. n° 91).

B - La résolution du litige en cas de demandes concurrentes

Si le juge après avoir examiné les deux demandes les rejette toutes les deux ou n’en admet qu’une, il n’y aura pas de difficulté, mais s’il les accueille toutes les deux, comment va-t-il statuer alors que l’état des personnes est indivisible, qu’un même couple ne peut pas être à la fois séparé de corps et divorcé et qu’à l’intérieur du couple, il n’est pas possible de déclarer l’un des époux séparé de corps et l’autre divorcé, comme cela était fait avant 1975. De même, comment concilier un grief fondé sur la faute et la constatation d’une rupture de la vie commune ou d’une altération définitive du lien conjugal ?

Le législateur de 1975 et celui de 2004 ont prévu plusieurs dispositions visant à éviter les demandes inconciliables et à permettre au juge de trancher le litige dans toutes les hypothèses de demandes concurrentes.

Trois techniques sont utilisées : on interdit parfois aux époux de présenter certaines demandes à titre reconventionnel (a), on oblige parfois le juge à examiner les demandes dans un certain ordre (b), enfin on impose parfois au juge une solution de conflit (c).

a) certaines demandes sont prohibées, elles ne peuvent pas être présentées à titre reconventionnel ;

- dans la loi du 11 juillet 1975, une demande pour rupture de la vie commune (en divorce ou séparation de corps) ne pouvait être présentée qu’à titre principal, jamais à titre reconventionnel (ancien article 241, alinéa 1 "la rupture de la vie commune ne peut être invoquée comme cause du divorce que par l’époux qui présente la demande initiale, appelée demande principale) ;

Dans la loi de 2004, l’altération définitive du lien conjugal peut fonder une demande à titre principal ou reconventionnel (cf. nouvel article 238, alinéa 2), ce qui a multiplié les cas de concurrences possibles.

- sous l’empire de la loi de 1975, en cas de demande (principale par hypothèse) pour rupture de la vie commune, il était impossible de présenter une demande reconventionnelle en séparation de corps. Seule une demande reconventionnelle en divorce pour faute était possible (cf. l’ancien article 241, alinéa 2, aujourd’hui abrogé : "L’autre époux peut alors présenter une demande, appelée demande reconventionnelle, en invoquant les torts de celui qui a pris l’initiative. Cette demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce et non à la séparation de corps. Si le juge l’admet, il rejette la demande principale et prononce le divorce aux torts de l’époux qui en a pris l’initiative").

On estimait que l’époux qui acceptait d’assumer les lourdes charges d’un divorce pour rupture de la vie commune et qui par hypothèse avait attendu au moins six ans pour présenter sa demande ne pouvait se voir imposer un nouveau délai de trois ans (avant la conversion possible de la séparation de corps en divorce). Il avait alors un droit au divorce.

- Le nouvel article 297 prévoit, comme par le passé, la possibilité de présenter concurremment une demande en divorce et une demande en séparation de corps mais exclut une demande reconventionnelle en séparation de corps en cas de demande principale en divorce fondée sur l’altération définitive du lien conjugal : "L’époux contre lequel est présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. Toutefois, lorsque la demande principale en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce. L’époux contre lequel est présentée une demande en séparation de corps peut former une demande reconventionnelle en divorce."

b ) le juge peut se voir imposer un ordre d’examen des demandes

Normalement, le juge examine la demande principale puis la demande reconventionnelle, en matière de divorce cet ordre est parfois modifié. On indique au juge quelle demande devra être examinée en priorité et l’autre ne le sera qu’en cas de rejet de la première.

- sous l’empire de la loi du 11 juillet 1975, dans l’hypothèse d’une demande principale en divorce pour rupture de la vie commune et d’une demande reconventionnelle en divorce pour faute, le juge devait d’abord examiner la demande reconventionnelle pour faute et "Si le juge l’admet, il rejette la demande principale et prononce le divorce aux torts de l’époux qui en a pris l’initiative."(ancien article 241). Le divorce aux torts partagés n’était pas possible car le demandeur initial ne pouvait former une demande pour faute en réplique à la demande reconventionnelle.

- le nouvel article 246 du code civil prévoit l’hypothèse de la concurrence entre une demande en divorce fondée sur la faute et une demande en divorce fondée sur l’ altération définitive du lien conjugal : "Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute.

