Rapport de M. Chauvin
Conseiller rapporteur

 


Par jugement du 2 mai 2006, le tribunal de grande instance de Saintes a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur les questions suivantes :

1.- Depuis la loi du 3 décembre 2001, le conjoint survivant peut-il cumuler sa vocation successorale ab intestat avec le bénéfice d’une libéralité lui octroyant un droit plus étendu ?
2.- Dans l’affirmative, ce cumul est-il absolu ou limité, notamment par les droits à réserve des cohéritiers ?
3.- En ce cas, la réserve peut-elle être atteinte par le droit en usufruit du conjoint survivant ?

Plan du rapport

Introduction.
A. L’origine de la demande d’avis.
B. La recevabilité de la demande d’avis.

I.- La délimitation de la question.
A. L’énoncé des données (droits légaux du conjoint survivant et quotités disponibles spéciales entre époux).
B. La combinaison des données et ses conséquences.

II.- La résolution de la question.
A. Les positions adoptées.
B. Les solutions envisagées.

Introduction

Après un rappel des faits et de la procédure à l’origine de la demande d’avis (A), nous examinerons la recevabilité de la demande (B).

A. L’origine de la demande d’avis

Pierre X... est décédé le 5 février 2004, en laissant pour lui succéder :
- MM. François et Etienne X..., ses fils issus de son premier mariage dissous par divorce avec Mme Frédérique Z...,
- Mme Françoise Y..., sa seconde épouse avec laquelle il s’était marié le 14 juin 1996 sous le régime de la séparation des biens et à laquelle il avait consenti le 10 septembre 1996 une donation portant sur l’usufruit de l’universalité des biens de sa succession.

Suivant procès-verbal de difficultés établi le 1er septembre 2004, le notaire chargé du règlement de la succession a constaté que MM. X... contestaient à Mme Y... le droit de cumuler la propriété du quart des biens de la succession conférée par l’article 757 du code civil et l’usufruit de l’universalité des biens de la succession alloué par l’acte de donation du 10 septembre 1996.

Par acte du 29 octobre 2004, MM. X... ont assigné Mme Y... devant le tribunal de grande instance de Saintes, aux fins notamment de voir juger que celle-ci ne peut prétendre à un tel cumul, mais seulement au bénéfice de la libéralité, subsidiairement qu’elle devra opter entre la libéralité et le droit légal.

Dans leurs dernières conclusions du 28 juin 2005, ils ont demandé à voir juger que Mme Y... ne peut prétendre au cumul, mais seulement au bénéfice de la libéralité pour une valeur équivalente à 50 % en pleine propriété, soit 359.635,30 euros, subsidiairement qu’en cas de cumul, les valeurs ne pourront s’ajouter, mais seulement se confondre à hauteur de 359.635,30 euros.

Dans ses dernières conclusions du 4 octobre 2005, Mme Y... a demandé à voir juger qu’elle est fondée à solliciter le cumul.

Par jugement du 7 mars 2006, dont copie a été adressée le 10 mars 2006 au procureur de la République, le tribunal de grande instance de Saintes, envisageant de solliciter l’avis de la Cour de cassation, a ordonné la réouverture des débats à l’audience du 4 avril 2006 aux fins de recueillir les observations des parties sur le principe d’une telle saisine et sur la formulation de la question de droit à soumettre à la Cour.

Par soit-transmis du 28 mars 2006, le procureur de la République s’en est rapporté à justice.

Par conclusions du 31 mars 2006, les parties se sont déclarées favorables à la saisine pour avis de la Cour de cassation, tout en divergeant sur le nombre de questions à poser à la Cour.

B. La recevabilité de la demande d’avis

1) Au regard des règles de forme

Le 5 mai 2006, le secrétariat du tribunal de grande instance a :
- adressé au greffe de la Cour de cassation la décision du 2 mai 2006 sollicitant l’avis, avec les conclusions des parties et les observations écrites du ministère public,
- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, notifié aux parties la décision sollicitant l’avis, ainsi que la date de transmission du dossier,
- avisé le procureur de la République, ainsi que le premier président de la cour d’appel de Poitiers et le procureur général près ladite cour, de la décision sollicitant l’avis.

