Observations de M. Jobard
Avocat général


 

- Rappel des faits et de la procédure

Une instance était en cours devant le tribunal d’instance de Confolens entre la Banque populaire Centre-Atlantique (B.P.C.A.) et M. Y... et Mme Z..., sur assignation de la banque, lorsque ces derniers ont été mis en redressement judiciaire par jugement en date du 25 septembre 2003 du tribunal de grande instance d’Angoulème, lequel a désigné M. X..., mandataire-liquidateur en qualité de représentant des créanciers.

La B.P.C.A. a fait assigner devant le tribunal d’instance, M. X..., es-qualités, lequel a fait choix d’un avocat pour le représenter et pour la prestation duquel une facture d’honoraires d’un montant de 726,44 euros a été établie le 24 août 2005.Les débiteurs, M. Y... et Mme Z..., ont refusé de supporter cette dépense et ont saisi le juge-commissaire qui, par ordonnance du 10 mai 2005, a dit que M. X... n’était pas fondé à leur réclamer le paiement des honoraires, ces derniers devant rester à sa charge en application de l’article L. 812-1, alinéa 3, du code de commerce.

Sur recours de M. X..., le tribunal de grande instance d’Angoulème, par jugement avant dire droit du 20 octobre 2005, a ordonné la saisine pour avis de la Cour de cassation, conformément aux dispositions de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, dans les termes suivants :

" En l’état de la rédaction modifiée par la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 des articles L. 812-1 et L. 814-6 du code de commerce, des articles 20 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, modifié par le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004, et 31 dudit décret :

La mission de le représenter en justice, es-qualités, et d’effectuer les actes que la procédure judiciaire requiert, que donne un mandataire de justice à un avocat, relève-t-elle des tâches que le tribunal lui a confiées au sens de l’article L. 812-1 du code de commerce ?

Dans le cas où la mission ainsi donnée à un avocat relèverait des tâches confiées au mandataire de justice, faut-il, en application de l’article L. 814-6, modifié, du code de commerce et de l’article 31 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, préalablement saisir le président du tribunal à cette fin, et justifier de la nécessité de sa désignation ?"

- Sur la régularité procédurale de la demande d’avis au regard des articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile et L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire.

Conditions de forme :

Il résulte de ces textes que 3 conditions de forme doivent être remplies : elles ont trait à l’auteur de la demande, aux règles procédurales à suivre par la juridiction demanderesse et à la formulation de la demande :

- Seules les juridictions de l’ordre judiciaire sont habilitées à saisir la Cour de cassation pour avis : tellle est bien la qualité du tribunal de grande instance d’Angoulème.

- La juridiction demanderesse doit avoir sollicité les observations des parties et celles du ministère public : au vu, des pièces du dossier, il résulte que les diverses parties intéressées ont été invitées à faire parvenir d’éventuelles observations écrites, par lettres recommandées avec accusé-réception du 26 septembre 2005.

- Enfin, la demande formulée doit être une question de droit ou de pur droit : en l’espèce, il résulte des énonciations présentées par le tribunal qu’il s’agit bien d’une question de droit, dès lors que la solution touche au domaine d’application de normes juridiques, sans aucune interaction factuelle.

Les conditions de forme exigées par les textes susvisés sont donc remplies.

 

 

Conditions de fond :

Aux termes de l’article L. 151 du code de l’organisation judiciaire, la question posée doit être une question de droit nouvelle, et se posant dans de nombreux litiges. Au vu des éléments du dossier qui m’a été soumis, il résulte :

- que la Cour de cassation n’aurait été saisie d’aucun pourvoi portant sur la question, objet de la demande d’avis, ce qui permet d’attribuer à cette dernière le caractère de nouveauté juridique exigé, s’agissant de l’application d’un texte modifié par une loi du 3 janvier 2003.

- que la question dont s’agit présente à l’évidence une difficulté sérieuse, s’agissant d’apprécier si la mission donnée par un mandataire de justice à un avocat pour le représenter es-qualité devant une juridiction, relève des tâches qui lui sont confiées au sens de l’article L. 812-1 du code de commerce, et, éventuellement, s’il y a obligation d’en saisir préalablement le président du tribunal, et de justifier de la nécessité de sa désignation, en application de l’article L. 814-6 modifié du code de commerce et de l’article 31 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985.

- Enfin, que je n’ai pas eu connaissance de décisions émanant des juridictions de fond, intervenues en la matière, ce qui pourrait laisser à penser que la question ne se poserait pas "dans de nombreux litiges" comme exigé par les textes.

