Avis de M. Sarcelet
Avocat général

 


- Les faits et la procédure

Marié depuis le 1er juillet 1955 avec Mme X ..., M. Y ... a demandé, par requête déposée au greffe le 23 mars 2004, la séparation de corps. Une ordonnance de non conciliation est intervenue le 13 mai 2004. Une assignation en séparation de corps a été délivrée à sa requête le 2 juin 2004. Sur les conclusions de désistement d’instance de M. Y ..., signifiées le 27 septembre 2004, une ordonnance de désistement est intervenue le 21 octobre 2004.

Une assignation en séparation de corps a été délivrée à la requête de Mme X ..., le 7 octobre 2004. Par conclusions signifiées le 16 février 2005, M. Y ... a formé une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal. Les conclusions des parties ont révélé un désaccord sur l’analyse des dispositions transitoires de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce.

Par conclusions d’incident, les parties ont exprimé leur accord pour solliciter l’avis de la Cour de cassation. Par jugement du 5 janvier 2006, le tribunal de grande instance de Niort a sollicité cet avis, avant dire droit, dans les termes suivants :

"Les dispositions spécifiques transitoires de l’article 33-II b) de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce impliquent-elles que lorsqu’une demande de séparation de corps a été formée avant l’entrée en vigueur de cette loi et qu’une demande reconventionnelle en altération définitive du lien conjugal est formée sur le fondement de la nouvelle loi, le juge doive examiner en priorité la demande de séparation de corps pour faute, compte tenu des dispositions de l’article 246 nouveau du code civil, ou bien que la demande de divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal doive primer sur la demande de séparation de corps pour faute au vu des dispositions d’application immédiate de l’article 297-1 nouveau du code civil."

- La régularité de la demande d’avis


Conditions de forme :

Au regard de l’article 1031-1 du nouveau code de procédure civile, les parties et le ministère public ont été avisés par courriers du 28 novembre 2005, le délai pour des observations écrites éventuelles étant fixé au 31 décembre 2005.

Au regard de l’article 1031-2 du nouveau code de procédure civile, la décision sollicitant l’avis a été régulièrement transmise, et sa notification aux parties, au ministère public, ainsi qu’au premier président et au procureur général de la cour d’appel de Poitiers a été régulièrement effectuée.

Au regard de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, le tribunal de grande instance de Niort est au nombre des juridictions de l’ordre judiciaire habilitées à saisir la Cour de cassation pour avis.


Conditions de fond :

La question posée est-elle une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ?

En ce qu’elle concerne l’articulation entre deux demandes relatives au divorce et à la séparation de corps, quelles que soient les prétentions des parties quant à l’appréciation des faits qui les justifient, cette question est de pur droit. Parce qu’elle est relative à l’application des dispositions transitoires de la loi du 26 mai 2004, elle concerne un droit nouveau. A ce jour, il ne semble pas que la Cour de cassation ait eu à statuer sur l’application de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, les décisions recensées faisant état de cette loi n’ayant statué que sur des dispositions du code civil relatives au divorce dans leur rédaction antérieure à la loi.

Parce qu’elle concerne une nouvelle cause de divorce, la question de droit posée ne peut être similaire à une question dont la Cour de cassation aurait pu être saisie lors d’une précédente réforme du divorce.

La difficulté que présente la question est sérieuse puisque, selon la réponse qui y sera apportée, la faute fondement de l’assignation initiale pourrait être écartée par la primauté reconnue d’une demande reconventionnelle en divorce non fondée sur la faute.

Plus difficile est l’appréciation du nombre des litiges dans lesquels cette question est susceptible de se poser. D’une recherche effectuée auprès du bureau des enquêtes et de la collecte de la sous-direction de la statistique, il apparaît qu’au 1er janvier 2006 plus de 1800 procédures sur assignation en séparation de corps pour faute, délivrée entre le 1er janvier 2002 et le 1er janvier 2005, étaient encore pendantes devant les tribunaux de grande instance. Cette fourchette haute des litiges dans lesquels la question est susceptible de se poser ne doit pas être sous-estimée, l’assignation en séparation de corps, bien que marginale par rapport au divorce, étant le plus souvent le signe d’une séparation conflictuelle.

Mais, il est vrai que les litiges susceptibles d’être concernés sont en voie d’épuisement, la question ne concernant que des assignations en séparation de corps délivrées à la date d’entrée en vigueur de la loi.