Les formalités prescrites par les articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile ayant été remplies, la demande d’avis est recevable au regard de ces textes.

2) Au regard de la règle de fond

Les questions de droit posées par le tribunal de grande instance de Saintes peuvent être, dans l’immédiat, ainsi résumées : le conjoint survivant peut-il cumuler les droits successoraux dont il bénéficie en vertu des articles 757 et 757-1 du code civil, dans leur rédaction issue de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, et une libéralité qui lui a été consentie en vertu de l’article 1094 ou de l’article 1094-1 du même code, et, dans l’affirmative, sous quelles limites éventuelles ?

* La question de droit est-elle nouvelle ?

Nous savons que, selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.

Au regard du premier aspect de la nouveauté, la question posée pourrait être considérée comme nouvelle, dès lors qu’elle se rapporte à un texte qui, s’il n’est pas totalement nouveau, est néanmoins récent.

Pour prendre un exemple relativement proche, nous pouvons relever que la Cour de cassation a formulé, le 22 mars 2004, un avis au sujet d’une loi du 12 avril 2000.

Si nous estimons toutefois que la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 n’est pas un texte nouveau, force est de constater, au regard du second aspect de la nouveauté, que la question posée n’a encore jamais été tranchée par la Cour de cassation.

Il faut ici souligner que cette loi est, sous certaines réserves, applicable aux successions ouvertes à compter du 1er juillet 2002 et que les contentieux relatifs à ces successions n’ont pas encore été portés devant la Cour de cassation.

La question peut donc être regardée comme nouvelle.

* La question de droit présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

Ainsi que nous le constaterons lorsque nous aborderons le coeur même du problème, la question, qui, selon des auteurs, est “certainement la plus épineuse que soulève la loi nouvelle”, “l’une des plus controversées” et “l’une de celles pour lesquelles les réponses sont les plus incertaines”, présente une difficulté sérieuse sur laquelle les spécialistes du droit des successions divergent quant à la solution à lui apporter.

Si, comme nous le verrons, la récente loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, qui n’était pas encore publiée au moment où la décision sollicitant l’avis de la Cour de cassation a été rendue, a résolu la question, il n’en demeure pas moins que cette loi n’entrera en vigueur, sous certaines réserves, que le 1er janvier 2007 et que, par conséquent, la question demeure pour les successions ouvertes entre le 1er juillet 2002 et le 1er janvier 2007.

* La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

Il suffit de relever qu’elle concerne tous les époux qui se sont consenti une donation communément nommée “donation au dernier vivant” pour se rendre compte qu’elle est susceptible de se poser dans de très nombreux litiges successoraux.

Une enquête approfondie menée par le notariat à l’occasion du 95ème congrès des notaires qui s’est tenu en 1999 a en effet montré que 80 % des successions comportaient une donation ou un testament en faveur du conjoint survivant.

Les conditions édictées par l’article L. 151-1, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire paraissant ainsi réunies, la demande d’avis peut être considérée comme recevable au regard de ce texte.

 

* * * * *

Il nous faut maintenant aborder sur le fond du droit la demande d’avis soumise à la Cour de cassation.

Il s’agira de délimiter précisément la question posée (I), avant de tenter de la résoudre (II).

I.- La délimitation de la question posée

Avant d’entrer dans la technique du droit successoral, il nous semble opportun d’opérer un bref rappel de l’évolution, marquée par une constante extension, des droits du conjoint survivant depuis le code Napoléon.

Le législateur de 1804 ne reconnaît la vocation successorale de l’époux survivant qu’à défaut d’héritiers jusqu’au douzième degré, de sorte qu’en pratique, celui-ci n’hérite jamais.

Cette règle, qui s’explique par la prévalence de la famille-souche et par le principe de conservation des biens dans la famille, comporte deux tempéraments : d’une part, le régime matrimonial légal, la communauté de meubles et acquêts, associe, pour moitié, le conjoint survivant à la fortune immobilière et mobilière acquise par le défunt au cours du mariage ; d’autre part, les libéralités entre époux, consenties par contrat de mariage ou au cours du mariage, sont non seulement autorisées, mais même favorisées, chacun des époux étant ainsi institué héritier de l’autre par contrat, à défaut de l’être par la loi.