S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."

Cette priorité ainsi donnée au divorce pour faute a été critiquée mais a été souhaitée par le législateur qui veut certes assurer un droit au divorce mais pas forcément un droit au divorce pour altération définitive du lien conjugal.

M. Patrice Gélard, rapporteur du projet de loi au Sénat, indiquait à propos de cet article 246 " cette disposition a fait l’objet de critiques lors des auditions de votre commission. En effet, elle ne paraît pas de nature à apaiser la procédure. Néanmoins, il paraît difficile de refuser à un conjoint le droit de choisir sa procédure de divorce, dès lors que les conditions en sont remplies."

- enfin le nouvel article 297-1, alinéa 1er, prévoit l’hypothèse d’une concurrence demande en divorce / demande en séparation de corps lorsque les demandes ne sont pas toutes les deux fondées sur la faute :" Lorsqu’une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il prononce celui-ci dès lors que les conditions en sont réunies. A défaut, il statue sur la demande en séparation de corps.

Ces deux derniers articles semblent inconciliables lorsqu’une demande en séparation de corps pour faute et une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal sont concurremment présentées. L’article 246 conduit à examiner d’abord la séparation de corps, l’article 297-1 impose d’examiner la demande en divorce en premier lieu.

La primauté de la règle de l’article 297-1 du code civil sur l’article 246 est admise lorsque les deux demandes en divorce et en séparation de corps sont postérieures au 1er janvier 2005.

Plusieurs raisons militent en faveur de cette primauté.

- c’est une disposition qui vise spécialement les demandes concurrentes divorce / séparation de corps,- l’article 297-1 du code civil permet de résoudre tous les cas de concurrence divorce / séparation de corps,

- cette disposition permet d’assurer le droit unilatéral au divorce voulu par le législateur car dans l’hypothèse d’un examen prioritaire de la séparation de corps pour faute, la séparation de corps primerait le divorce, même si les conditions du divorce pour altération étaient réunies puisque si la demande en séparation de corps est fondée, la demande en divorce ne serait même pas examinée.

Cette primauté de l’article 297-1 sur l’article 246 est retenue par la circulaire d’application de la loi dans les développements consacrés à la séparation de corps (13) comme dans le tableau d’ordre d’examen des demandes divorce - séparation de corps qui y est joint. (14)

Elle est confirmée par Mme Caroline Watine-Drouin dans son article sur la séparation de corps au jurisclasseur de droit civil (§ 48).

On peut donc en conclure que le nouvel article 246 ne s’applique qu’à deux demandes en divorce ou à deux demandes en séparation de corps.

c) Une solution permettant de résoudre directement le conflit au fond est parfois prévue.

- les articles 245 et 296 du code civil n’ont pas été modifiés, ils prévoient le cas de deux demandes en divorce -ou de deux demandes en séparation de corps- pour faute : "Les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce. Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l’autre époux à l’appui d’une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés."

- l’ancien article 297, alinéa 2, disposait que "si une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont simultanément accueillies, le juge prononce à l’égard des deux conjoints le divorce aux torts partagés". On disait que le divorce "absorbait" la séparation de corps.

Le doyen Cornu (15) indique qu’en réalité l’hypothèse visée à l’ancien article 297 ne concerne qu’une demande en divorce pour faute bien fondée et une demande en séparation de corps pour faute bien fondée car les autres combinaisons sont réglées par le jeu des articles 241 et 296 du code civil.

- L’ancien article 241 prévoyait qu’en cas d’admission de la demande reconventionnelle en divorce pour faute, lorsque la demande principale était fondée sur la rupture de la vie commune, le divorce était prononcé aux torts exclusifs du demandeur initial.

- le nouvel article 297-1, alinéa 2, prévoit désormais spécialement le cas où une demande en séparation de corps et une demande en divorce, fondées toutes les deux sur la faute, sont concurremment présentées et reprend la solution antérieure : s’il les accueille, le juge, prononce à l’égard des deux conjoints le divorce aux torts partagés.

- enfin le nouvel article 238 dans son alinéa 2 (applicable à la séparation de corps) prévoit l’hypothèse particulière de la concurrence divorce pour faute / divorce pour altération définitive du lien conjugal lorsque cette dernière demande est formée à titre reconventionnel : l’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce.

