Rapport de Mme Bélaval
Conseiller rapporteur


 La Cour est saisie d’une demande d’avis formée par le tribunal de grande instance d’Angoulême.

La question posée, qui est double, est la suivante :

Un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, chargé par le tribunal de la procédure collective de représenter les créanciers ou de liquider l’entreprise, se voit confier, lorsqu’il est nommé, un mandat d’exécuter un certain nombre de tâches qui, aux termes de l’article L. 812-1 du code de commerce modifié par la loi du 3 janvier 2003, lui incombent personnellement mais qu’il peut déléguer à des tiers sous certaines conditions.

Lorsque le mandataire judiciaire confie sa représentation en justice, ès qualités, à un avocat, délègue-t-il à ce tiers une tâche qui lui incombe personnellement ? Si oui, à quelles conditions peut-il le faire et selon quelle procédure ?

I - Rappel des faits et de la procédure

Par jugement du 25 septembre 2003, le tribunal de grande instance d’Angoulême a ouvert le redressement judiciaire de deux agriculteurs, M. Y... et de Mme Z..., et désigné M. X... représentant des créanciers.

A cette date, la Banque populaire Centre-Atlantique avait engagé contre les débiteurs une action en paiement toujours pendante devant le tribunal d’instance de Confolens.

Le 23 octobre 2003, cette banque a assigné M. X..., ès qualités, en intervention forcée dans l’instance en cours. Le représentant des créanciers a mandaté un avocat pour le représenter, ès qualités.

Une fois le jugement prononcé, l’avocat mandaté a adressé à M. X... sa note d’honoraires d’un montant de 726,44 euros.

Un litige est survenu entre le représentant des créanciers et les débiteurs sur le point de savoir à qui incombait le règlement de la facture d’honoraires. Le juge-commissaire en a été saisi.

Par ordonnance du 10 mai 2005, ce magistrat a dit que M. X..., représentant des créanciers au redressement judiciaire des consorts Y...-Z..., n’était pas fondé à réclamer à ceux-ci le paiement des honoraires d’avocat exposés dans le cadre de la procédure ayant donné lieu au jugement du tribunal d’instance de Confolens rendu le 5 août 2004, et que la somme de 726,44 euros correspondant à ces honoraires restait à la charge de M. X... en application de l’article L. 812-1, alinéa 3, du code de commerce.

Le représentant des créanciers a formé un recours contre l’ordonnance devant le tribunal de grande instance d’Angoulême.

Par jugement du 20 octobre 2005, ce tribunal a saisi la Cour de cassation de la demande d’avis qui est rédigée en ces termes :

En l’état de la rédaction modifiée par la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 des articles L. 812-1 et L. 814-6 du code de commerce, des articles 20 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, modifié par le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004, et 31 dudit décret :

La mission de le représenter en justice, ès qualités, et d’effectuer les actes que la procédure judiciaire requiert, que donne un mandataire de justice à un avocat, relève-t-elle des tâches que le tribunal lui a confiées au sens de l’article L. 812-1 du code de commerce ?

Dans le cas où la mission ainsi donnée à un avocat relèverait des tâches confiées au mandataire de justice, faut-il, en application de l’article L. 814-6, modifié, du code de commerce et de l’article 31 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, préalablement saisir le président du tribunal à cette fin, et justifier de la nécessité de sa désignation ?

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis

1 - Au regard des règles de forme (articles 1031-1 et suivants du nouveau code de procédure civile)

 

Par courriers du 26 septembre 2005, le tribunal de grande instance d’Angoulême a avisé le procureur de la République près ce tribunal et les conseils des parties de son intention de saisir la Cour de cassation et leur a imparti un délai expirant le 15 octobre 2005 pour présenter d’éventuelles observations écrites.

Les observations écrites ainsi recueillies ont été jointes au dossier.

Le jugement du 20 octobre 2005 sollicitant l’avis a été notifié aux parties par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du 27 octobre 2005. Le premier président de la cour d’appel de Bordeaux et le procureur général près cette cour d’appel, ainsi que le procureur de la République près le tribunal de grande instance d’Angoulême en ont été informés.

La saisine pour avis paraît donc régulière en la forme.

2 - Au regard des règles de fond (article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire)

Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent solliciter l’avis de la Cour de cassation avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

2.1 - Une question de droit nouvelle

La demande d’avis, telle qu’elle est formulée, insiste sur la nouveauté de la question posée qui serait apparue avec la modification des articles L. 812-1 et L. 814-6 du code de commerce par la loi du 3 janvier 2003 et la modification de l’article 20 du décret du 27 décembre 1985 par le décret du 10 juin 2004.

C’est en effet l’article 14 de la loi du 3 janvier 2003 qui a ajouté à l’article L. 812-1 du code de commerce deux alinéas ainsi rédigés :

- Les tâches que comporte l’exécution de leur mandat (1) leur incombent personnellement. Ils peuvent toutefois, lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal, confier sous leur responsabilité à des tiers une partie de ces tâches.

- Lorsque les mandataires judiciaires confient à des tiers des tâches qui relèvent de la mission que leur a confiée le tribunal, ils les rétribuent sur la rémunération qu’ils perçoivent en application du décret prévu à l’article L. 814-6.

La même modification a été apportée par la loi du 3 janvier 2003 à l’article L. 811-1 du code de commerce qui concerne les administrateurs judiciaires.

Ainsi, la loi du 3 janvier 2003 a érigé en principe l’obligation, pour les mandataires judiciaires, d’accomplir personnellement les tâches relevant de leur mission, et a encadré la délégation éventuelle d’une partie de ces tâches à des tiers.

Dans le même temps, l’article L. 814-6 du code de commerce qui renvoyait au décret les modalités d’interventions des tiers lorsqu’ils étaient uniquement chargés par les administrateurs et mandataires judiciaires de tâches techniques ne relevant pas de la mission qui leur avait été confiée n’a pas été, pour ce qui nous concerne, modifié, ni l’article 31 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 fixant lesdites modalités.

En revanche, l’article 20 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, dans sa rédaction antérieure au décret du 10 juin 2004, réglementait les conditions financières du recours à certains tiers, dont les avocats. Sa modification par le décret du 10 juin 2004 a gommé toute référence aux avocats, et même aux autres tiers mentionnés par l’ancien article 20, seule restant réglementée la prise en charge des taxes et droits fiscaux payés par les mandataires judiciaires pour le compte de l’entreprise.

Il est tentant dans ces conditions de considérer que la question posée par le tribunal relative aux modalités d’intervention des avocats dans les procédures collectives à la demande des mandataires judiciaires est, compte tenu de la nouvelle rédaction des textes -l’affirmation solennelle par la loi du caractère personnel de la mission confiée aux mandataires judiciaires et l’encadrement de la délégation à des tiers d’une partie de cette mission- alliée au maintien de la réglementation ancienne du recours à des techniciens et à l’abrogation partielle de l’article 20 dédié notamment à la question de l’intervention des avocats, une question de droit nouvelle.

En outre, cette question, qui n’avait déjà pas été tranchée sous l’empire des anciens textes, n’a jamais été résolue par la Cour de cassation.

La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ne modifie pas les textes que nous serons amenés à examiner, de sorte que la question est toujours, et durablement, d’actualité.

2.2 - Une question qui présente une difficulté sérieuse

Le manque de clarté des textes régissant l’intervention de professionnels extérieurs à la demande des mandataires de justice, dans leur rédaction résultant de la loi du 25 janvier 1985 et du décret du 27 décembre 1985, a été maintes fois dénoncé.

M. Arnaud Montebourg (2), rapporteur devant l’Assemblée nationale du projet de loi modifiant la loi du 25 janvier 1985, évoquait "les carences du dispositif législatif et réglementaire".

De son côté, M. Alain Lienhard (3) dénonçait, en 2001, le "foisonnement un peu vertigineux de textes plus ou moins convergents, dont le moins qu’on puisse dire est que l’articulation ne saute pas aux yeux, il paraît quand même possible de déduire une grande distinction entre les tâches entrant dans la mission légale ... et les autres . Mais posséder cette clé ne donne pas encore son mode d’emploi. Et, en fait, deux interprétations semblaient concevables ..."