- Les textes de référence

Il convient de distinguer les dispositions applicables aux procédures engagées avant le 1er janvier 2005, de celles, issues de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, dont l’entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2005, sous les réserves que nous examinerons au titre de l’application de la loi dans le temps.
S’agissant de la séparation de corps :

L’article 297 du code civil disposait :

"L’époux contre lequel est présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. L’époux contre lequel est présentée une demande en séparation de corps peut former une demande reconventionnelle en divorce.

Si une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont simultanément accueillies, le juge prononce à l’égard des deux conjoints le divorce aux torts partagés."

Il a été modifié par la loi du 26 mai 2004, en ce sens que l’alinéa 2 a été abrogé (art. 23 de la loi), et qu’il a été inséré après la première phrase de l’alinéa premier, une phrase ainsi rédigée :

"Toutefois, lorsque la demande principale en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce."

L’article 297-1 du code civil issu de la loi du 26 mai 2004 dispose :

" Lorsqu’une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il prononce celui-ci dès lors que les conditions en sont réunies. A défaut, il statue sur la demande en séparation de corps.

Toutefois, lorsque ces demandes sont fondées sur la faute, le juge les examine simultanément et, s’il les accueille, prononce à l’égard des deux conjoints le divorce aux torts partagés."

S’agissant du divorce pour altération définitive du lien conjugal :

L’article 238 du code civil issu de la loi du 26 mai 2004 dispose :

" L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce.

Nonobstant ces dispositions, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal dans le cas prévu au second alinéa de l’article 246, dès lors que la demande présentée sur ce fondement est formée à titre reconventionnel."

L’article 246 du code civil issu de la loi du 26 mai 2004 dispose :

"Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute.

S’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."

S’agissant de l’application de la loi du 26 mai 2004 dans le temps :
L’article 33 de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 dispose :

" I. - La présente loi entrera en vigueur le 1er janvier 2005.

II. - Elle s’appliquera aux procédures en divorce introduites avant son entrée en vigueur sous les exceptions qui suivent :

a) [...]

b) Lorsque l’assignation a été délivrée avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action en divorce est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.

Par dérogation au b, les époux peuvent se prévaloir des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil ; le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal si les conditions de l’article 238 sont réunies et dans le respect des dispositions de l’article 246.

III - Les dispositions du II sont applicables aux procédures en séparation de corps.

[...]"