Le XIXème siècle ayant vu la famille-foyer prendre le pas sur la famille-souche et le principe de conservation des biens dans la famille s’émousser en raison des transformations de la société, les lois des 9 mars 1891 et 29 avril 1925 réalisent une oeuvre de compromis en accordant au conjoint survivant, outre un droit à pension alimentaire, des droits en usufruit : celui-ci peut jouir jusqu’à sa mort des biens recueillis, qui passent alors dans le patrimoine des héritiers, dont la vocation successorale est ainsi simplement différée.

Après qu’une loi du 31 décembre 1917 a ramené le seuil de successibilité au sixième degré, les lois des 3 décembre 1930 et 26 mars 1957, prenant acte des inconvénients engendrés par le démembrement de la propriété (séparation entre nue-propriété et usufruit), franchissent une étape importante voire décisive en accordant au conjoint survivant des droits en pleine propriété en présence d’héritiers au degré successible : la première lui attribue la moitié de la succession lorsqu’il n’existe des ascendants et des collatéraux que dans une ligne ; la seconde lui octroie la totalité de la succession lorsqu’il n’existe que des collatéraux ordinaires (les parents en ligne collatérale autres que les frères et soeurs et leurs descendants) et la moitié de la succession lorsqu’il existe des ascendants dans une ligne et des collatéraux ordinaires dans l’autre, de sorte qu’il exclut désormais certains parents.

Le conjoint survivant étant alors considéré comme un ordre d’héritiers à part entière (le quatrième), une ordonnance du 23 décembre 1958 lui confère la saisine, qui l’habilite à exercer de plano les droits du défunt sans avoir à demander son envoi en possession.

La loi du 3 janvier 1972, en reconnaissant l’existence successorale de la famille naturelle, marque certes une altération de ses droits, mais dans le dessein de placer l’enfant naturel et l’enfant légitime sur le même plan et non dans une volonté de retour en arrière.

En outre, elle supprime la réduction de son usufruit en présence d’enfants issus d’un précédent mariage.

Ainsi, à la veille de la loi du 3 décembre 2001, si le conjoint survivant bénéficie d’une vocation successorale en pleine propriété, celle-ci demeure très théorique, le défunt laissant généralement des enfants pour lui succéder.

En effet, d’ordinaire, en présence d’héritiers du premier ordre (descendants) et du deuxième ordre (collatéraux privilégiés et ascendants privilégiés), il n’hérite jamais en pleine propriété ; en présence d’héritiers du troisième ordre, il hérite de la moitié de la succession si le défunt ne laisse d’ascendants que dans une ligne ; et ce n’est qu’en présence d’héritiers du quatrième ordre qu’il hérite de la totalité de la succession.

A titre exceptionnel, il hérite en pleine propriété en raison de particularismes de la situation familiale du défunt, soit que celui-ci ait laissé un enfant adultérin (article 759 du code civil), soit qu’il fût un enfant adopté par voie d’adoption simple et décédé sans postérité (article 368-1 du code civil), hypothèses sur lesquelles il est inutile de s’attarder ici.

Par conséquent, la plupart du temps, il hérite en usufruit.

Etant précisé qu’il ne peut y avoir cumul entre droits en pleine propriété et droits en usufruit (sauf si le défunt était un adopté simple décédé sans postérité), ses droits sont ainsi fixés :
- il recueille la moitié des biens en usufruit en présence d’ascendants ou de collatéraux privilégiés dans les deux lignes (article 767, alinéa 1er, du code civil),
- il recueille le quart des biens en usufruit en présence de descendants (la moitié en présence de descendants adultérins (même texte).

Plusieurs données sociologiques ont (de nouveau) amené le législateur à accroître les droits du conjoint survivant.

D’une part, aujourd’hui, 84 % des conjoints survivants sont des femmes, âgées très majoritairement de plus de 60 ans (87 % sont âgées de plus de 60 ans ; 50 % sont âgées de plus de 75 ans), ne recevant le plus souvent qu’un quart de la succession en usufruit dans la mesure où elles viennent en concurrence avec deux enfants, qui, eux, ont dépassé l’âge de 50 ans et sont (donc) déjà établis.