Il souhaitait que la Cour de cassation précise "sa position afin de rassurer, si possible, les mandataires de justice, ou, du moins, de fixer sans ambiguïté les règles du jeu. Celles-ci pourraient, d’ailleurs, se trouver tout à fait clarifiées -et de façon radicale- si le projet de loi modifiant la loi n° 95-99 du 25 janvier 1985 venait à être prochainement adopté par le Parlement".

Certains auteurs (4) se sont pourtant émus de voir que la loi du 3 janvier 2003 ne mettait pas nécessairement un terme définitif aux interprétations divergentes des textes ainsi réformés, voire que la question de la "réglementation de la sous-traitance dans l’accomplissement des missions confiées aux administrateurs et mandataires judiciaires" était une "des questions les plus épineuses soulevées par la loi du 3 janvier 2003".

M. Bernard Soinne (5) écrivait en juin 2003 qu’il fallait réglementer d’une manière beaucoup plus précise le recours à des tiers ... ". La loi nouvelle n’apporte pas d’autres solutions que le souci d’une harmonisation des pratiques de l’ensemble des juridictions, au niveau du territoire national. Il serait à tous égards infiniment préférable que le Conseil national s’attache à la réalisation d’une tentative d’harmonisation. Les recommandations du Conseil national peuvent régler la difficulté. A moins que cela ne se fasse par le décret d’application de la loi nouvelle apparemment en cours de rédaction".

Si le dispositif était jugé insuffisant par M. Soinne, à défaut de définition légale des tâches qui incombent personnellement aux mandataires judiciaires, le décret du 10 juin 2004, qui a modifié l’article 20 du décret du 27 décembre 1985 -le seul texte qui évoquait explicitement la possibilité pour le mandataire de mandater un avocat et d’obtenir un remboursement du coût de son intervention par le débiteur- est venu ajouter une difficulté supplémentaire.

Les Règles professionnelles émanant du Conseil national des administrateurs et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises les plus récentes ont été approuvées le 11 avril 2001 (6) . C’est dire que la profession ne s’est pas (encore) dotée de règles prenant en compte la réforme.

Pour dissiper les incertitudes ainsi dénoncées, la Chancellerie avait annoncé, dans la circulaire du 29 janvier 2003 (7), une note de synthèse destinée à dresser la liste des tâches incombant personnellement aux mandataires et que ceux-ci ne pourraient sous-traiter qu’à certaines conditions et en assumant la charge du coût des interventions extérieures.

C’est une circulaire du 12 mars 2004 (8) qui a tenté cette synthèse, motivée par "certaines difficultés d’interprétation des textes lorsqu’il s’agit de définir exactement l’étendue des missions personnelles des mandataires pour lesquelles ils perçoivent une rémunération", tout en annonçant qu’il serait procédé à "l’analyse des causes d’intervention des tiers auprès des débiteurs en procédure collective afin de permettre la détermination de la personne chargée de les rémunérer, sous réserve de l’appréciation de l’interprétation souveraine des juridictions, mais qu’il ne serait pas, à cette fin, procédé a contrario en établissant une liste exhaustive des missions dévolues aux mandataires de justice, celles-ci résultant sans ambiguïté du titre 2 du livre 6 du code de commerce, du décret du 27 décembre 1985 mais aussi de divers textes qui prévoient expressément leur intervention".

L’abondance des commentaires suscités par le nouveau dispositif, ainsi que le contexte très sensible dans lequel son adoption est intervenue, démontrent que la question de l’intervention des tiers et plus spécialement celle des avocats dans les procédures collectives à la demande des mandataires judiciaires présente une difficulté sérieuse.

2.3 - Une question qui se pose dans de nombreux litiges

La place donnée par la circulaire du 12 mars 2004 à "l’interprétation souveraine des juridictions" et son choix de ne pas dresser une liste exhaustive des missions dévolues aux mandataires de justice mais plutôt de guider les juridictions dans l’application au cas par cas des dispositions légales et réglementaires fait écho aux souhaits exprimés, en leur temps, par M. Montebourg (9) lorsque, mu par ce qu’il appelait la nécessité de restaurer la solennité du mandat de justice et son caractère personnel, il affirmait que "les formations de jugement seraient très rapidement à même de circonscrire les types de tâches qui relèvent spécifiquement du mandat de justice et celles qui nécessitent une compétence technique particulière".

C’est dire l’importance laissée à la jurisprudence pour définir les différentes catégories d’intervenants extérieurs et le régime de leurs interventions avec les risques de divergences potentielles qui accompagnent cette tâche.

III - Sur le fond

La réponse à donner à la demande d’avis nous invite à nous interroger sur le contenu de la mission confiée aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises (1), sur les conditions dans lesquelles ils peuvent faire appel à des intervenants extérieurs (2), et sur l’éventuelle spécificité de leur représentation en justice, au sens large, par un avocat (3), étant précisé que la problématique qui sous-tend la demande d’avis concerne la détermination de la personne, du mandataire judiciaire lui-même ou de la "procédure collective", qui doit prendre en charge, in fine, les honoraires de l’avocat hors frais de justice.

Nous nous en tiendrons strictement à la question posée qui concerne les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, sans pour autant perdre de vue que la question se pose dans des termes tout à fait similaires pour les administrateurs judiciaires.

 

1 - Le contenu de la mission confiée aux mandataires judiciaires

 

L’article L. 812-1 du Code de commerce dispose que les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, que nous appellerons les mandataires judiciaires par commodité, sont chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder éventuellement à la liquidation d’une entreprise dans les conditions définies par le titre II du livre VI.

La demande d’avis ne distinguant pas entre le représentant des créanciers et le liquidateur, il convient de définir la mission de ces deux organes essentiels de la vie des entreprises en difficulté .

1 . 1 - la mission du mandataire judiciaire est celle pour laquelle il perçoit une rémunération

Le livre sixième du code de commerce relatif aux difficultés des entreprises, et plus spécialement son titre deuxième, définissent à chaque étape de la procédure les missions confiées aux mandataires judiciaires. Les articles L. 621-8 et L. 622-2 du code de commerce, qui imposent la désignation par le tribunal d’un représentant des créanciers, dans le jugement d’ouverture du redressement judiciaire, et d’ un liquidateur, dans le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire, ne donnent pas de définition générale de leur mission.

Il paraît donc opportun de se référer aux modalités de la rémunération des mandataires pour dégager les grands volets de leur domaine de compétence.

Depuis le décret du 10 juin 2004 qui a modifié le décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, le représentant des créanciers perçoit pour l’ensemble de la procédure de redressement judiciaire un droit fixe, qu’il soit ou non désigné liquidateur en cas de liquidation judiciaire de l’entreprise. Le liquidateur perçoit aussi un droit fixe pour l’ensemble de la procédure de liquidation judiciaire immédiate.

En outre, le représentant des créanciers ou le liquidateur perçoivent, pour la vérification des créances salariales, un droit fixe par salarié, et pour la vérification des créances non salariales, des honoraires de vérification des créances qui sont variables en fonction du montant de la créance déclarée et qui ne sont dus que si la créance est admise.

L’absence de rémunération au titre de la vérification des créances rejetées avait, avant la réforme de 2004, comme contrepartie le droit proportionnel sur les créances contestées qui a été supprimé purement et simplement.

Cette suppression a suscité un commentaire inquiet de la part de M. Pierre-Michel Le Corre (10) qui observe que "la contestation de créances est une tâche éminemment technique. Certains mandataires de justice se sont entourés de personnels très qualifiés pour y procéder. La chose était rendue possible par la rémunération retirée de la contestation des créances. Demain, la solution ne le sera plus. Il appartiendra au débiteur de s’entourer d’avocats avisés, pour procéder, avec le plus d’attention possible, à la vérification des créances, permettant de déclencher les contestations de créances. Ubi onus, ubi emolumentum. Là où il y avait charge, il y avait émolument. L’émolument disparaissant, la charge doit nécessairement être amoindrie. Et les débiteurs désireux d’obtenir un plan de continuation devront assurément intégrer cet élément ".