- La demande d’avis au regard des textes de référence
Pour l’examen de cette demande d’avis, le cadre législatif doit faire l’objet d’une double approche : d’une part, il convient de s’interroger sur la mise en oeuvre des règles d’application dans le temps de la loi du 26 mai 2004, et d’autre part, il paraît pertinent de dresser le tableau de l’articulation des demandes concurremment présentées en séparation de corps et en divorce.
L’application dans le temps
C’est l’interprétation des dispositions diverses et transitoires de la loi du 26 mai 2004 qui justifie cette demande d’avis. L’entrée en vigueur de la loi a été fixée au 1er janvier 2005. Le principe retenu est celui d’une application de la loi aux procédures introduites avant son entrée en vigueur, qu’il s’agisse de procédure de divorce ou de séparation de corps.
Deux exceptions au principe sont, toutefois, retenues. L’une d’elle conduit à poursuivre et juger l’action introduite, conformément à la loi ancienne, lorsque l’assignation a été délivrée avant le 1er janvier 2005. C’est le cas en l’espèce.
Deux exceptions à cette exception résultent de l’article 33-II b) in fine dont l’application aux procédures de séparation de corps est prévue par le III de cet article. La séparation de corps peut, en effet, être prononcée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce, l’article 296 du code civil étant demeuré inchangé.
La première des deux exceptions concerne les procédures dans lesquels les parties viennent à demander au juge de constater leur accord, en modifiant le fondement de leur demande. La seconde permet le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal dans l’hypothèse de la présentation concurrente d’une demande pour faute et d’une demande pour altération définitive du lien conjugal, lorsque les conditions de cette demande sont réunies et que la demande pour faute est rejetée.
Il est permis de s’interroger sur la portée de cette seconde exception. La doctrine semble opter pour une application extensive au motif que la formulation de cette exception, à savoir "le divorce peut également être prononcé pour altération définitive du lien conjugal", permet non seulement le prononcé sans que soit délivrée une assignation nouvelle à cette fin, mais également une modification d’une demande ayant donné lieu à assignation délivrée avant le 1er janvier 2005.
Il ne m’apparaît pas possible de suivre ce raisonnement, même si le législateur a souhaité valoriser la promotion des dispositions les plus novatrices de la loi. En effet, les exigences de la procédure civile et la réunion des conditions de l’article 238 nouveau du code civil appellent deux observations.
En premier lieu, l’article 1077 du nouveau code de procédure civile prohibe toute substitution d’un cas de divorce à un autre. Cette prohibition a été maintenue par le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 qui a modifié l’article 1077, exception faite des cas prévus aux articles 247 à 247-2 du code civil, qui constituent les passerelles permanentes instaurées par la loi du 26 mai 2004, et sont pour deux d’entre eux au nombre des cas visés par la première exception à l’exception prévue par l’article 33-II b) in fine de cette loi.
Aucune disposition même transitoire de ce décret n’est venue permettre une substitution que le nouveau code de procédure civile prohibe de façon constante.
En second lieu, l’alinéa 1er de l’article 238 du code civil prévoit que la cessation de communauté de vie est caractérisée par une séparation d’une durée de deux ans lors de l’assignation en divorce. Or, l’assignation en divorce étant antérieure à l’entrée en vigueur de la loi, l’application de cette condition conduirait à admettre le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal sur le fondement d’une situation totalement acquise avant l’entrée en vigueur de la loi. Il ne s’agirait plus, alors, d’un effet immédiat de la loi, par dérogation à l’effet différé que postule l’article 33-II, mais d’un effet rétroactif.
C’est précisément la situation décrite par Paul Roubier (1) qui rappelle qu’une "loi nouvelle ne peut, sans rétroactivité, atteindre dans le passé des faits qui, sous la loi alors en vigueur, n’étaient pas qualifiés pour être des éléments faisant partie de la situation envisagée, pour leur donner ce caractère, et parvenir ainsi à déterminer la constitution de cette situation."
Or, l’exception à l’exception que constitue la survie de la loi ancienne pour les demandes ayant donné lieu à assignation délivrée avant le 1er janvier 2005 conduit à une application immédiate de la loi nouvelle et non à une application rétroactive, laquelle devrait être justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général.
Par conséquent, ce sont les seules dispositions de l’article 238, alinéa 2, du code civil qui peuvent satisfaire à cette application immédiate de la loi, et l’exception à l’exception de l’article 33-II b) in fine qui, par l’exigence du respect des dispositions de l’article 246, concerne l’articulation du divorce pour faute et du divorce pour altération définitive du lien conjugal peut trouver à s’appliquer lorsque la demande concurrente d’une demande pour altération définitive du lien conjugal est une demande en séparation de corps.
Compte tenu de la nécessité d’une assignation délivrée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, la demande initiale ne pourra être qu’une demande en séparation de corps, et la demande reconventionnelle une demande pour altération définitive du lien conjugal.
C’est l’hypothèse à laquelle le tribunal de grande instance de Niort est confronté. Ainsi, par l’effet de cette exception à l’exception, en présence d’une assignation en séparation de corps pour faute délivrée avant le 1er janvier 2005, le juge, saisi d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, doit statuer sur cette demande s’il rejette la demande pour faute.
Si la demande reconventionnelle pour altération définitive du lien conjugal était une demande en séparation de corps, cette solution ne soulèverait aucune difficulté. Mais, s’agissant d’une demande reconventionnelle en divorce, la solution dégagée est contrariée par les dispositions de l’article 297-1 du code civil, issu de la loi du 26 mai 2004, et, par conséquent, entré en vigueur le 1er janvier 2005.
Cet article prévoit que, dans l’hypothèse d’une présentation concurrente d’une demande en divorce et d’une demande en séparation de corps, il n’est statué sur cette demande que si les conditions du divorce ne sont pas réunies. Le divorce est prononcé aux torts partagés si les deux demandes accueillies sont fondées sur la faute.
L’assignation initiale ne pouvant être qu’une assignation en séparation de corps délivrée avant le 1er janvier 2005, l’article 297-1 du code civil doit-il trouver à s’appliquer puisque, entré en vigueur le 1er janvier 2005, il ne peut, conformément à l’article 33-II b) de la loi du 26 mai 2004, s’appliquer aux procédures ayant donné lieu à délivrance d’une assignation avant cette date ?
Si la demande reconventionnelle n’était pas fondée sur l’exception à l’exception la réponse serait assurément négative. Faut-il, alors, admettre que par le recours à l’exception de l’exception, non seulement les dispositions pertinentes issues de la loi du 26 mai 2004 trouvent à s’appliquer, mais aussi que l’ensemble de la loi nouvelle s’applique ?
Les deux solutions peuvent être envisagées.
Soit, par une interprétation stricte, il y a lieu de retenir que la dérogation à l’application de la loi ancienne ne vaut que pour les articles mentionnés à l’article 33-II b) in fine. La première exception à l’exception est en ce sens, les époux ne pouvant se prévaloir que des dispositions des articles 247 et 247-1 du code civil. Mais la seconde exception à l’exception n’est pas rédigée suivant la même construction, en ce qu’elle permet le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal.
En exigeant que les conditions de l’article 238 soient réunies et que les dispositions de l’article 246 soient respectées, il convient incontestablement de faire application de ces articles nouveaux. En outre, s’agissant d’une dérogation à la règle d’application de la loi ancienne, il y a lieu de rechercher si d’autres dispositions de la loi nouvelle sont nécessaires pour permettre le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Hormis l’article 238, il n’y a que l’article 237 nouveau du code civil qui n’est qu’une recopie du titre de la section III, autorisant la demande en divorce lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. L’interprétation stricte conduirait, dès lors, à ne retenir que l’article 246 du code civil, la loi ancienne s’appliquant pour le surplus
Soit, par une interprétation large, il y a lieu de considérer que toutes les dispositions pertinentes de la loi nouvelle doivent trouver à s’appliquer. S’agissant des effets du divorce pour altération définitive du lien conjugal, il n’est pas contestable que l’article 266 nouveau du code civil doit trouver à s’appliquer. Fixant les conditions d’attribution de dommages et intérêts, il ne les accorde que lorsque le défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal n’a formé aucune demande en divorce.
Que ce soit pour faire droit à la demande de dommages et intérêts du demandeur initial en séparation de corps, défendeur reconventionnel à un divorce pour altération définitive du lien conjugal, ou pour l’exclure si l’on soutient que le demandeur initial n’est pas défendeur, cet article a lieu d’être appliqué.
Dès lors, même si l’exception à l’exception ne concerne pas la séparation de corps pour elle-même, mais seulement la possibilité de prononcer un divorce pour altération définitive du lien conjugal, l’application de l’article 297-1 du code civil doit être envisagée.
L’alternative objet de la question posée ne comporte pas qu’une seule branche, puisqu’au conflit potentiel entre l’article 246 nouveau du code civil et l’article 297-1 du code civil, il convient d’ajouter une seconde hypothèse, celle où l’article 297-1 n’ayant pas lieu d’être appliqué, il convient de confronter l’article 246 aux exigences de la loi ancienne.
En conséquence, il convient sur cette base de s’interroger sur l’articulation des demandes présentées au regard des textes applicables.