D’autre part, la primauté de la famille nucléaire, composée des père et mère et des enfants, conduit à privilégier les liens d’affection sur les liens du sang, l’alliance sur la parenté, l’horizontalité sur la verticalité.

Certes, le choix et l’aménagement du régime matrimonial, l’institution de libéralités, mais aussi la souscription d’une assurance sur la vie, constituent des palliatifs à la faiblesse quantitative et à la fragilité qualitative des droits du conjoint survivant.

Toutefois, la vraie question posée au législateur était celle de savoir si, prenant acte de la place acquise désormais par le conjoint dans la famille d’aujourd’hui, il devait en tirer les conséquences en organisant une dévolution successorale plus respectueuse de son statut de fait.

A cet égard, il ne pouvait ignorer qu’un certain nombre de pays européens accordent des droits en pleine propriété au conjoint survivant, soit sous forme d’une quote-part fixe (par exemple, 2/3 en Irlande, en Autriche et en Italie ; 1/4 en Allemagne, en Grèce et en Norvège), soit sous forme d’une quote-part variable en fonction du nombre d’enfants, “l’époux survivant intervenant en quelque sorte comme un enfant supplémentaire avec éventuellement à son profit un droit héréditaire minimum : c’est le cas de l’Italie (1/3), du Luxembourg (1/4) et du Portugal (1/4)” (Chevrier, Les droits du conjoint survivant à travers l’Europe, AJ Fam. n° 2/2002, 58).

Il ne pouvait ignorer davantage que des pays européens ont même institué une réserve au bénéfice de l’époux survivant : fixe, en Autriche, en Belgique, en Hongrie, en Irlande et en Pologne ; variable, selon le nombre de descendants, en Allemagne, en Grèce, en Italie, au Portugal et en Suisse.

La loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 a suivi incontestablement cette voie, en assurant la protection du conjoint survivant à défaut de dispositions particulières prises par les époux.

Le conjoint successible est défini comme le conjoint survivant non divorcé, contre lequel n’existe pas de jugement de séparation de corps ayant force de chose jugée (article 732 du code civil).

Le législateur a édicté une série de mesures ressortissant à l’idée de “maintenance”, idée très en vogue et déjà présente dans l’instauration, en 1975, de la prestation compensatoire en matière de divorce.

Il a ainsi prévu en faveur du conjoint survivant un droit de jouissance gratuit du logement occupé par les époux, ainsi que des meubles le garnissant, lequel intervient de plein droit pendant une durée d’un an et est insusceptible de volonté contraire de la part du défunt (article 763 du code civil).

Il a également reconnu à l’époux survivant un droit viager d’habitation sur le logement, ainsi qu’un droit d’usage sur le mobilier, lesquels, subordonnés à l’absence de volonté contraire du défunt, doivent être exercés dans un délai d’un an et peuvent être convertis en rente viagère ou en capital, sa part successorale étant toutefois amputée de la valeur de ces droits (articles 764 à 766 du code civil).

Il a aussi édicté un droit à pension au bénéfice du conjoint survivant dans le besoin (article 767 du code civil).

Mais, surtout, il a étendu les droits légaux du conjoint successible.

A cet égard, réformant le droit des successions, mais non celui des libéralités, il a engendré la question soumise aujourd’hui à la Cour de cassation, dès lors que les nouveaux droits légaux du conjoint survivant sont susceptibles de se cumuler avec les libéralités permises entre époux, ce qui n’est pas sans répercussions sur des institutions de notre droit successoral.

Aussi, après avoir énoncé les données du problème (A), nous faudra-t-il combiner ces données en faisant ressortir les conséquences de cette combinaison (B).

A. L’énoncé des données

Nous examinerons tour à tour les nouveaux droits légaux du conjoint survivant (1) et les quotités disponibles spéciales permises entre époux (2).

1.- Les nouveaux droits légaux du conjoint survivant

La loi du 3 décembre 2001 distingue suivant que le conjoint survivant est ou non en présence d’enfants ou de descendants.

En présence d’enfants ou de descendants, elle distingue selon que les enfants sont issus des deux époux ou qu’un ou plusieurs enfants ne sont pas issus des deux époux.