Enfin, le recouvrement des actifs, qui comprennent les créances, les comptes clients ou autres comptes, par le liquidateur est rémunéré au moyen d’honoraires calculés selon un barème dégressif qui a été revalorisé. Ces honoraires ne sont dus que si le liquidateur a effectué des démarches pour le recouvrement.

Il en va de même pour la réalisation des actifs.

Un bref aperçu des moyens de rémunération des mandataires permet ainsi de dégager le contenu de leurs attributions. Le représentant des créanciers a pour mission essentielle de vérifier le passif, le liquidateur vérifie ou achève de vérifier le passif, et recouvre et réalise les actifs.

Dans l’exercice de cette mission, les mandataires sont fréquemment appelés à agir ou à défendre en justice. L’article L. 621-39 du code de commerce dispose que, sans préjudice des droits reconnus aux contrôleurs, le représentant des créanciers désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers. Il est appelé dans les instances en cours tendant au paiement d’une somme d’argent qui sont suspendues, en application de l’article L. 621-41, et dans les actions en justice et les procédures d’exécution qui ne sont pas suspendues en application de l’article L. 621-42, ainsi que dans les instances prud’homales selon l’article L. 621-127.

Le liquidateur peut, en vertu de l’article L. 622-4 du code de commerce, introduire les actions qui relèvent de la compétence du représentant des créanciers. Il exerce les missions dévolues au représentant des créanciers par les articles L. 621-41, L. 621-42 et L. 621-127. Surtout, le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire de l’administration et de la disposition de ses biens tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée, impose au liquidateur d’exercer, pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine, et cela conformément à l’article L. 622-9 du code de commerce.

La mission du mandataire judiciaire lui impose, en conséquence, dans certains cas, d’agir en justice ou de défendre à une action, dans l’intérêt collectif des créanciers ou dans l’intérêt du débiteur.

1 . 2 - la mission du mandataire judiciaire lui incombe personnellement

A l’instar de l’article 811-1 du code de commerce qui concerne les administrateurs judiciaires, l’article 812-1 du code de commerce qui est réservé aux mandataires judiciaires a été enrichi, par la loi du 3 janvier 2003, d’un alinéa 2 qui pose en principe que les tâches que comporte l’exécution de leur mandat leur incombent personnellement.

Cette nouvelle disposition légale, qui ne figurait dans aucun texte, a été voulue par le législateur dans un contexte tout à fait particulier qu’il est utile d’évoquer.

En 1998, le rapport de la commission d’enquête sur les tribunaux de commerce présidée par M. Colcombet dénonçait un certain nombre de dérives au rang desquelles l’habitude prise par des administrateurs et des mandataires judiciaires de recourir à ce qui a été appelé la "sous-traitance" de certaines tâches en raison du nombre parfois très important de leurs mandats, et de faire supporter la charge financière de ces interventions par les procédures collectives tout en continuant à percevoir leur rémunération.

Les tâches décrites comme étant les plus fréquemment sous-traitées étaient alors le recours à des experts, des contrôleurs de gestion, des sociétés de recouvrement, ou des sociétés gérant les créances salariales.

De tels recours n’auraient pas posé de problèmes puisqu’ils n’étaient pas explicitement interdits par les textes s’ils ne s’étaient pas généralisés et s’ils n’avaient pas tendu par leur caractère systématique à faire supporter par la procédure collective des interventions longues et coûteuses, dont la contrepartie semblait se retrouver dans la rentabilité florissante des études de mandataires.

Il est donc apparu que la permission de recourir à des intervenants extérieurs payés par les procédures, déduite de l’article L. 814-6 du Code de commerce, mais limitée aux tâches techniques non comprises dans les missions des mandataires judiciaires, avait été, trop souvent, détournée de son objet, tout comme avaient été réduites à peau de chagrin, dans la pratique, les hypothèses prévues par l’article 32 du décret du 27 décembre 1985 dans lesquelles les mandataires pouvaient sous-traiter certaines de leurs tâches à des tiers mais devaient alors les rémunérer sur le montant de leurs émoluments.

Les professionnels eux-mêmes s’étaient inquiétés de cette situation en adoptant, en 2001, des recommandations précises que nous examinerons plus tard (11).

L’ambition affichée par le législateur de 2003 était de "définir les modalités d’exécution du mandat de justice confié aux administrateurs et mandataires judiciaires en prévoyant que les tâches qui leur incombent du fait du mandat de justice leur sont confiées personnellement et ne peuvent être déléguées à des tiers qu’en cas de nécessité et sur autorisation motivée du président de jugement" afin de "restaurer la solennité du mandat de justice et son caractère personnel" (12).

La difficulté résidait dans la définition des tâches comprises dans le mandat de justice. Selon M. Hyest (13) , il s’agissait "des tâches qui traduisent très directement la mise en oeuvre du mandat de justice ".

La définition positive des tâches qui incombent personnellement aux mandataires judiciaires résultant du nouvel alinéa 2 de l’article L. 812-1 du code de commerce -les tâches que comporte l’exécution de leur mandat- est éclairée par une définition négative déjà contenue dans l’article L. 814-6 du code de commerce qui n’a pas été modifié significativement pour ce qui nous concerne par la loi du 3 janvier 2003.

Cet article L. 814-6 confie au règlement les modalités de rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que les règles de prise en charge de la rémunération des personnes appelées, sur leur demande, à effectuer au profit de l’entreprise certaines tâches techniques non comprises dans les missions qui leur sont confiées.

Ainsi, la gestion de l’entreprise en difficulté suppose la réalisation de tâches techniques qui ne relèvent pas de la mission des administrateurs et mandataires judiciaires et qui, de fait, ne leur incombent pas personnellement.

Ces tâches techniques ne sont pas plus définies par la loi du 3 janvier 2003 et son décret d’application.

Il faut se reporter à la circulaire du 12 mars 2004 (14) pour trouver une tentative de définition des deux catégories de tâches exclusives l’une de l’autre. Les tâches techniques sont celles qui sont rendues nécessaires par la procédure collective mais qui ne relèvent pas de la mission ou de la compétence habituelle des administrateurs et des mandataires judiciaires, cependant que les autres tâches sont les tâches relevant de leur mission, une place à part étant réservée aux cocontractants habituels de l’entreprise : "expert-comptable, commissaire aux comptes, société de service informatique, société d’archivage, de gardiennage, conseil en propriété intellectuelle..."

Selon la circulaire, entrent dans la catégorie des intervenants extérieurs accomplissant des tâches techniques rendues nécessaires par la procédure collective mais ne relevant pas de la mission des mandataires de justice "les experts, techniciens, sachants, sapiteurs dont l’intervention apparaît nécessaire, dans l’intérêt de la procédure collective", et notamment les sachants chargés de la valorisation des actifs de l’entreprise : commissaires-priseurs, experts immobiliers, techniciens chargés des arrêtés de chantiers en matière immobilière, généalogistes, courtiers assermentés en marchandises, mais aussi les cabinets d’expertise-comptable spécialisés en matière salariale pour la reconstitution de la comptabilité salariale lorsqu’elle est déficiente, des dossiers individuels des salariés, des fiches de paie, à l’exclusion de la vérification des créances salariales et de l’établissement des relevés de ces créances qui sont inclus dans la mission du mandataire judiciaire".

Toujours selon la circulaire, ressortissent des tâches qui incombent personnellement aux mandataires mais que ceux-ci pourraient déléguer, la gestion d’un "compte client particulièrement important ou demandant une technicité spécifique de recouvrement, le recours à un contrôleur de gestion pour une mission précise et des tâches techniques particulières, le recours à un cabinet d’expertise-comptable spécialisé en matière salariale, pour traiter des créances salariales lorsque l’importance du nombre de salariés de l’entreprise en cause nécessite la mise en place d’une structure apte à leur permettre d’être au plus vite remplis de leurs droits".