L’articulation des demandes concurremment présentées
S’agissant de l’hypothèse où l’article 297-1 nouveau ne trouverait pas à s’appliquer, il convient de rechercher les dispositions de la loi ancienne dont il pourrait être fait application. Au regard de la séparation de corps, seules les dispositions de l’article 297 du code civil, y compris son second alinéa, et celles relatives à la procédure de divorce (chapitre II ancien), doivent être examinées.
Dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2004, l’article 297 du code civil prévoyait, en son alinéa 2, non pas un ordre d’examen des demandes, mais une règle de solution du conflit positif entre une demande en divorce et une demande en séparation de corps. La solution retenue était le prononcé du divorce aux torts partagés, solution justifiée par l’impossibilité de présenter une demande reconventionnelle en divorce qui ne soit pas fondée sur la faute.
En effet, l’article 241 ancien du code civil disposait, alors, que la rupture de la vie commune, seul hypothèse de demande non fondée sur la faute, ne pouvait être invoquée comme cause de divorce que par l’époux demandeur initial. A une demande en séparation de corps, même fondée sur la rupture de la vie commune, l’époux assigné ne pouvait, en conséquence, répondre que par une demande reconventionnelle en divorce, et pour faute seulement.
Or, en l’espèce, compte tenu de l’instauration d’un nouveau divorce non fondé sur la faute, la demande reconventionnelle en divorce n’est pas fondée sur la faute. Faut-il en conclure que les dispositions de l’article 297, alinéa 2, du code civil doivent être écartées ?
En l’absence de dispositions transitoires qui en écartent l’application, il me semble que l’article 297, alinéa 2, du Code civil doit pouvoir trouver à s’appliquer, dès lors que son articulation avec l’article 246 nouveau du code civil ne soulève aucune difficulté. Mais, ces deux articles apportent, dans notre hypothèse, des réponses différentes au traitement concurrent d’une demande en séparation de corps et d’une demande en divorce.
L’article 297, alinéa 2, prévoit que le juge qui accueille simultanément les deux demandes prononce le divorce aux torts partagés. L’examen des demandes est simultané, le conflit positif entre divorce et séparation de corps étant réglé au profit du divorce.
L’article 246 prévoit que le juge qui rejette la demande pour faute, en l’espèce la demande en séparation de corps, statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal. L’examen des demandes est donc successif, l’ordre d’examen étant déterminé.