Nonobstant ces dispositions, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal dans le cas prévu au second alinéa de l’article 246, dès lors que la demande présentée sur ce fondement est formée à titre reconventionnel.

Cet article, en liaison avec le nouvel article 246, combine en réalité une règle relative à l’ordre d’examen des demandes et une solution de conflit.

En conclusion, on peut dire que depuis 1975, le législateur a offert aux époux une pluralité de causes de divorce et de séparation de corps et a donc dû réglementer les cas de concurrence des demandes pouvant être présentées au cours d’une même instance.

Ces règles forment un système cohérent et permettent d’assurer l’indivisibilité de l’état des personnes. Mais, au delà de leur aspect technique, elles traduisent la volonté du législateur en matière de divorce, tout autant que les dispositions qui concernent les conditions d’admission de chaque cas de divorce ou de séparation de corps .

Ainsi, si l’on admet que le législateur de 1975 a voulu permettre à une personne désireuse de se remarier d’imposer un divorce à son conjoint après une séparation de 6 ans, à condition de prendre en charge la totalité des charges de la rupture, un tel cas de divorce ne se concevait qu’à titre de demande principale, mais s’il formait une telle demande, l’époux avait l’assurance de ne pas se voir imposer par son conjoint une séparation de corps, en application des dispositions de l’ancien article 241.

Le législateur de 2004, en maintenant le pluralisme des causes de divorce et de séparation de corps, a également instauré des dispositifs permettant de résoudre les conflits entre les différentes demandes. Mais, il a dû tenir compte d’une part, de la disparition du divorce pour rupture de la vie commune et de l’introduction du divorce pour altération définitive du lien conjugal, d’autre part, de la volonté d’accorder un droit unilatéral au divorce à l’époux d’un conjoint non fautif, sans que la charge financière qui en résulte soit trop importante.

Mais peut-on appliquer ces règles de concurrence de la même façon lorsqu’une demande principale est formée selon la loi ancienne et une demande reconventionnelle est formée selon la loi nouvelle en vertu d’une disposition provisoire particulière autorisant une telle demande ?

Dans la question posée par le tribunal de grande instance de Niort il est fait état "des dispositions d’application immédiate de l’article 297-1 nouveau du code civil", mais telle est bien là la question à résoudre, ces dispositions sont -elles immédiatement applicables quelle que soit la date de l’assignation qui a saisi le tribunal ?

Il convient de se pencher à présent sur les dispositions transitoires de la loi du 26 mai 2004.

2ème PARTIE : LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES CONCERNANT LE PRONONCÉ DU DIVORCE

I - Présentation générale des dispositions transitoires

L’article 33 de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce comporte 11 paragraphes (numérotés en chiffres romains) relatifs aux dispositions transitoires. Les cinq premiers concernent les dispositions générales d’application de la loi dans le temps relatives au prononcé du divorce tandis que les six derniers sont consacrés aux dispositions transitoires spécifiques en matière de prestation compensatoire.

L’article 33-I dispose que : "La présente loi entrera en vigueur le 1er janvier 2005".

Selon l’article 33- II, la loi "s’appliquera aux procédures en divorce introduites avant son entrée en vigueur sous les exceptions qui suivent :

a) Lorsque la convention temporaire a été homologuée avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action en divorce est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne ;

b) Lorsque l’assignation a été délivrée avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action en divorce est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.

Par dérogation au b, les époux peuvent se prévaloir des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil ; le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies et dans le respect des dispositions de l’article 246".

L’article 33-III précise que les dispositions de l’article 33-II sont applicables aux procédures en séparation de corps et l’article 33-IV que l’appel et le pourvoi en cassation sont formés, instruits et jugés selon les règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance.

Enfin, aux termes de l’article 33-V, les demandes en conversion sont formées, instruites et jugées selon les règles applicables lors du prononcé de la séparation de corps.

Publiée au journal officiel du 27 mai 2004, un délai de sept mois s’est donc écoulé entre la promulgation de la loi relative au divorce et son entrée en vigueur.

Ce délai a permis la publication de deux décrets : le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale, dont de nombreuses dispositions sont consacrées à la procédure en matière de divorce et de séparation de corps, et le décret n° 2004 -1157 du même jour, qui fixe les modalités de substitution d’un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire.