L’appréciation de pluralité de litiges est délicate, compte tenu de l’exigence du caractère de nouveauté juridique, ce que n’avait pas manqué de relever un parlementaire, lors des débats au Sénat (J.O débats-Sénat-7 mai 1991), à propos du texte de la loi du 15 mai 1991, en déclarant "Si la question de droit est vraiment nouvelle, la pluralité risque de faire défaut".

Mais, de façon pragmatique, ne faut-il pas voir dans ce troisième critère la notion de "potentialité" de la question, ce qui opérerait une conciliation entre ces deux exigences de fond : la question posée aurait bien le caractère de nouveauté juridique, mais également serait de nature à se retrouver dans de nombreux litiges potentiels. Ce glissement s’opérerait donc davantage vers une appréciation de l’utilité de la question, de son intérêt.

Il m’apparaît donc, que sont remplies les conditions posées par les articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile et L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, sous la réserve qui vient d’être formulée.

Sur la demande d’avis

La question posée se dédouble :

Il s’agit, d’une part, de déterminer si le mandat de représentation, confié à un avocat par un mandataire de justice relève des "tâches" que le tribunal a confiées à ce dernier, au sens de l’article L. 812-1 du code de commerce et d’autre part, dans l’affirmative, de savoir s’il faut préalablement saisir le président du tribunal à cette fin, en justifiant de la nécessité d’un tel mandat.

Rappelons les textes qui s’appliquent, en la matière :

L’article L. 812-1 du code de commerce énonce que : "Les mandataires judiciaires sont des mandataires, personnes physiques ou morales, chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder à la liquidation d’une entreprise dans les conditions définies par le titre II du livre VI.

Les tâches que comporte l’exécution de leur mandat leur incombent personnellement. Ils peuvent toutefois, lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal, confier, sous leur responsabilité, à des tiers une partie de ces tâches.

Lorsque les mandataires judiciaires confient à des tiers des tâches qui relèvent de la mission que leur a confiée le tribunal, ils les rétribuent sur la rémunération qu’ils perçoivent en application du décret prévu à l’article L. 663-2".La loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 et le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004 ont modifié le régime sur les modalités d’intervention de prestataires extérieurs.

La loi suscitée est venue ajouter un second alinéa aux articles L. 811-1 et L. 812-1 du code de commerce, relatifs aux missions des administrateurs judiciaires et des mandataires au redressement judiciaire et à la liquidation des entreprises. Cet ajout énonce "Les tâches que comporte l’exécution de leur mandat leur incombent personnellement. Ils peuvent toutefois, lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal, confier, sous leur responsabilité, à des tiers une partie de ces tâches".Cette modification est loin d’être anodine : elle souligne, en effet, la volonté du législateur de mettre un terme aux "dérives constatées au sujet des pratiques des professionnels... favorisées par les carences du dispositif législatif et réglementaire, carences qui expliquent... les difficultés de mise en place d’un contrôle rigoureux" (Rapp. A. Montebourg - commission des lois - A.N - N° 2913, p.24).

Le voeu du législateur était en effet, de préciser "les conditions de rémunération des tâches confiées à des tiers, mais qui font partie intégrante de la mission "des administrateurs et des mandataires, de manière à "éviter le renchérissement des procédures et de clarifier le mode de rétribution des tâches déléguées sur autorisation du tribunal" (Rapp. J.J. Hyest - commission des lois, Sénat, n° 180).

De plus, le décret du 10 juin 2004 a abrogé l’article 32 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, et l’article 20 du même décret a été modifié : la réglementation est venue "biffer" la mention relative au droit au remboursement des sommes versées aux officiers ministériels, aux experts et aux avocats par les mandataires de justice.

La nouvelle législation a donc voulu une intervention généralisée du juge, s’agissant de l’intervention de personnes extérieures à la procédure collective.

Plus précisément, le problème qui nous occupe, réside dans l’espace ou le contenu de la notion de "tâches", dès lors que le représentant des créanciers, mandataire de justice, a pour mission principale de défendre l’intérêt collectif des créanciers du débiteur soumis à un redressement judiciaire : il est compétent pour toutes questions mettant en cause l’existence et la quotité des créances ; la notion de "tâches" est ainsi entendue dans un sens précis.