Il apparaît, ainsi, que la demande principale en séparation de corps ayant fait l’objet d’une assignation antérieure au 1er janvier 2005, à laquelle est opposée une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien peut être soumise soit aux dispositions articulées des articles 246 et 297-1 nouveaux du code civil, soit aux dispositions articulées des article 246 nouveau et 297, alinéa 2, ancien du code civil, soit aux seules dispositions de l’article 246 nouveau du code civil.

Ces différentes articulations mettent toutes en exergue le choix d’une priorité d’examen d’une demande par rapport à l’autre, qui est au coeur de la question posée. Mais ce problème est-il circonscrit aux demandes concurrentes telles qu’elles se présentent en l’espèce, ou peut-il concerner d’autres demandes ? En effet, l’article 246 du code civil évoque une demande pour faute et l’article 297 du même code fait mention de demande en séparation de corps sans en préciser la nature.
Les différentes hypothèses de conflit doivent, en conséquence, être balayées au regard d’une demande initiale ayant donné lieu à assignation avant le 1er janvier 2005, et d’une demande reconventionnelle formée postérieurement à cette date. En dehors des procédures par consentement mutuel ou acceptées, six hypothèses peuvent être envisagées, la demande initiale ne pouvant être fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, et la demande reconventionnelle ne pouvant l’être sur la rupture de la vie commune.
Dans l’hypothèse d’une demande en divorce pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, le conflit est résolu par l’application immédiate du seul article 246 du code civil. Il s’agit d’un examen successif des demandes, la demande pour faute étant examinée en premier. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal n’est prononcé que si la demande pour faute est rejetée.
Dans l’hypothèse de demandes concurrentes de divorce pour faute et de séparation de corps pour faute, le conflit est résolu par l’article 297, alinéa 2, quel que soit l’ordre dans lequel elles ont été présentées. Les deux demandes sont examinées ; si elles sont simultanément accueillies, le divorce aux torts partagés est prononcé.
Dans l’hypothèse d’une demande initiale en séparation de corps pour rupture de la vie commune, si la demande reconventionnelle est une demande en divorce pour faute, le conflit est résolu par l’article 297, alinéa 2. Les deux demandes sont examinées ; si elles sont simultanément accueillies, le divorce aux torts partagés est prononcé.
Dans l’hypothèse d’une demande initiale de séparation de corps ou de divorce pour rupture de la vie commune, si la demande reconventionnelle est une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle est irrecevable, le respect des dispositions de l’article 246 nouveau du code civil n’étant pas satisfait, ainsi que l’article 33-II b) in fine de la loi du 26 mai 2004 l’exige.

Dans l’hypothèse d’une demande initiale en divorce pour rupture de la vie commune, si la demande reconventionnelle est une demande en divorce pour faute, le conflit est résolu par l’article 241 ancien du code civil. Les deux demandes sont examinées ; si la demande pour faute est admise, la demande principale est rejetée, et le divorce est prononcé aux torts de l’époux demandeur initial (2).