Ce délai entre la promulgation de la loi et son entrée en vigueur a permis, comme certains l’avaient prédit (16), d’élaborer des stratégies, de choisir sa loi.

Ainsi, ceux qui redoutaient les nouvelles dispositions ont pu introduire rapidement une instance, tandis que ceux qui souhaitaient au contraire en bénéficier ont pu différer la délivrance de l’assignation ou se désister d’une instance encore pendante.

Le cas qui nous est soumis est une bonne illustration de cette tentation de "lex shopping" ; le mari qui avait introduit une demande en séparation de corps pour faute s’est désisté dans le but d’introduire une procédure en divorce pour altération du lien conjugal mais l’épouse a préféré prendre l’initiative d’une procédure en assignant son conjoint en séparation de corps avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi pour tenter d’éviter la dissolution du mariage.

La loi du 26 mai 2004 pose dans son article 33-II le principe d’application immédiate de la loi nouvelle aux instances en cours mais on peut s’interroger sur la réalité du principe ainsi posé, compte tenu des importantes exceptions prévues au paragraphe suivant.

La loi ancienne est en effet applicable aux instances en divorce et séparation de corps sur requête conjointe, lorsque la convention temporaire a été homologuée avant l’entrée en vigueur de la loi et pour les divorces et séparations de corps contentieux lorsque l’assignation a été délivrée avant le 1er janvier 2005 (17).

La majorité des dossiers en cours au 1er janvier 2005 sont restés soumis à la loi ancienne et notamment toutes les procédures de première instance dans lesquelles l’assignation avait été délivrée ou la convention temporaire homologuée, mais aussi dans toutes les instances soumises à une cour d’ appel ou à la Cour de cassation au 1er janvier 2005.

De plus, en application de l’article 33-IV, les recours introduits postérieurement à cette date sont formés, instruits et jugés selon la loi ancienne lorsque la décision de première instance a appliqué la loi du 11 juillet 1975.

Il résulte des travaux préparatoires que la soumission des recours à la loi applicable lors du prononcé de la décision de première instance vise à éviter une inflation des recours ayant uniquement pour objet de pouvoir bénéficier des nouvelles dispositions.


II - Le principe posé à l’article 33-II de l’application immédiate de la loi nouvelle

Les nouvelles règles sont applicables à toutes les procédures en divorce et séparation de corps introduites à compter du 1er janvier 2005 (article 33 - I : "la présente loi entrera en vigueur le 1er janvier 2005").

Pour les instances en cours à cette date, un principe est posé par l’article 33-II celui de l’application immédiate de la loi nouvelle aux instances en divorce et en séparation de corps en cours. " Elle s’appliquera aux procédures en divorce introduites avant son entrée en vigueur...."

Il s’agit de la règle de l’application immédiate des lois nouvelles aux situations juridiques extracontractuelles en cours. Dans la théorie de Roubier, la loi nouvelle s’applique aux instances constitutives de droit en cours car la loi régit l’activité du juge qui est postérieure à son entrée en vigueur et non pas celle des parties qui lui est antérieure.

En se fondant sur le caractère constitutif du jugement de divorce (par opposition au caractère déclaratif), la Cour de cassation a décidé que la loi sur le divorce du 2 avril 1941 s’appliquait aux instances en cours lors de son entrée en vigueur car jusqu’au jour de la décision prononçant le divorce, les époux n’avaient aucun droit acquis à la rupture du lien (18).

Mais ce principe ne s’impose nullement au législateur qui peut l’écarter pour consacrer le principe de survie de la loi ancienne pour les instances pendantes, même en dehors de la matière contractuelle.


III - L’exception au principe : la survie de la loi ancienne

Après avoir posé le principe, le législateur prévoit une large exception à l’article 33-II a) et b), la loi ancienne s’applique si la convention temporaire a été homologuée avant le 1er janvier 2005 ou si l’assignation a été délivrée avant cette date.

L’article 24-I de la loi du 11 juillet 1975, portant réforme du divorce, disposait que toutes les fois que la requête initiale avait été présentée avant l’entrée en vigueur de la loi, l’action en divorce ou en séparation de corps était poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Toutefois, étaient immédiatement applicables les dispositions des articles 264, alinéa 3 (19), et 295 (20) nouveaux du code civil, ainsi que des nouveaux articles 356-1 et 357-3 du code pénal.