Lorsque tous les enfants sont issus des deux époux, le conjoint survivant recueille, à son choix, soit l’usufruit de la totalité des biens existants, soit la propriété du quart des biens (article 757 du code civil).

Lorsqu’un ou plusieurs enfants ne sont pas issus des deux époux, le conjoint survivant ne dispose pas d’un tel choix : il recueille la propriété du quart des biens (même texte).

En l’absence d’enfants ou de descendants, le conjoint survivant recueille en toute propriété la moitié des biens si le défunt laisse ses père et mère, les trois quarts des biens si le défunt ne laisse qu’un seul parent, toute la succession si le défunt ne laisse ni père ni mère (articles 757-1 et 757-2 du code civil).

Le conjoint survivant prime par conséquent les ascendants autres que les père et mère, ainsi que les frères et soeurs (“ménage passe lignage”), sous réserve de deux exceptions : d’une part, les ascendants dans le besoin ont une créance d’aliments contre la succession (article 758 du code civil) ; d’autre part, les frères et soeurs ou leurs descendants bénéficient d’un droit de retour de moitié sur les biens que le défunt avait reçus par donation ou succession de leurs auteurs communs, père et mère, et qui se retrouvent en nature dans la succession (article 757-3 du code civil).

Lorsque le conjoint survivant hérite en usufruit, les biens existants s’entendent de ceux laissés à sa mort par le défunt, à l’exclusion de ceux dont celui-ci a disposé entre vifs par donations, la doctrine étant hésitante en ce qui concerne ceux qu’il a légués.

Lorsqu’il hérite en propriété, les droits se calculent sur une masse (la masse de calcul) comprenant les biens existants non légués et les biens ayant fait l’objet de libéralités rapportables (donations non dispensées de rapport et legs stipulés rapportables) et s’exercent (la masse d’exercice) sur les seuls biens existants, donc ni sur le produit des rapports ni sur la réserve des enfants (article 758-5 du code civil).

M. Grimaldi, professeur à l’université Panthéon-Assas, en tire deux conséquences : “parfois, le conjoint recueillera en propriété plus du quart des biens que le de cujus laissera à sa mort : conséquence de l’inclusion dans la masse de calcul des biens donnés en avancement d’hoirie [...] ; parfois, tout au contraire, il ne pourra rien recueillir en propriété : soit que le de cujus ne laisse aucun bien à sa mort, soit qu’il ait légué ceux qu’il laisse, soit encore que ceux-ci forment la réserve des enfants” (le conjoint survivant ne disposant pas, dans cette dernière hypothèse, de son option, dès lors qu’il ne peut recueillir que des biens en usufruit) (Les nouveaux droits du conjoint survivant, AJ Fam. n° 02/2002, 50).

Par ailleurs, le conjoint survivant bénéficie d’une réserve s’élevant à un quart des biens, mais seulement à défaut de descendant ou d’ascendant (article 914-1 du code civil).

M. Grimaldi observe qu’”en présence d’enfants, il est possible d’exhéréder complètement son conjoint par des dispositions entre vifs” et de le priver “de sa vocation en propriété, mais peut-être pas de sa vocation en usufruit”, par des dispositions testamentaires, “alors qu’en présence de frères et soeurs, le conjoint est protégé par sa réserve personnelle en propriété” (op. cit., p. 52).

Toutefois, la récente loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2007, assied davantage la qualité d’héritier réservataire du conjoint survivant : désormais, seule la présence de descendants le prive d’une telle qualité (article 914 du code civil).

Qu’en est-il maintenant du droit des libéralités ?

2.- Les quotités disponibles spéciales entre époux

Nous savons que le code civil ne détermine que le taux de la quotité disponible, de sorte que celui de la réserve s’obtient par déduction.

Nous savons également qu’il distingue la quotité disponible ordinaire, dont le défunt peut disposer au profit de quiconque, et la quotité disponible spéciale entre époux, dont il ne peut disposer qu’au bénéfice de son conjoint.

Lorsque le défunt a consenti des libéralités à son conjoint et à d’autres personnes, se pose la délicate question de la combinaison des deux quotités disponibles.