Enfin, il ne reste que l’hypothèse d’une demande initiale de séparation de corps pour faute et d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, qui est celle qui fonde la demande d’avis. Le conflit est, en conséquence, circonscrit à cette seule hypothèse, et la question posée me paraît pouvoir être formulée dans les termes suivants :

"Les dispositions spécifiques transitoires de l’article 33-II b) de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce impliquent-elles que, lorsqu’une demande de séparation de corps a été formée avant l’entrée en vigueur de cette loi et qu’une demande reconventionnelle en altération définitive du lien conjugal est formée sur le fondement de la nouvelle loi, le juge doive examiner en priorité la demande de séparation de corps pour faute, pour ne statuer sur la demande en divorce que s’il la rejette, compte tenu des dispositions de l’article 246 nouveau du code civil, ou bien que la demande de divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal doive primer sur la demande de séparation de corps pour faute au vu des dispositions d’application immédiate de l’article 297-1 nouveau du code civil, ou bien encore que la demande de divorce sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal simultanément accueillie avec la demande de séparation de corps pour faute emporte le prononcé du divorce aux torts partagés au vu des dispositions de l’article 297, alinéa 2, du code civil, applicable à la date de l’assignation initiale."

- La demande d’avis au regard de l’environnement législatif et jurisprudentiel

Pour apporter une réponse à cette question et proposer une formulation de l’avis sollicité, je ne dispose pas d’autres ressources que de confronter la difficulté identifiée à son environnement juridique. Cet environnement est d’abord celui de la loi du 26 mai 2004 et des travaux et commentaires qui l’ont accompagnée. Il est aussi celui de règles normatives ou jurisprudentielles applicables à des situations comparables.
La loi du 26 mai 2004
L’exposé des motifs du projet de loi relatif au divorce fonde sur l’échec du divorce pour rupture de la vie commune son remplacement par le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Il précise que doit également être prononcé le divorce pour altération définitive du lien conjugal à la demande d’un époux lorsque l’autre aura introduit l’instance "en invoquant une faute sans justifier de celle-ci", l’impossibilité de maintenir le lien conjugal étant pleinement caractérisée.
Le rapport n° 120 de M. Patrice Gelard, sénateur, fait au nom de la Commission des lois, justifie les dispositions nouvelles de l’article 297-1 par "la reconnaissance de la liberté de divorcer." Evoquant le divorce pour altération définitive du lien conjugal, "disposition la plus novatrice du projet de loi", il souligne qu’il introduit "une véritable possibilité de droit unilatéral au divorce."
Si le choix d’une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal peut se justifier par "la volonté de pacifier le débat", il demeure que l’examen des demandes concurrentes, tant au titre de l’article 247-2 que de l’article 297-1, maintient la recherche primordiale de la faute.
Evoquant l’exception à l’exception qui justifie la présente demande d’avis, il fait état d’une "nouvelle passerelle transitoire." Toutefois, pour justifier le caractère provisoire de cette passerelle, il précise : "Cette passerelle aura un caractère provisoire car les nouvelles dispositions, qui prévoient un tronc procédural commun et la computation du délai de deux ans feront que lors de l’assignation, moment où il faudra choisir la procédure, les deux ans seront écoulés et l’on se retrouvera alors dans la situation prévue par l’article 246 modifié du code civil, relatif à des demandes concurrentes en divorce pour faute et en divorce pour altération définitive du lien conjugal."
Sans doute, pour ne pas laisser accroire que l’on pouvait faire usage de la passerelle en faisant l’économie de l’article 246 nouveau du code civil, l’Assemblée nationale est-elle venue amender cette disposition transitoire, pour y inclure le respect des dispositions dudit article 246.

En effet, le rapport n° 1513 de M. Patrick Delnatte, député, fait au nom de la Commission des lois, fait une analyse très pertinente des dispositions de l’article 246 nouveau du code civil. Il justifie, ainsi, le retrait d’un amendement tendant à la suppression du deuxième alinéa de l’article 238 du code civil par le fait que le deuxième alinéa de l’article 246 ne pouvait être suffisant, cet article ayant "seulement pour objet de préciser l’ordre d’examen de demandes concurrentes."