La loi de 1975 qui avait introduit trois nouveaux cas de divorce n’avait pas permis de les invoquer dans les instances en cours.

Les tribunaux ont appliqué la loi ancienne aux instances en cours et notamment aux demandes reconventionnelles formulées après l’entrée en vigueur de la loi en refusant par exemple de tenir compte des demandes de prestation compensatoire (indemnité créée par la loi de 1975) formulée après le 1er janvier 1976, lorsque la requête en divorce avait été présentée avant cette date (2ème Civ, 14 janvier 1981, Bull., n° 7).

On a considéré que l’unité du litige en matière de divorce impliquait de soumettre les demandes successives formées avant et après la date d’entrée en vigueur de la loi nouvelle à la même législation. La loi ancienne devait régir non seulement les requêtes initiales en divorce mais aussi toutes les demandes qui s’y rattachaient. (21)

Dans le cas qui nous est soumis, on aurait pu soutenir qu’il convenait d’appliquer la loi ancienne à la demande principale comme à la demande reconventionnelle et qu’il convenait de se référer à la réglementation de la concurrence des demandes de la loi de 1975 et notamment aux anciens articles 241 et 297 du code civil.

Mais bien évidemment, l’application de ces textes se heurterait à des difficultés insurmontables puisque la loi de 1975 n’a pu prévoir l’hypothèse de demandes concurrentes dont l’une serait fondée sur la faute et l’autre sur l’altération définitive du lien conjugal (création de la loi de 2004).

Appliquer à notre espèce l’ancien article 297 et donc, en cas d’accueil des deux demandes, prononcer le divorce aux torts partagés serait pour le moins curieux alors qu’aucun grief n’est reproché et ne peut donc être retenu à l’encontre de l’épouse.

Appliquer l’article 241 paraît impossible, l’examen prioritaire prévu à cet article ne pouvait concerner qu’une demande reconventionnelle en divorce pour faute et non une demande principale en séparation de corps pour faute. De plus, même si le divorce pour altération définitive du lien conjugal a remplacé le divorce pour rupture de la vie commune, ils sont profondément différents.

L’ exclusion de la loi ancienne pour régir la concurrence de deux demandes l’une en divorce, l’autre en séparation de corps implique nécessairement l’application immédiate des règles de concurrence de la loi nouvelle.

Mais va-t-on appliquer toute la loi nouvelle ou seulement les articles 238 et 246 visés par l’article 33-II b) ?


IV - La dérogation à l’exception de la survie de la loi ancienne

Le législateur de 2004 a prévu une dérogation à l’application de la loi ancienne aux instances en cours dans lesquelles l’assignation a été délivrée avant le 1er janvier 2005.

L’article 33-II b)dispose en effet : "par dérogation au b) les époux peuvent se prévaloir des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil ; le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies et dans le respect des dispositions de l’article 246".

C’est, selon un auteur (22), "un retour partiel à la règle de l’application immédiate de la loi nouvelle" qui permet aux époux au cours d’une procédure qui se poursuit conformément à la loi ancienne, de pouvoir profiter de dispositions plus favorables de la loi nouvelle.

M. Gélard, rapporteur de la loi au Sénat, précisait dans son rapport "qu’une nouvelle passerelle transitoire particulièrement opportune est donc instaurée, permettant de prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal, moins traumatisant car basé sur des conditions objectives. Cet article devrait permettre de traiter les fausses procédures de divorce pour faute introduites avant l’entrée en vigueur de la loi lorsqu’un époux non fautif refusait le divorce. Le délai de séparation de deux ans atteint au cours de la procédure, il serait alors possible pour les époux d’opter pour un divorce pour altération définitive du lien conjugal".

Les premiers commentateurs de la loi se sont interrogés sur la signification de la phrase "le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal".

Pour Monsieur Bénabent (23) , cela permet de prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal sans qu’une nouvelle assignation soit délivrée à cette fin, de sorte que le délai de deux ans pourra être décompté depuis l’assignation ayant initié la procédure en cours. De plus, selon cet auteur, les divorces pour rupture de la vie commune cesseront de pouvoir être prononcés, pour faire place au nouveau divorce pour altération définitive du lien conjugal, sans déchéances et avec prestation compensatoire.