Les libéralités entre époux ont, jusqu’à présent, fait l’objet de faveur de la part du législateur : le conjoint peut recevoir autant qu’un étranger et souvent plus, de sorte que les droits des héritiers réservataires s’en trouvent réduits.

Les taux de la quotité disponible permise entre époux résultent, pour l’essentiel, de la loi n° 63-699 du 13 juillet 1963 : si la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 ne les a pas modifiés, en revanche, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 y a apporté un correctif.

Ces taux constituent un maximum : les libéralités qui les dépasseraient seraient passibles d’une action en réduction ou, en cas d’enfants non issus des deux époux, d’une action en retranchement.

En présence d’ascendants, la quotité disponible entre époux est plus importante que la quotité disponible ordinaire (fixée à la moitié des biens en cas d’ascendants dans les deux lignes et aux trois quarts des biens en cas d’ascendants dans une seule ligne (article 914 du code civil) : le défunt peut disposer, au bénéfice de son conjoint, de ce dont il pourrait disposer en faveur d’un étranger et, en outre, de la nue-propriété de la réserve des ascendants (article 1094 du code civil) ; il peut par conséquent gratifier son conjoint à concurrence de 1/2 en pleine propriété et de 1/2 en nue-propriété si les deux lignes d’ascendants sont représentées, à concurrence de 3/4 en pleine propriété et de 1/4 en nue-propriété si une seule ligne d’ascendants est représentée, la réserve étant “manifestement conçue ici dans une optique alimentaire” (Grimaldi, Droit civil - Successions, 6ème édition, n° 305, p. 298).

Toutefois, en vertu de l’article 24 de la loi du 23 juin 2006, le défunt ne pourra plus disposer à l’avenir de la nue-propriété de la réserve des ascendants : il existera alors une parfaite concordance entre l’article 757-1 et l’article 1094.

En présence d’enfants et de descendants, la quotité disponible entre époux est égale, soit au disponible ordinaire (“disponible en propriété”), soit à un quart en propriété et aux trois autres quarts en usufruit (“disponible mixte”), soit à la totalité en usufruit (“disponible en usufruit”) (article 1094-1 du code civil).

Si l’option appartient au disposant, en pratique, celui-ci délègue à son conjoint la faculté de choisir et, lorsque la libéralité est universelle, il est présumé, par son silence, avoir délégué l’option à son conjoint (Grimaldi, op. cit., n° 309, p. 302).

Observons que la masse de calcul des droits dont peut bénéficier le conjoint survivant par le biais de libéralités, définie à l’article 922 du code civil, comprend toutes les donations, rapportables ou non, et tous les legs, de sorte que le conjoint survivant recevra souvent davantage par le biais d’une libéralité que par le biais de la loi : les libéralités conservent par conséquent toute leur utilité (sur ce point : Vive les libéralités entre époux !, Hauser et Delmas Saint-Hilaire, Defrénois 2003, 3).

Ajoutons que l’article 1094-3 du code civil offre aux héritiers réservataires la faculté de prendre des mesures conservatoires de leurs droits face à l’usufruit du conjoint survivant.

La coexistence de deux quotités disponibles crée des difficultés lorsque le défunt laisse des héritiers réservataires après avoir consenti des libéralités à son conjoint et à un ou des tiers.

Il est bien évident que les deux quotités ne peuvent se cumuler, sous peine d’excéder la totalité de la succession : elles doivent alors se combiner.

Une telle combinaison a toujours résulté de trois règles dont les deux dernières ont été modifiées par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 avril 1984 (Bull. 1984, I, n° 140 ; D. 1985, 133, note Morin ; JCP N 1986, II, 2, note Arrault ; GP 1985, 2, 460, note de la Marnierre ; RTDC 1985, 194 et 758, obs. Patarin ; Defrénois 1985, 881, note Grimaldi (La combinaison de la quotité disponible ordinaire et de la quotité disponible entre époux : revirement de jurisprudence) ; dans le même sens : Civ, 1ère, 20 février 1996, Bull. 1996, I, n° 99 ; JCP 1996, I, 3698, n° 9, obs. Le Guidec ; RTDC 1996, 452, obs. Patarin).