Mais le rapporteur ne néglige pas l’importance de ce deuxième alinéa de l’article 246, puisque par voie d’amendement, il précise dans les dispositions transitoires que l’exception à l’exception se fera "dans le respect de l’article 246 du code civil", ajoutant que les mêmes règles seront applicables aux séparations de corps, "ce qui est logique compte tenu de l’identité des procédures de divorce et de séparation de corps."
Commentant la loi, la circulaire CIV/16/04 du 23 mars 2004 relève que "les demandes en séparation de corps introduites par assignation délivrée avant le 1er janvier 2005 sont jugées conformément aux dispositions de la loi ancienne, sauf faculté pour les époux" "de solliciter l’application des dispositions relatives à l’altération définitive du lien conjugal." Ces dispositions autorisent "dans un souci d’apaisement, un époux à demander que le divorce soit prononcé pour altération définitive du lien conjugal" "à titre reconventionnel, lorsque la demande principale fondée sur la faute est rejetée (article 238, al. 2)."
Cette circulaire retient, en outre, que lorsqu’une demande de séparation de corps est examinée concurremment avec une demande en divorce, "la demande en divorce prime à deux égards", par l’application des deux alinéas de l’article 297-1 du code civil.
Enfin, la doctrine qui s’est largement exprimée sur la réforme du divorce n’a abordé le problème des dispositions transitoires que pour en souligner la complexité. Dans la Revue juridique Personnes et Famille (n° 6, juin 2004), le professeur Garé relève, toutefois, la cohérence contestable d’une loi qui tend à réduire le nombre de divorces pour faute, tout en prescrivant au juge, dans l’article 246 nouveau, "d’examiner en premier...la demande en divorce pour faute."
La loi du 26 mai 2004 apparaît ainsi porteuse d’un double message : pacifier le divorce en favorisant un traitement consensuel, sans négliger l’examen de la faute lorsque celle-ci est invoquée. Mais le conflit qui nous arrête n’a été identifié ni par le législateur, ni par les commentateurs de la loi. Seul l’environnement juridique peut, en conséquence, nous guider dans la recherche d’une réponse.


L’environnement juridique

Cette approche peut s’effectuer suivant deux angles : celui du droit du divorce et celui du raisonnement juridique.
S’agissant du droit du divorce, il n’est pas sans intérêt d’évoquer un arrêt de la cour d’appel de Pau (3) qui a eu à connaître d’une hypothèse similaire. La demande reconventionnelle était une demande en divorce pour faute, mais une demande subsidiaire était formée pour altération définitive du lien conjugal. Après avoir admis la demande initiale en séparation de corps, déjà retenue par le premier juge, et rejeté la demande reconventionnelle pour faute, la cour d’appel a, faisant application de l’article 297-1, alinéa 1er, nouveau du code civil, retenu que les conditions d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal étaient réunies.
Cette décision avant dire droit, les parties ayant été invitées à conclure sur le bien-fondé éventuel d’une prestation compensatoire, affirme plus qu’elle ne démontre le bien-fondé de l’application de l’article 297-1 nouveau du code civil. Or, il convient de prendre en compte le poids de la faute dans les différentes hypothèses qui ont été précédemment examinées. Dans les cinq hypothèses où la solution est apportée sans ambiguïté par la loi, la demande pour faute est systématiquement examinée.

En effet, si la loi du 11 juillet 1975 a fait place à de nouvelles formes de divorce, le divorce pour faute a continué de primer sur toute autre forme, dès lors que le consentement des époux n’était pas acquis. Ainsi, le divorce pour rupture de la vie commune ne mettait-il pas fin au devoir de secours, ce qui imposait au demandeur de supporter l’intégralité des charges liées à la séparation et l’excluait du bénéfice d’une prestation compensatoire.

Plus encore, il apparaît que la primauté reconnue à la faute n’a pas été remise en cause par la loi nouvelle. Ainsi, il peut être remarqué que l’article 246 nouveau du code civil et l’article 241 ancien du même code, par des constructions inverses tenant à l’impossibilité d’une demande reconventionnelle pour rupture de la vie commune, parviennent au même résultat. Faut-il, dès lors, faire primer la faute ou le divorce ?
Il est vrai, en revanche, que la fongibilité de la séparation de corps dans le divorce déjà présente tant dans l’article 1076 du nouveau code de procédure civile, que dans l’article 297, alinéa 2, du code civil, est encore plus affichée par les dispositions de l’article 297-1 nouveau du code civil.

S’agissant du raisonnement juridique, deux règles peuvent trouver à s’appliquer : celle de la primauté des dispositions générales sur les dispositions spéciales et celle de l’interprétation stricte des exceptions. Au regard de la primauté de la règle générale, l’existence d’une demande principale en séparation de corps ayant fait l’objet d’une assignation délivrée avant le 1er janvier 2005 conduit, par application de l’article 33-II b) de la loi du 26 mai 2004, à appliquer les dispositions des articles 296 et 297 anciens du code civil.