La question se pose de savoir si cet ensemble de missions recouvre la représentation devant les organes juridictionnels, et plus précisément, si le mandataire de justice doit se représenter lui-même lorsque le ministère d’avocat n’est pas obligatoire, ce qui est le cas devant les juridictions d’exception, tel le tribunal d’instance (article 827 du nouveau code de procédure civile : "Les parties se défendent elles mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter").

On peut concevoir que, devant les juridictions d’exception, le représentant des créanciers est en mesure d’accomplir ces deux fonctions ; la notion de "tâches" revêt alors une double acception : la première, classique, est celle d’un représentant des créanciers, "lato sensu", et la seconde, plus singulière, entre dans le champ du rôle de l’avocat.

L’on peut, dès lors, concevoir deux types de "tâches".

Le fait que, devant les juridictions de droit commun, le ministère d’avocat est, en principe, obligatoire et que, devant les juridictions d’exception, il n’aurait qu’un caractère facultatif, ne paraît pas dirimant, dès lors que, devant les premières, la constitution d’avocat est une condition substantielle de validité de la saisine de la juridiction, et, devant les secondes, elle a un caractère facultatif, certes, mais aboutit, en pratique, au même résultat : la constitution d’avocat n’est aucunement obligatoire, mais si souvent nécessaire, voire indispensable.

En l’occurrence, l’on ne saurait faire grief au mandataire d’avoir un comportement trop diligent ; il s’agit d’une tâche très particulière qui ne pourrait pas, le plus souvent, être exercée par lui : l’intervention de l’avocat se présente comme celle d’un spécialiste du droit pour des actes, en tout état de cause, étrangers à la mission légale du mandataire qui le sollicite, actes qui doivent, a priori, être rémunérés par la procédure collective.On peut, en conséquence, considérer que le mandat confié par le représentant des créanciers, es-qualités, à l’avocat ne rentre pas dans la notion de "tâches", telle qu’elle est entendue par l’article L. 812-1 du code de commerce ; les honoraires de ce dernier doivent donc être à la charge du débiteur.

En affirmant cette solution, l’on devrait pouvoir en faire un principe de portée générale qui devrait s’appliquer à toutes les hypothèses : que la représentation par l’intermédiaire d’un avocat ou d’un avoué soit facultative ou pas, ce, dans la limite que chacun soit chargé exclusivement des fonctions particulières dévolues à sa qualité d’auxiliaire de justice.

A ce stade de notre réflexion, il serait possible d’y mettre un point final, dès lors qu’une réponse négative donnée au premier aspect de la question impliquerait une réponse identique au second.

Néanmoins, il importe de poursuivre cette réflexion, en la confrontant à la notion si importante de droit de la défense, en égard au fait que l’article L. 812-1 précité impose un recours préalable au président de la juridiction saisie pour permettre l’intervention de membres extérieurs, et notamment d’un avocat.

Se pose la question de la force d’une telle obligation, sachant que la constitution d’avocat participe à l’effectivité du principe des droits de la défense, principe revêtu d’une valeur constitutionnelle.

En effet, le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle du principe du respect des droits de la défense, même en matière non pénale (Cons. const., 23 janvier 1987, 224-1987 DC - Conseil de la concurrence (§ 22) : "considérant que, compte tenu de la nature non juridictionnelle du Conseil de la concurrence, de l’étendue des injonctions et de la gravité des sanctions pécuniaires qu’il peut prononcer, le droit pour le justiciable formant un recours contre une décision de cet organisme de demander et d’obtenir, le cas échéant, un sursis à l’exécution de la décision attaquée constitue une garantie essentielle des droits de la défense."), le Conseil a indiqué que le respect des droits de la défense constituait un principe fondamental reconnu par les lois de la République, et il le rappelle régulièrement (Cons. const., 28 juillet 1989, 260-1989 D.C (§ 43)).

A la Cour de cassation, nous avons confirmé cette manière de voir, jugeant que "la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel", dont l’exercice "effectif exige que soit assuré l’accès de chacun, avec l’assistance d’un défenseur, au juge chargé de statuer sur sa détention" (Cass., Ass. Plénière, 30 juin 1995, Belhomme c/ conseil de l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation).

Doit donc être retenue l’opinion selon laquelle une partie doit pouvoir librement choisir d’être assistée d’un avocat.

En conséquence, il m’apparaît que la constitution d’avocat ne rentre pas dans la notion de "tâches", entendue au sens de l’article L. 812-1 du code de commerce, et qu’elle constitue une faculté fondamentale qui ne saurait souffrir aucune exception.

C’est une réponse négative à la première question qui est proposée, impliquant qu’il n’y ait lieu de répondre à la seconde.