Pour Mesdames Lacoste et Larribau-Terneyre (24), il s’agit, dans le cas particulier où le divorce a été engagé pour rupture de la vie commune de permettre le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies (vie séparée de deux ans à compter de l’assignation) et dans le respect des dispositions de l’article 246 (examen préalable de la demande en divorce pour faute en cas de demande concurrente en divorce pour faute et pour altération définitive du lien conjugal). Mais, le juge devra t-il attendre une demande des parties ou peut-il passer au divorce pour altération définitive du lien conjugal d’office si les conditions sont réunies ?

Les travaux préparatoires démontrent que le passage vers le divorce pour altération définitive du lien conjugal a été envisagé dans d’autres situations que celle d’une demande initiale fondée sur la rupture de la vie commune et qu’il est certainement permis de modifier le fondement d’une demande fondée sur la faute avant la loi nouvelle ou de présenter une demande reconventionnelle sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal après le 1er janvier 2005 (25).

C’est d’ailleurs pour cette raison que l’article 33-II b) a été modifié à la suite d’un amendement (n° 59) adopté par l’Assemblée nationale.

Le texte initial du projet de loi et celui adopté en première lecture par le Sénat disposait en effet que "par dérogation au b) les époux peuvent se prévaloir des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil ; le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies."

Il a été ajouté "et dans le respect des dispositions de l’article 246 ".

M. Delnatte, rapporteur du projet de loi à l’Assemblée, indique dans son rapport (p 127) :

"Afin de tenir compte des personnes qui seraient séparées de fait et qui comptaient divorcer aux torts partagés, il est précisé que le divorce pourra être prononcé pour altération définitive du lien conjugal soit parce qu’ils auront prouvé qu’ils ont été séparés de fait pendant les deux ans précédant l’assignation, soit parce que l’assignation ayant été faite sur le fondement du divorce pour faute, le défendeur aura formé une demande reconventionnelle pour altération définitive du lien conjugal et la demande principale aura été rejetée. La commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que ces demandes en divorce seront alors examinées dans le respect de l’article 246 du code civil, tel qu’il résulte de la loi nouvelle. Le III précise que les mêmes règles seront applicables aux séparations de corps, ce qui est logique compte tenu de l’identité des procédures de divorce et de séparation de corps".

Ainsi, il résulte des travaux préparatoires que l’ajout de la référence à l’article 246 dans 33-II b) visait à régler le conflit entre deux demandes concurrentes en divorce ou deux demandes concurrentes en séparation de corps. Pour autant, ne peut-il s’appliquer également en cas de demande concurrente divorce/séparation de corps ?

Il convient d’envisager les solutions possibles à la question de droit posée par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort.

 

3ème PARTIE : LES SOLUTIONS POSSIBLES À LA QUESTION POSÉE

Dès lors que la passerelle instaurée par l’article 33-II b) est utilisée et que deux demandes concurrentes l’une pour faute et l’autre pour altération définitive du lien conjugal sont présentées, la seule règle de concurrence possible est-elle celle de l’article 246 du code civil (examen de la demande pour faute d’abord et en cas de rejet de celle-ci, examen de la demande pour altération définitive du lien conjugal) ou peut-on également se référer à l’article 297-1 si une demande concurrente en divorce et une demande en séparation de corps sont présentées (examen de la demande en divorce en priorité) ?

I - La thèse de l’épouse : l’application de la règle de concurrence de l’article 246

Sans remettre en cause la primauté de l’article 297-1 du code civil lorsque l’assignation est postérieure au 1er janvier 2005, on peut concevoir que dans le cadre des dispositions transitoires, il en soit autrement puisque le législateur n’a pas visé l’article 297-1. L’ article 33-II b) aurait pu prévoir que par dérogation au b) les époux peuvent se prévaloir des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil ; le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies et dans le respect des dispositions des articles 246 et 297-1, mais tel n’a pas été le cas.

L’article 246 règle la concurrence entre une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande en divorce pour faute : "Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute.S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."

Cet article est inséré dans la section consacrée au divorce pour faute. On peut donc en avoir la lecture suivante : si une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande en divorce pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en divorce pour faute.