Pour nous résumer, les mandataires judiciaires doivent remplir personnellement les tâches qui relèvent de l’exécution de leur mandat, et pour lesquelles ils sont rémunérés, à l’exclusion des tâches techniques rendues nécessaires par la procédure collective mais qui ne relèvent pas de leur mission.

C’est à propos des modalités elles-mêmes du recours à des intervenants extérieurs que la jurisprudence tant civile que pénale s’était emparée de la question sous l’empire des anciens textes. Déterminer en effet quelles sont les modalités de l’intervention de telle ou telle catégorie de tiers concourt à affiner la définition du contenu des tâches des mandataires judiciaires.

 

2 - les conditions du recours à des intervenants extérieurs

 

Selon que le mandataire judiciaire souhaite déléguer à un tiers une partie de sa mission ou confier à un tiers une tâche technique qui ne relève pas de sa mission, il devra suivre des procédures sensiblement différentes dans leur déroulement et dans leur finalité.

 

2 . 1 - la délégation par le mandataire judiciaire à un tiers d’une tâche relevant de sa mission

 

Avant la réforme de 2003 et 2004, seul l’article 32 du décret du 27 décembre 1985 envisageait la question de la délégation à un tiers de la mission confiée, et seulement pour en donner les conditions financières en imposant aux mandataires judiciaires de rémunérer ces intervenants sur le montant des émoluments qu’ils perçoivent.

La situation paraissait très simple. Il suffisait que les mandataires judiciaires prennent en charge le coût de ces interventions sur leur rémunération sans aucune autre obligation, sans qu’ils soient contraints notamment de requérir l’autorisation d’un juge devant lequel ils devraient justifier de la nécessité de ces interventions.

Des litiges sont apparus au moment du règlement des interventions extérieures, les mandataires ayant tenté, aussi souvent que possible, de faire juger que les tiers sollicités par eux ne les avaient pas substitués dans l’exécution de leur mandat de justice et ayant pris, dans ce but, la précaution d’obtenir au préalable une autorisation du juge-commissaire ou du président du tribunal.

La cour d’appel de Paris avait été saisie de l’appel d’une ordonnance rendue en matière de référé ayant désigné, à la demande d’un liquidateur dans une procédure collective étendue à plusieurs sociétés, un expert ayant pour mission de rechercher tous les documents et actes nécessaires à la justification des opérations financières des sociétés auxquelles la liquidation judiciaire avait été étendue, de reconstituer les fonds reçus par ces sociétés, l’identité des apporteurs, l’emploi de ces fonds et l’identité des bénéficiaires, enfin de déterminer la répartition du capital social et l’historique des cessions de parts de ces sociétés.

La cour d’appel avait, par un arrêt du 23 avril 1997, infirmé l’ordonnance et retenu que les fonctions du liquidateur lui permettaient d’obtenir dans le cadre de la loi du 25 janvier 1985 les informations nécessaires pour l’accomplissement de sa mission. En d’autres termes, la cour d’appel avait estimé que le liquidateur avait cherché à sous-traiter à l’expert une tâche que la loi lui donnait la capacité d’accomplir lui-même.

Cet arrêt a été cassé par la chambre commerciale de la Cour de cassation (15) pour manque de base légale au regard de l’article 145 du nouveau code de procédure civile au motif que la cour d’appel devait rechercher si le liquidateur disposait des mêmes pouvoirs que l’expert pour procéder à la mesure d’instruction demandée et si, tel n’étant pas le cas, il n’avait pas un intérêt légitime à la demander. Réponse de procédure civile, bien éloignée de nos préoccupations actuelles dans un litige qui esquissait un débat sur le contenu de la mission du liquidateur.

C’est dans la direction du droit pénal que les débats les plus intéressants vont avoir lieu à propos du délit de malversation prévu par l’article 207, alinéa 1, 2°, de la loi du 25 janvier 1985 devenu l’article L. 626-12, alinéa 1, 2°, du code de commerce. Cet article dispose qu’est puni des peines prévues par l’article 314-2 du code pénal le fait, pour tout administrateur, représentant des créanciers, liquidateur ou commissaire à l’exécution du plan de faire, dans son intérêt, des pouvoirs dont il disposait, un usage qu’il savait contraire aux intérêts de créanciers ou du débiteur.

Deux espèces sont particulièrement intéressantes :

- Un administrateur judiciaire, chargé d’assurer entièrement l’administration d’un groupe de sociétés, avait désigné un contrôleur de gestion qui avait perçu dans l’exécution des tâches qui lui avaient été ainsi confiées pendant près de quatre ans, à titre d’honoraires, une somme totale de 3.059.685,92 francs, prise en charge par les sociétés en redressement judiciaire. Il avait été renvoyé devant la juridiction correctionnelle pour malversation puis relaxé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 4 mai 2000, au motif qu’il n’apparaissait pas que l’administrateur ait imposé aux créanciers et débiteurs des sociétés le service, rémunéré directement par ces dernières, d’un contrôleur de gestion qui se serait substitué à l’administrateur pour l’exercice, même partiel, de sa mission, dans la mesure où les actes accomplis par le contrôleur de gestion avaient été décidés et préparés par l’administrateur.

Le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a été rejeté par la chambre criminelle de la Cour de cassation (16).

- Un administrateur, chargé d’une mission d’assistance d’entreprises en redressement judiciaire, avait créé et accueilli, dans ses locaux, des sociétés de façade dissimulant les liens l’unissant à ses subordonnés qui en étaient les gérants de fait, et leur avait confié l’exécution d’une partie de son mandat, provoquant l’accroissement des charges des entreprises, réduisant le poids de ses frais généraux et recevant, nets de charge, les frais et honoraires dont il pouvait solliciter le paiement en application des barèmes légaux. Il avait été renvoyé pour malversation, déclaré coupable et condamné par la cour d’appel de Versailles, le 14 septembre 2000.

Le pourvoi formé contre cet arrêt, fondé sur des violations des articles 207 de la loi du 25 janvier 1985 mais aussi des articles 31 et 32 de la loi du 25 janvier 1985, 32 du décret du 27 décembre 1985, a été rejeté (17), la chambre criminelle approuvant le motif de l’arrêt tiré de ce que l’administrateur ne pouvait arguer, pour justifier de sa bonne foi, d’un pacte de confiance conseillant aux administrateurs judiciaires le concours d’intervenants qualifiés lorsque la situation des entreprises le justifiait, un tel pacte ne pouvant autoriser une quelconque dérogation aux prescriptions du décret du 27 décembre 1985.

L’arrêt du 26 septembre 2001 a été abondamment commenté, les auteurs ayant relevé dans leur ensemble que la décision aurait pu être différente si l’administrateur avait pris le soin préalable de faire autoriser par un juge le recours au contrôleur de gestion (18).

Depuis la loi du 3 janvier 2003, et le nouvel alinéa 2 des articles L. 811-1 et L. 812-1 qui en découlent, le verrou posé par l’article 32 du décret du 27 décembre 1985 constitué de l’obligation pour les administrateurs et mandataires judiciaires de rémunérer eux-mêmes le recours à des "sous-traitants", qui avait montré ses limites tant il était détourné, a été enrichi d’un verrou supplémentaire constitué de la nécessité d’obtenir une autorisation motivée du président du tribunal, et de ne recourir à des tiers pour l’exécution de tâches relevant de leur mission que lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert.

Ces derniers termes sont le résultat d’un amendement du Sénat, le texte qui leur était soumis prévoyait que ce recours était possible en cas de nécessité. Selon M. Hyest (19), le critère de la nécessité paraissait imprécis, n’était pas défini et ne guidait en rien l’appréciation du juge qui, en tout état de cause, devrait motiver l’autorisation accordée".

L’autorisation préalable motivée du président du tribunal était, dans l’esprit des parlementaires, justifiée par l’existence d’un mandat de justice, il ne paraissait pas anormal "que le juge exerce un droit de regard sur les diligences incombant personnellement à l’administrateur" (20) ou au mandataire judiciaire.