Par ailleurs, l’existence d’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal appelle, par application de l’article 33-II b) in fine de la loi, l’application des dispositions des articles 238 et 246 nouveaux du code civil. Or, seul l’article 246 fixe l’ordre d’examen des demandes, l’article 297 ancien ne déterminant qu’une règle de solution d’un conflit positif entre les deux demandes. Cette analyse conduit, en conséquence, à retenir l’article 246 et l’examen en premier lieu de la demande pour faute.
Au regard de l’interprétation stricte des exceptions, le raisonnement restrictif "s’impose d’une façon générale dès l’instant que le texte qu’il s’agit d’appliquer est de portée exceptionnelle." L’article 33-II b) in fine de la loi qui énonce une exception à l’exception doit, en conséquence, être interprété strictement. Dès lors qu’il n’exige le respect que des dispositions de l’article 246, il n’y a pas lieu de lui opposer l’article 297-1 nouveau, auquel l’article 33 de la loi ne fait pas référence.
De même l’article 33-III de la loi doit être interprété littéralement. Ce sont les dispositions du II qui sont applicables aux procédures en séparation de corps et non les dispositions relatives à la séparation de corps qui sont applicables aux procédures visées au II de l’article 33. L’article 297-1 nouveau du code civil n’a donc pas lieu d’être appliqué.
Il apparaît, ainsi, que la demande pour faute, en l’espèce la demande en séparation de corps, devrait être examinée en premier lieu. Pour que la demande reconventionnelle puisse être examinée et le divorce pour altération définitive du lien conjugal prononcé, conformément aux dispositions de l’article 297-1 nouveau du code civil, il eût fallu que les dispositions transitoires soient complétées de la façon suivante : soit l’article 33-II b) in fine faisait mention du respect des dispositions de l’article 246 "ou de l’article 297-1", soit l’article 33-III précisait, pour l’application du II aux procédures en séparation de corps, "le divorce pour altération définitive du lien conjugal étant prononcé dans le respect des dispositions de l’article 297-1".
En l’absence de rédaction en ce sens, seules les dispositions de l’article 246 nouveau du code civil doivent trouver à s’appliquer.

- Une proposition de réponse
La solution dégagée tend à limiter la mise en oeuvre du divorce pour altération définitive du lien conjugal dans les procédures ayant donné lieu à assignation avant le 1er janvier 2005. La différence de nature entre ce divorce et celui pour rupture de la vie commune justifie que son application puisse être ainsi différée, sauf si la loi le prévoit expressément.
La solution retenue ne sera pas sans conséquence au regard de la conversion qui, par application de l’article 33-V de la loi du 26 mai 2004, pourra être prononcée dans les conditions prévues par les articles 306 et suivants du code civil. Ainsi, l’examen préalable de la faute permettra-t-il à l’épouse, lors de la conversion, de maintenir l’attribution des torts à son conjoint. Cet avantage mérite d’être souligné, car il est le seul à pouvoir justifier que la fongibilité de la séparation de corps dans le divorce ne soit pas, en cette circonstance, valorisée.
Il peut encore être observé que l’esprit de la loi, qui tend à maintenir au divorce pour faute une place qui permette de sanctionner les violations graves des devoirs et obligations du mariage, est préservé par la solution retenue. Le souci de pacifier les procédures ne doit pas conduire à privilégier, dans le cadre de procédures engagées avant l’entrée en vigueur de la loi, une procédure de divorce à laquelle les conjoints ne pouvaient pas recourir avant cette date.
Il ne me semble pas que le souci d’apaisement que le projet de loi préconisait dans la mise en oeuvre de cette disposition transitoire, puisse être exhaussé par un divorce volé au détour d’un refus d’examen de la faute qui pourtant fondait la demande initiale.
La réponse à la question posée pourrait, en conséquence, être formulée comme suit :
"Il résulte des dispositions des articles 33 de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 et 246 du code civil que, dans le cas où une demande initiale en séparation de corps pour faute a donné lieu à une assignation délivrée avant le 1er janvier 2005 et qu’une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal a été formulée postérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ; s’il rejette celle-ci, le juge statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal."

1. Les conflits de lois dans le temps, Paul Roubier, Sirey 1929, p. 438

2. Civ. 2ème, 22 octobre 1997, Bull., n° 254

3. C. A. Pau, 24 octobre 2005, Jurisdata 2005-288974