S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Mais comme la séparation de corps est prononcée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce, on peut aussi lire : si une demande en séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal et une demande en séparation de corps pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en séparation de corps pour faute.

S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal.

On peut également considérer que rien n’interdit d’appliquer cet article aux demandes concurrentes divorce / séparation de corps. On pourrait alors lire l’article 246 ainsi : si une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et une demande en séparation de corps pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en séparation de corps pour faute. S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal".

Il faudrait donc s’y référer pour déterminer l’ordre d’examen des demandes mais uniquement dans le cas particulier de l’utilisation de la passerelle transitoire vers le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Cette solution présente plusieurs avantages :

- elle permet de respecter la lettre du texte qui ne vise effectivement que l’article 246 du code civil ;- elle permet de respecter le principe d’une application limitée et dérogatoire de la loi nouvelle aux instances en cours dans lesquelles l’assignation a été délivrée avant le 1er janvier 2005 qui relève normalement de la loi ancienne ;

- elle fait prévaloir la faute sur l’altération définitive du lien conjugal, comme l’a voulu le législateur, dans le cas où deux demandes en divorce sont présentées ;- elle rejoint la règle de procédure classique d’examen prioritaire de la demande principale ;

- elle permet à l’épouse dans notre espèce de ne pas se voir imposer un divorce, après 51 ans de mariage, mais un simple relâchement du lien matrimonial, et ne fait que différer le droit au divorce de l’époux qui, en tout état de cause pourra dans un délai de trois ans, obtenir la conversion de la séparation de corps en divorce.

II - La thèse de l’époux : l’application immédiate de la règle de concurrence de l’article 297-1

Dans les dispositions transitoires, le législateur a prévu l’hypothèse de deux demandes en divorce ou de deux demandes en séparation de corps mais non celle d’une demande en divorce et d’une demande en séparation de corps, puisque la seule référence à une règle de concurrence est celle faite à l’article 246 du code civil.

Il a en quelque sorte "omis" de se référer à l’article 297-1 qui règle spécifiquement cette hypothèse.

Si le législateur de 2004 a consacré un article 297-1 spécialement aux règles de concurrence divorce / séparation de corps, c’est bien que l’article 246 ne traite pas de cette question.

Appliquer l’article 246 uniquement dans le cadre des dispositions transitoires reviendrait à lui donner une lecture différente selon la date de l’assignation en divorce ou séparation de corps : dans le cadre de l’article 33-II b), il viserait toutes les demandes concurrentes faute/altération définitive du lien conjugal, mais pour les assignations postérieures au 1er janvier, il ne s’appliquerait qu’aux demandes de même "nature", divorce/divorce ou séparation de corps/séparation de corps, puisque l’article 297-1 prime.

Il faut donc logiquement appliquer l’article 297-1 également dans le cadre de la passerelle transitoire vers le divorce ou la séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal.

Cette solution présente plusieurs avantages :

- elle permet de respecter l’esprit des dispositions transitoires qui est de permettre aux époux de bénéficier d’un droit unilatéral au divorce, même lorsque l’instance se poursuit conformément à la loi ancienne ;

- l’examen prioritaire de la demande principale en séparation de corps pour faute, sans examen concomitant de la demande reconventionnelle en divorce, revendiquée par Madame X ..., n’était pas possible sous l’empire de la loi de 1975, l’épouse dans l’instance qui nous est soumise n’avait donc aucun droit acquis à cet examen prioritaire, et exclusif en cas d’accueil de la demande ; ses prévisions ne sont donc pas déjouées ;

- alors que tant la loi de 1975 que celle de 2004 ont établi des règles de concurrence aboutissant à "l’absorption" de la séparation de corps par le divorce, les dispositions transitoires de la loi nouvelle créeraient une règle différente inédite d’examen prioritaire (et exclusif en cas d’admission) de la séparation de corps sur le divorce ;

- en l’absence de disposition expresse en ce sens, il n’est pas normal de donner à un même texte, l’article 246, un champ d’application différent selon qu’il concerne une situation régie par les dispositions transitoires de la loi ou les dispositions de fond de cette même loi ;

- l’article 297-1 peut s’appliquer dans toutes les situations de concurrence divorce / séparation de corps susceptibles de se poser dans le cadre de la passerelle transitoire de l’article 33-II b) , ce qui n’est pas le cas de l’article 246 qui ne permet pas de résoudre l’hypothèse de deux demandes concurrentes fondées sur l’altération définitive du lien conjugal.