La circulaire du 29 janvier 2003 (21) voit dans la rédaction du nouveau texte l’impossibilité d’autoriser des délégations générales, et l’obligation pour le juge de motiver sa décision par référence à la procédure en cours.

La circulaire du 12 mars 2004 (22) précise que "la motivation de l’autorisation ne peut en aucun cas conduire à des délégations générales ou habituelles et doit reposer sur l’exposé de circonstances particulières propres à un dossier précis. Elles ne sauraient être systématiques pour certaines tâches ou au profit de certains professionnels. Les parquets veilleront à se faire communiquer les ordonnances rendues en la matière et à exercer des recours à l’égard de celles qui apparaîtraient injustifiées ".

Nous allons voir que le recours à des tiers effectuant des tâches techniques rendues nécessaires par la procédure collective mais ne relevant pas de la mission des mandataires judiciaires est encadré par des règles différentes.

2 . 2 - le recours à un tiers pour accomplir les tâches techniques prévues à l’article L. 814-6 du code de commerce

 

Les modalités de ce recours, qui n’ont pas changé en 2003, sont fixées par l’article 31 du décret du 27 décembre 1985.

C’est le président du tribunal saisi par le mandataire judiciaire qui désigne telle personne autre qu’un expert pour accomplir ces tâches, après avis du juge-commissaire. Il s’agit d’une simple faculté réservée en cas de nécessité. Le président fixe ensuite la rémunération des personnes désignées sur justification de son accomplissement par une décision susceptible des recours prévus aux articles 714, alinéas 1 et 2, 715 à 718 du nouveau code de procédure civile, c’est-à-dire suivant les dispositions de la procédure de taxe.

Ici, il n’est donc plus question d’autorisation préalable motivée mais de désignation. Il ne s’agit plus de justifier que le bon déroulement de la procédure le requiert, il faut démontrer la nécessité. Et surtout, c’est le juge qui fixe la rémunération, puisque c’est l’entreprise qui va en supporter la charge.Examinons quelques éléments de jurisprudence civile, plus nombreux dans ce domaine que dans le domaine des délégations :

- La cour d’appel d’Amiens avait dit, le 17 mai 2001, n’y avoir lieu à rétractation d’une décision qui avait désigné des cabinets d’experts pour analyser la comptabilité et mettre en évidence les mécanismes de financement des sociétés d’un groupe en procédure collective en retenant que l’article 31 du décret avait vocation à s’appliquer pour toutes investigations, notamment dans le but de fournir des informations pour, éventuellement, rechercher les responsabilités encourues, et que cette mesure était nécessaire compte tenu de l’extension de la procédure collective à de nombreuses sociétés du groupe et de la complexité de la situation qui en découlait.

La chambre commerciale de la Cour de cassation (23) a cassé l’arrêt pour refus d’application de l’article L. 621-12 qui dispose que le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence, et pour fausse application des articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985, refusant de considérer comme une tâche technique non comprise dans les missions des administrateurs et mandataires judiciaires, effectuée au profit de l’entreprise et nécessaire, le fait de recourir à ces tiers avec cette mission.

- La cour d’appel de Paris, le 29 septembre 1995 (24), a retenu qu’un juge-commissaire ne sortait pas des limites de ses attributions, savoir sa mission générale de surveillance du déroulement de la procédure et de protection des intérêts en présence, lorsqu’il désignait des sociétés de recouvrement de créances, à la demande d’un liquidateur, aux fins de procéder au recouvrement de créances sur des sociétés étrangères, rémunérées au pourcentage sur les créances effectivement recouvrées.

- La cour d’appel de Nîmes, le 16 septembre 2004 (25), a rejeté la demande en paiement de sa rémunération dirigée contre le liquidateur par une société d’expertise, désignée par le président du tribunal de la procédure collective aux fins d’assister le liquidateur pour estimer la valeur de réalisation du fonds de commerce figurant à l’actif du débiteur après un incendie, aux motifs que cette désignation relevait des articles L. 814-6 du code de commerce et de l’article 31 du décret, que la mission confiée était une tâche technique n’entrant pas dans la compétence habituelle du liquidateur, et que la rémunération devait être fixée selon la procédure particulière prévue par ces textes.

La distinction à opérer entre les tâches qui incombent personnellement aux mandataires judiciaires comme faisant partie de leur mission et qui ne peuvent être déléguées à des tiers que sous leur responsabilité, à leurs frais et à certaines conditions et toujours après autorisation du président du tribunal, et les tâches techniques qui ne relèvent pas de leur mission, qui sont naturellement confiées aux tiers compétents pour les accomplir désignés par le juge, qui en vérifiera la nécessité et qui en fixera la rémunération dont la charge sera supportée par l’entreprise a été clairement abandonnée, par le législateur de 2003 et le pouvoir réglementaire de 2004, à la jurisprudence.

Donner la faculté aux administrateurs et mandataires judiciaires de se faire assister par des tiers est une chose. Déterminer, pour chaque catégorie d’intervenants extérieurs, la nature et le régime de leur intervention en est une autre. La demande d’avis dont le tribunal de grande instance d’Angoulême a saisi la Cour de cassation démontre que le recours par les mandataires judiciaires à l’assistance des avocats pose des difficultés particulières.

 

3 - le mandat de représentation en justice confié par les mandataires judiciaires à un avocat

 

La formulation de la question posée par le tribunal de grande instance impose quelques précisions terminologiques immédiates. La demande d’avis concerne l’avocat et uniquement lui, à l’exclusion de toute autre personne qui se verrait confier la représentation en justice d’une partie, concerne le mandat de représentation à l’instance, appelé mandat ad litem, et non un mandat de représentation à l’action, et concerne la représentation en justice et non l’assistance.

Lorsque le mandataire judiciaire donne mandat à un avocat de le représenter, ès qualités, en justice, il fait manifestement appel aux services d’un tiers à la procédure collective mais l’intervention de l’avocat n’est pas sans lien avec le déroulement de la procédure, ne serait-ce que parce qu’elle peut avoir une influence sur sa durée ou sur son coût. Dès lors, encadrer le recours par les mandataires de justice à des tiers devrait inclure le mandat donné à l’avocat. Or, les nouveaux textes sont muets sur la question ce qui rend sa résolution plus délicate.

L’article 19 du décret du 27 décembre 1985, qui est demeuré inchangé, dispose que les émoluments prévus aux chapitres Ier et II du présent décret sont exclusifs de toute autre rémunération ou remboursement de frais pour les mêmes diligences.

Avant la réforme de 2004, l’article 19 du décret était suivi d’un article 20 qui décidait que les administrateurs et mandataires judiciaires avaient droit aux remboursements des sommes versées aux officiers publics et ministériels, aux experts ou aux avocats, dont le concours aura été reconnu nécessaire, ainsi que des taxes et droits fiscaux payés par eux pour le compte de l’entreprise.

Les tribunaux ont été amenés à donner leur interprétation de l’article 20 du décret, en particulier du rôle du juge et des conditions dans lesquelles le recours à l’avocat aura été reconnu nécessaire. S’il ne nous a pas été possible de trouver une décision topique de la Cour de cassation, deux arrêts de cour d’appel ont retenu notre attention :

- La cour d’appel d’Aix-en-Provence, par un arrêt du 13 décembre 2000 (26), saisie de l’appel du jugement ayant statué sur le recours formé à l’encontre d’une ordonnance du président du tribunal ayant autorisé un liquidateur à se faire assister d’un avocat afin de diligenter une procédure en comblement de passif, a infirmé le jugement en retenant qu’il ne résultait ni de l’article 31 du décret, ni de l’article 32, ni de l’article 20, que le liquidateur doive être autorisé par le président du tribunal à se faire assister d’un avocat pour diligenter une action en comblement de l’insuffisance d’actif du débiteur, cette action, qui ne correspondait pas aux tâches techniques visées par l’article 31, étant ouverte au liquidateur judiciaire aux termes mêmes de l’article 183 de la loi du 25 janvier 1985, et qu’il revenait au mandataire de justice qui décide de l’exercer de se faire assister par l’avocat de son choix.

- La cour d’appel de Paris, le 27 janvier 2005 (27), saisie de l’appel d’une ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé la vente de biens du débiteur et le concours d’un avocat pour toute cession amiable ou judiciaire, paiement et distribution du prix, a jugé que dès lors que le juge-commissaire avait reconnu nécessaire, par ordonnance, le concours de l’avocat sollicité par le liquidateur sur le fondement de l’article 20 du décret, et que cette ordonnance n’avait pas été frappée de recours, le liquidateur avait droit au remboursement des honoraires qu’il avait versés à l’avocat et dont le montant n’avait pas été contesté.

Ces divergences de jurisprudence sur le point de savoir si le recours à un avocat devait être ou pas autorisé, et comment devait s’exercer le contrôle de la nécessité de ce recours, ne sont pas réglées par la réécriture de l’article 20 du décret qui ne parle plus, depuis le décret du 10 juin 2004, que du remboursement des taxes et droits fiscaux.

Il est difficile de comprendre les motifs qui ont conduit à la nouvelle rédaction de l’article 20 et à l’abandon de toute référence au remboursement des frais d’avocat.

Etait-ce parce que l’affirmation par la loi du 3 janvier 2003 du principe de l’obligation faite aux mandataires judiciaires d’accomplir leur mission personnellement paraissait se suffire à elle-même ?

Etait-ce parce que cet article 20 ne visait pas seulement le remboursement des frais d’avocat mais aussi le remboursement des frais d’expertise et des sommes versées aux officiers publics et ministériels et que le sort de ces différents intervenants relevait en toute hypothèse de l’une ou l’autre des deux catégories sans qu’il soit utile de prévoir un traitement spécifique ?

Etait-ce parce que l’article 20 venait éclairer l’article 19 en réservant à certaines hypothèses la faculté pour les mandataires judiciaires de se faire rembourser de sommes dont ils auraient fait l’avance ?

Le fait est que l’article 20 évoquait la possibilité d’un remboursement de sommes avancées par les mandataires judiciaires et qu’en l’état des textes issus de la loi du 3 janvier 2003 et du décret du 10 juin 2004, les mandataires judiciaires qui, dans tous les cas de recours à des tiers, doivent désormais se soumettre au contrôle du président du tribunal qui déterminera le sort de la rémunération des tiers ne devraient plus se trouver dans la situation de faire l’avance de ces frais.

Nous sommes donc renvoyés à la dichotomie entre les tâches relevant de la mission des mandataires judiciaires et leur incombant personnellement et celles qui ne sont pas comprises dans les missions qui leur sont confiées.

3 . 1 - une tentative de classement du mandat de représentation en justice donné à un avocat dans l’une ou l’autre des catégories de recours à des tiers encadrées par les textes

 

Le jugement du tribunal de grande instance d’Angoulême nous invite, par sa formulation, à donner un avis tranché sur la classification du recours à un avocat aux fins de représentation en justice dans la catégorie de l’article L. 812-1 du code de commerce ou dans celle de l’article L. 814-6 complété par l’article 31 du décret.

Ainsi que nous l’avons vu plus haut, les mandataires judiciaires sont amenés à participer en demande ou en défense à de nombreuses instances. Cet état de fait est la conséquence de leur mission qui comprend la vérification des créances, la représentation de l’intérêt collectif des créanciers, le recouvrement et la réalisation des actifs, l’exercice des droits et actions patrimoniales du débiteur dessaisi, voire, pour le commissaire à l’exécution du plan, la poursuite ou l’engagement, selon les cas, des actions qui relevaient du représentant des créanciers qui ne serait plus en fonction après l’adoption du plan.

Compte tenu de leur formation, et de l’exigence de l’accès à leur profession, caractérisée par le devoir de réussite à deux examens avant et après un stage (28) avant l’inscription sur une liste établie par la Commission nationale des mandataires judiciaires, ces derniers sont des juristes, des professionnels du droit. Ils disposent en théorie des compétences suffisantes, enrichies par leur formation continue, pour faire face personnellement à la nécessité d’agir ou de défendre en justice.

Le libre choix du mandataire judiciaire par le tribunal renforce l’assurance de pouvoir désigner, parmi les mandataires judiciaires inscrits sur la liste nationale, dans les dossiers particulièrement complexes ou mettant en jeu des intérêts considérables, des professionnels spécialement aguerris ou compétents dans tel ou tel domaine.

De même, le tribunal peut remplacer le mandataire judiciaire défaillant ou simplement débordé par l’ampleur ou la difficulté de sa mission.

Enfin, les mandataires judiciaires sont en mesure de structurer leurs études afin de faire face à leurs obligations dans des conditions acceptables. Ils peuvent recruter des collaborateurs salariés spécialistes de certains contentieux auxquels ils peuvent, de surcroît, déléguer le pouvoir de signer des actes de procédure (29), ce qui est de nature à faciliter grandement les conditions dans lesquelles les mandataires judiciaires peuvent suivre de nombreuses procédures en cours sur l’ensemble du territoire national.

La rentabilité moyenne des études de mandataires judiciaires, analysée notamment par M. Montebourg (30) en 1996, démontre d’une part que l’effort de recrutement de collaborateurs en plus grand nombre ou mieux qualifiés est possible, et d’autre part qu’il n’est pas suffisamment mis en oeuvre.

Cependant, s’il est tentant de classer dans la catégorie des tâches qui incombent personnellement aux mandataires de justice leur comparution en justice dans l’exercice de leur mission, certains arguments militent pour la négative.

En premier lieu, les règles de la comparution des parties devant les juridictions civiles et la postulation interdisent aux parties, quelles qu’elles soient, de comparaître en personne et leur imposent d’assurer leur représentation. Les parties sont ainsi tenues de constituer avocat devant le tribunal de grande instance, sauf exceptions (article 751 du nouveau code de procédure civile). En outre, les avocats sont seuls habilités à assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit (article 4 de la loi du 31 décembre 1971).

La meilleure organisation d’une étude et les plus compétents des collaborateurs n’en peuvent mais. Le recours à l’avocat ne sera pas, dans la plupart des cas, dicté par les impératifs personnels du mandataire judiciaire, encouragé par la perspective de ne pas supporter les frais de cette intervention, mais résultera d’une obligation légale dont le défaut de respect de la part du mandataire judiciaire entraînerait, d’ailleurs, l’engagement de sa responsabilité personnelle.

En admettant même que la comparution en justice soit incluse dans la mission des mandataires de justice, ceux-ci ne peuvent donc pas toujours remplir cette mission personnellement au risque de dénaturer le sens de l’alinéa 2 de l’article L. 812-1 du code de commerce.

Cet argument paraît avoir été déterminant pour le juge-commissaire du tribunal de grande instance d’Angoulême, qui, a contrario, a décidé de laisser les honoraires de l’avocat à la charge du représentant des créanciers assigné devant un tribunal d’ instance où il est permis de comparaître en personne.

Le choix du critère du mode de comparution ne fait pas l’unanimité dans la doctrine qui observe que le choix d’un avocat n’est pas seulement technique, pour l’accomplissement régulier des actes de procédure, mais correspond à la recherche d’une plus-value intellectuelle se manifestant dans les conseils donnés ou dans l’art de la plaidoirie (31).

Selon M. Soinne (32), "aucune discussion ne peut intervenir lorsqu’il est fait appel à un avocat et ce par devant toutes les juridictions, cours d’appel et tribunaux de grande instance notamment, en dehors même des cas où la représentation est obligatoire". Nous aurons l’occasion de revenir plus en détail sur l’opinion de M. Soinne.

En second lieu, il est difficile de retenir qu’en confiant sa représentation en justice à un avocat, les mandataires de justice délèguent à un tiers une partie de leur mission. En effet, la représentation dans l’instance, à la différence de la représentation dans l’action elle-même, n’entraîne pas de dédoublement de la notion de partie en cause. L’avocat qui représente la partie mandante n’est jamais partie au procès dès lors qu’il assure la représentation d’une personne qui a capacité ou pouvoir d’ester en justice. Le mandataire ad litem n’est jamais qu’un représentant.