Le cas pourrait se rencontrer dans l’hypothèse (rare) d’une demande principale en séparation de corps pour rupture de la vie commune formée avant le 1er janvier 2005 si, après l’entrée en vigueur de la loi, le demandeur modifie sa demande et sollicite le prononcé d’une séparation de corps pour altération définitive du lien conjugal, et que le défendeur présente à son tour une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal. Si l’on s’en tient à la lettre des dispositions transitoires, on ne peut trancher entre les deux demandes car la règle de l’article 246 ne concerne que l’hypothèse de concurrence faute/altération définitive du lien conjugal. Seul le recours à l’article 297-1 permettrait de statuer en donnant priorité à l’examen de la demande en divorce.

- enfin, même si la séparation de corps pour faute était prononcée en raison de son examen prioritaire (et exclusif en cas d’admission de la demande), la perspective d’un divorce ne serait pas nécessairement repoussée de trois ans en attendant une demande de conversion, car l’époux pourrait intenter dès le lendemain de la décision de séparation de corps, une instance en divorce fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, aucune autorité de la chose jugée ne pouvant être opposée à l’époux en l’absence d’examen de sa demande...

1. Article de Mesdames Lacoste et Larribau-Terneyre , Revue Droit de la famille - janvier 2005, page 8

2. M. Alain Bénabent " Dispositions transitoires" - AJ, Famille, juin 2004, page 232 et s.

3. La documentation française

4. Intervention citée par M. Darnanville dans son article " La saisine pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation, AJDA 2001, p. 416

5. Jurisdata 2005-288974

6. Ce terme est traditionnellement utilisé pour désigner le lien matrimonial lorsqu’il n’est pas dissout par le divorce mais seulement distendu par la séparation de corps

7. Adultère, condamnation à une peine afflictive et infamante, excès, sévices et injures.

8. Le terme "ancien article" sera utilisé pour les articles du code civil dans leur rédaction de la loi du 11 juillet 1975, le terme "nouvel article" désignera la rédaction de l’article issue de la loi du 26 mai 2004.

9. Cf. Exposé des motifs du projet de loi

10. Afin de ne pas alourdir le présent rapport, un descriptif des cas de divorce dans les lois de 1975 et 2004 est joint en annexe n° 2.

11. Le terme ancien désigne un article du nouveau code de procédure civile dans sa rédaction antérieure au décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004

12. Avant la loi de 1975, ce point était contesté, on considérait que celui qui voulait demander le divorce alors qu’il avait été assigné en séparation de corps devait intenter une instance en divorce distincte.

13. Circulaire relative à la réforme du divorce, Civ 16/04 du 23 novembre 2004, n° NOR JUSC 0420849 C § 92 à 94

14. Voir tableau en annexe n° 3

15. Droit civil, La famille, Monchrestien, 7ème édition, p. 660, n° 423

16. Alain Bénabent, Dispositions transitoires : AJ Famille, juin 2004, p. 232

17. Monsieur Bénabent estime que l’article 33-II “se distingue par un degré d’hypocrisie juridique rarement atteint” puisqu’il pose un principe qu’il vide de presque toute portée par deux exceptions dans son article sur les dispositions transitoires : AJ Famille, juin 2004, p. 232

18. Cass. civ. 29 décembre 1942, DC 1943, 85, note Carbonnier. La loi précitée prévoyait notamment que le divorce ne pouvait pas être demandé durant les trois premières années de mariage.

19. Droit pour l’épouse de conserver l’usage du nom du mari avec l’accord de celui-ci ou l’autorisation du juge.

20. Droit pour le parent qui assume la charge d’un enfant majeur de demander à son conjoint de lui verser une contribution à leur entretien.

21. Jurisclasseur de droit civil, fascicule 20, Thierry Bonneau, n° 46

22. Yvaine Buffelan -Lanore, jurisclasseur divorce, fascicule 30

23. Cf article précité

24. Cf article précité

25. Cette passerelle transitoire est cependant limitée à la première instance, puisque l’appel et le pourvoi seront jugés selon les règles applicables au prononcé de la décision de première instance (cf. rapport de M. Gélard précité)