Le mandataire judiciaire qui donne mandat ad litem à un avocat ne se dépossède pas au profit d’un tiers d’une partie de ses tâches personnelles. Il reste le maître du procès pour le compte duquel l’avocat exécute les actes de la procédure.

Mettre l’accent sur les contraintes de la représentation obligatoire ou sur les compétences spécifiques des avocats, conduit à s’éloigner de la thèse selon laquelle la comparution en justice figurerait dans la mission des mandataires judiciaires pour se rapprocher de celle selon laquelle les avocats seraient les indispensables techniciens des prétoires, habiles à accomplir la tâche technique de la représentation et de l’assistance des mandataires judiciaires rendue nécessaire par la procédure collective mais ne relevant pas de la mission de ces derniers, conformément aux articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985.

Nous avons vu que la circulaire du 12 mars 2004 dresse une liste des techniciens visés par les articles L. 814-6 et 31 en visant les commissaires-priseurs, experts immobiliers, techniciens chargés des arrêtés de chantiers en matière immobilière, généalogistes, courtiers assermentés en marchandises, mais aussi les cabinets d’expertise-comptable spécialisés en matière salariale, soit les experts, techniciens, sachants, sapiteurs, dont l’intervention paraît nécessaire.

M. Soinne (33) en propose une autre, assez proche, en citant outre le commissaire-priseur, le notaire, l’huissier de justice ou le commissaire aux comptes et en relevant que le mandataire judiciaire ne saurait, sous peine de sanctions pénales pour lui-même, entrer ou concurrencer un professionnel qui bénéficie d’un monopole d’exercice de sa profession.

Nous comprenons sans peine que les mandataires judiciaires soient obligés de faire appel à un commissaire-priseur pour dresser un inventaire en raison de la technicité requise qu’ils ne possèdent pas ou à un notaire pour passer un acte. Nous pourrions admettre, de même, que les mandataires judiciaires, dont le principal de la mission consiste dans la vérification des créances et le recouvrement des actifs, puissent accomplir cette tâche, notamment dans sa phase amiable, jusqu’au seuil des tribunaux où l’avocat prendrait le relais, assurant, par son habitude et sa compétence, de meilleures chances de succès aux actions engagées.

Cependant, conférer au mandat ad litem un simple caractère technique est sans doute réducteur.

L’article 411 du nouveau code de procédure civile dispose que le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de procédure.

La mission de l’avocat investi d’un mandat ad litem de représentation est vaste. Il comporte le pouvoir et le devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de procédure dans une instance donnée. C’est un mandat général qui recouvre tout le procès, seuls certains actes particulièrement importants ne pouvant être accomplis sans mandat spécial. L’avocat peut acquiescer et le mandant sera tenu d’exécuter, il peut transiger ou se désister ou faire un aveu.

L’avocat mandaté engage son client par les actes qu’il effectue. Il est donc tenu de faire preuve d’un grand discernement, notamment dans l’appréciation des procédures à engager, des recours à former et des chances de succès du procès. L’avocat qui a accepté le mandat ad litem doit étudier le dossier, mais aussi suivre les audiences, défendre inlassablement les intérêts de son client pendant une durée parfois très longue, diligenter la procédure en tenant le client informé des résultats. Il contracte l’obligation de mener l’affaire à son terme sauf cas particuliers. Et il engage sa responsabilité civile contractuelle à l’égard de son mandant pour des fautes commises dans l’exécution du mandat.

L’étendue de la mission, son caractère hautement intellectuel, et la relation de confiance nécessaire qui unit l’avocat à son client, ne permettent que difficilement de classer le mandat de représentation confié à un avocat au sein des tâches techniques, aux côtés des intervenants extérieurs directement concernés par les dispositions en cause.

Il apparaît délicat de se satisfaire des résultats décevants de la tentative de classement du mandat de représentation donné à un avocat par les mandataires judiciaires dans l’une ou l’autre des deux catégories de recours à des tiers encadrées par les textes. D’où la nécessité ressentie par tous les acteurs des entreprises en difficulté de chercher une troisième voie, capable de concilier les impératifs du libre choix de l’avocat, et ceux du contrôle des conditions dans lesquelles il est fait appel à son intervention.

3 . 2 - Et si la représentation en justice des mandataires de justice par un avocat relevait d’une autre logique ?

 

Il est donc nécessaire de rechercher des pistes de réflexion pour conférer un statut au recours à l’avocat dont, ni le législateur de 2003, ni le pouvoir réglementaire de 2004, ne se sont sentis dépositaires.

Les travaux parlementaires évoquent fortement, tant à l’Assemblée nationale qu’au Sénat, la volonté de mettre un terme aux délégations extérieures quasi systématiques, aux véritables systèmes de sous-traitance spécialisés, mis en commun par plusieurs mandataires judiciaires, le désir de prévenir certaines dérives et d’éviter les disparités de traitement des justiciables.

Nous avons mis en avant le fait que les professions visées ne comprenaient pas la profession d’avocat . L’exposé des motifs du projet de loi qui allait devenir la loi du 3 janvier 2003 mentionne expressément que le but du projet de loi est de mettre un terme aux délégations de leur mission par les mandataires judiciaires "à des contrôleurs de gestion ou à des sociétés de recouvrement " (34).

La circulaire du 12 mars 2004 (35) exclut de son champ d’application "les conditions de recours aux avocats dont seules les éventuelles conventions d’honoraires complémentaires en fonction du résultat obtenu ou du service rendu sont soumises à autorisation judiciaire préalable, ainsi que les prévoient les règles professionnelles approuvées par l’arrêté du ministre de la justice du 11 avril 2001".

En effet, les professionnels eux-mêmes avaient, sous l’empire des anciens textes, imaginé un régime original en retenant que la procédure prévue à l’époque par les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985, ne s’appliquait pas au recours à un avocat, qui n’était pas soumis à autorisation judiciaire préalable, "sauf dans le cas où cette intervention comprend un honoraire de résultat ; l’autorisation judiciaire préalable est alors impérative " (36).

Cette initiative approuvée en son temps par arrêté du garde des sceaux et validée en quelque sorte par la circulaire du 12 mars 2004 qui présente l’avantage d’attirer l’attention des mandataires judiciaires sur les limites à ne pas franchir, même en l’absence d’encadrement formel, a été largement suivie voire dépassée dans la pratique.

Nous avons vu, au cours de l’examen des arrêts de cour d’appel rendus en la matière, que les administrateurs et mandataires judiciaires ont pris l’initiative de saisir le juge-commissaire, (ou même le président du tribunal) avant de mandater l’avocat, y compris en dehors de toute rémunération au résultat, en fait chaque fois qu’il est permis de penser que l’intervention de l’avocat sera longue et complexe, et donc coûteuse.

L’intervention du juge-commissaire dans un tel contexte pourrait, sans difficulté véritable, être fondée sur les articles L. 621-12 et L. 622-11 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ou sur les articles L. 621-9, L. 631-9 et L. 641-11 du même code pour les procédures ouvertes depuis le 1er janvier 2006, qui confient à cette autorité le soin de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Il s’agit là de la définition générale du rôle du juge-commissaire dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application dans l’arrêt précité du 5 mai 2004 pour affirmer que la désignation d’un expert chargé de réunir les éléments susceptibles de permettre l’appréciation des responsabilités encourues par les dirigeants ne relevait pas de l’article 31 du décret du 27 décembre 1985 et n’entrait donc pas dans la sphère de compétence du président du tribunal de la procédure collective mais dans celle du juge-commissaire.

M. Dolley, mandataire judiciaire, évoquant la pratique du recours à l’autorisation du juge-commissaire avant tout recours à l’un quelconque des professionnels relevant de l’ancien article 20 du décret du 27 décembre 1985, relève que "sauf exception, il n’y a pas de difficulté, l’intervention de ces professionnels étant habituellement soumise à l’accord préalable du juge-commissaire et le coût correspondant bénéficiant de la priorité de paiement. L’innovation des articles L. 811-1 et L. 812-1 ne devrait a priori pas bouleverser ces pratiques" (37).

M. Soinne approuve un tel usage et soutient sa reconduction car il y voit le moyen d’accélérer et d’alléger les procédures, sans comprendre "comment une telle pratique pourrait être censurée à partir du moment où la constatation est faite que la mission a été réellement et parfaitement accomplie" (38).

Reste qu’en généralisant, au moins dans la pratique, l’intervention du juge-commissaire, une question supplémentaire se trouve sans réponse évidente, celle de la fixation de la rémunération de l’avocat .

A partir du moment où un mandataire judiciaire estime devoir rechercher, à titre préventif et précisément dans les cas où la rémunération de l’avocat a le plus de risque d’être élevée, l’accord, explicite ou pas, du juge-commissaire, il devient inévitable que ce magistrat soit informé du montant des honoraires prévisibles. En effet, ce montant fera nécessairement partie de l’appréciation de l’opportunité de la représentation en justice par un avocat dans le cadre de la protection des intérêts en présence.

Si l’on admet que le mandat ad litem ne constitue pas une délégation des tâches qui relèvent de la mission confiée au mandataire judiciaire, l’avocat ne sera pas rétribué sur la rémunération du mandataire judiciaire mais par la procédure collective.

Si l’on admet que le mandat ad litem ne constitue pas une tâche technique n’entrant pas dans la compétence habituelle du mandataire judiciaire, ce n’est pas au président du tribunal de fixer la rémunération de l’avocat sur justification de l’accomplissement de sa mission.

En revanche, et en droit commun, il appartient aux instances ordinales de statuer sur les contestations d’honoraires, et le recours est le cas échéant porté devant le premier président de la cour d’appel . Cette procédure de fixation des honoraires de l’avocat est exclusive de toute autre.

Comment concilier la compétence du juge-commissaire et celle, voulue par la loi, du bâtonnier et du premier président, dans des hypothèses où finalement la charge des honoraires ne sera pas forcément supportée par le mandant ?

M. Soinne imagine "une compétence parallèle et non concurrente du juge-commissaire par rapport à celle des organes ordinaux. Le juge-commissaire pourrait, du point de vue de la situation du dossier fixer la marge maximale des frais et honoraires qui pourraient être attribués à l’avocat tandis que, en respectant ce cadre, les organes ordinaux pourraient la déterminer exactement" (39).

Imaginer un statut original à la représentation en justice des mandataires judiciaires par un avocat, hors de toute référence aux cas prévus par la loi du 3 janvier 2003 dans lesquels ces derniers peuvent recourir à des intervenants extérieurs, n’est pas sans difficulté car cela implique de trouver des garanties procédurales satisfaisantes pour éviter les abus et contrôler les frais induits par ces représentations, ce qui ne peut se faire sans dispositif légal ou réglementaire auquel se rattacher. C’est pourquoi fonder la compétence du juge-commissaire pour prendre les mesures nécessaires en cas de litige concernant la représentation en justice d’un mandataire judiciaire par un avocat sur les dispositions de l’article L. 621-12 du code de commerce, qui offre toutes garanties de respect de la contradiction et des droits de la défense, est une (la seule ?) piste intéressante si l’on souhaite contrôler le recours aux mandats ad litem dans les procédures sans pour autant rattacher ces recours à l’encadrement légal réservé à d’autres intervenants extérieurs.

Le tribunal de grande instance d’Angoulême a, quant à lui, posé une question fermée et l’avis à donner n’impose probablement pas de définir complètement le régime juridique de l’immixtion de l’avocat dans les procédures collectives. Celui-ci sera construit au cas par cas, par les juridictions, et la Cour de cassation y prendra certainement sa part.

 

 

 

 

1. Il s’agit du mandat des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises

2. Rapport de M. Arnaud Montebourg sur le projet de loi relatif aux mandataires de justice, n° 2913

3. Recueil Dalloz 2001, Actualité jurisprudentielle, p. 3198

4. M. François-Xavier Lucas, Revue Droit et Patrimoine, Juillet/Août 2003

5. M. Bernard Soinne, Revue des procédures collectives, n° 2, juin 2003, p. 119 et 120

6. Règles professionnelles prévues par l’article 54-1 (II) du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 modifié approuvées par arrêté de la ministre de la justice du 11 avril 2001

7. Circulaire de la direction des affaires civiles et du sceau relative à l’entrée en vigueur de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, Civ. 2003-2 D4/29-01-2003, NOR : JUSC0320059C

8. Circulaire de la direction des affaires civiles et du sceau relative à l’application des dispositions des articles L. 811-1 et L. 812-1 du code de commerce. Délégation par les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises de certaines tâches à des tiers. Civ. 2004-01 D/12-03-2004, NOR : JUSC0420062C

9. Rapport de M. Montebourg, déjà cité

10. Recueil Dalloz 2004, chroniques p. 1790, Mandataires et administrateurs, le tarif nouveau est arrivé (commentaire du titre III du décret n° 2004-518 du 10 juin 2004, réformant le décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985)

11. Règles professionnelles, déjà citées

12. Rapport de M. Montebourg, déjà cité

13. Rapport de M. Hyest au Sénat sur le projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d’entreprise

14. Circulaire de la direction des affaires civiles et du sceau, déjà citée

15. Com. 14 novembre 2000, n° de pourvoi : 97-16496

16. Crim. 21 mars 2001, n° de pourvoi : 00-83730.

17. Crim. 26 septembre 2001, Bull. crim. 2001, n° 190.

18. M. Alain Lienhard, Recueil Dalloz 2001, Actualité jurisprudentielle, p. 3198 ; M. Robert, Semaine Juridique, Entreprise et Affaires, n° 13, 28 mars 2002, 547 ; M. Bouloc, Chronique de droit pénal des affaires, RTDcom, janvier/mars 2002, p. 181 ; M. Renucci, Revue de science criminelle, avril/juin 2002, p. 340 ; M. Gil, Revue de jurisprudence commerciale 2003, n° 1612, 76 ; M. Soinne, Revue des procédures collectives, juin 2003, n° 2, p. 119

19. Rapport de M. Hyest au Sénat, déjà cité

20. Rapport de M. Hyest au Sénat, déjà cité

21. Circulaire de la direction des affaires civiles et du sceau, déjà citée

22. Circulaire de la direction des affaires civiles et du sceau, déjà citée

23. Com., 5 mai 2004, n° de pourvoi : 01-13210

24. Paris, 29 septembre 1995, JurisData n° 024412

25. Nîmes, 16 septembre 2004, JurisData n°267642

26. Aix-en-Provence, 13 décembre 2000, JurisData n° 136893

27. Paris, 27 janvier 2005, JurisData n° 265245

28. L’examen d’accès au stage et l’examen d’aptitude aux fonctions

29. Com., 30 mars 1999, n° de pourvoi : 96-17491

30. Rapport devant l’Assemblée nationale, déjà cité

31. Mme Regnaut-Moutier, Actualité des procédures collectives, n° 12, 15 juillet 2005

32. M. Soinne, Les mandataires de justice, Litec, 2003, p.238

33. Les mandataires de justice, déjà cité, p. 239

34. Projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d’entreprise, Exposé des motifs

35. Circulaire de la direction des affaires civiles et du sceau, déjà citée

36. Règles professionnelles, déjà cité

37. M. Dolley, A propos des limitations au recours à la sous-traitance, Droit et Patrimoine, 2003, n° 117, p.39

38. M. Soinne, Une problématique délicate : l’intervention de tiers dans l’administration ou la gestion des procédures collectives, Revue des procédures collectives, juin 2003, n° 2, p.96

39. M. Soinne, Les dispositions nouvelles relatives au statut des mandataires de justice, Deuxième partie, Revue des procédures collectives, mars 2005, p.1