Ces trois règles, très techniques, peuvent être ainsi résumées :
1° chacun des gratifiés ne peut recevoir que dans les limites de la quotité que la loi lui permet de recueillir, de sorte que, d’une part, un tiers ne peut prétendre au bénéfice du disponible spécial de l’article 1094-1 qui serait supérieur au disponible ordinaire ou d’une nature différente, d’autre part, le conjoint survivant ne peut recevoir plus ou autre chose que le disponible ordinaire de l’article 913 ou que le disponible spécial de l’article 1094-1 (1/4 en propriété et 3/4 en usufruit),
2° le maximum des libéralités ne doit pas excéder le disponible ordinaire en propriété majoré de ce que lui ajoute le disponible spécial, c’est-à-dire l’usufruit de la réserve (car, “compte tenu de son étendue actuelle, ce que le disponible spécial ajoute au disponible ordinaire, c’est toujours l’usufruit du reliquat, donc de la réserve” (Grimaldi, op. cit., n° 323, p. 318), de sorte que, d’une part, les tiers peuvent toujours recevoir la nue-propriété du disponible ordinaire lorsque le conjoint survivant bénéficie de l’usufruit de toute la succession, d’autre part, le conjoint survivant peut toujours recevoir l’usufruit de toute la succession si la volonté du défunt est en ce sens,
3° les libéralités consenties aux tiers s’imputent exclusivement sur le disponible ordinaire, tandis que celles consenties au conjoint survivant s’imputent principalement sur le disponible ordinaire si elles sont en pleine propriété, mais sur l’excédent résultant du disponible spécial si elles ne sont qu’en usufruit, c’est-à-dire, en fait, sur la réserve héréditaire.

Confrontons maintenant ces différentes données.

B. La combinaison des données et ses conséquences

Nous verrons que le cumul arithmétique des données (1) aboutit dans certains cas à une atteinte à la réserve héréditaire et/ou à un dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux, ces deux institutions de notre droit successoral (2).

1.- La combinaison des données

Distinguons deux hypothèses : le conjoint survivant est en présence de descendants (a) ou en présence d’ascendants (b).

a) le conjoint survivant en présence de descendants

De nouveau, deux hypothèses : au titre des droits légaux, le conjoint survivant recueille l’usufruit de la totalité des biens existants (1) ou la propriété du quart des biens (2).

1) au titre de la loi, le conjoint survivant recueille l’usufruit de la totalité des biens existants

* Au titre de la libéralité, le conjoint survivant opte pour la totalité en usufruit.

Il s’opère ici une confusion : le conjoint survivant recueille, en apparence, la même chose de la loi et de la libéralité.

En apparence seulement, car, nous l’avons vu, en raison de la différence des masses de calcul sur lesquelles sont déterminés les droits, l’usufruit résultant d’une libéralité peut s’avérer plus avantageux.

La réserve héréditaire est atteinte, mais seulement sur son usufruit et en vertu tant de la loi que de la libéralité, et la quotité disponible spéciale entre époux n’est pas dépassée.

* Au titre de la libéralité, le conjoint survivant opte pour 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit.

Ici, les droits résultant de la libéralité absorbent les droits légaux.

Là encore, la réserve héréditaire est atteinte, mais seulement sur son usufruit et en vertu tant de la loi que de la libéralité, et la quotité disponible spéciale entre époux n’est pas dépassée.

* Au titre de la libéralité, le conjoint survivant opte pour le disponible ordinaire.

Il convient ici de distinguer suivant le nombre d’enfants laissés par le défunt (article 913 du code civil).

En présence d’un enfant, la quotité disponible ordinaire s’élève à la moitié de la succession.

Le cumul des droits légaux (totalité en usufruit) et des droits résultant de la libéralité (la moitié en pleine propriété) conduit le conjoint survivant à recueillir la moitié des biens en pleine propriété et l’autre moitié en usufruit.

La réserve est atteinte, mais seulement sur son usufruit et en vertu de la loi.

La quotité disponible spéciale entre époux est dépassée (1/2 en pleine propriété et 1/2 en usufruit valent plus que 1/2 en pleine propriété ou, dans la majorité des cas, que 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit).

En présence de deux enfants, la quotité disponible ordinaire s’élève au tiers de la succession.

Le cumul des droits légaux (totalité en usufruit) et des droits résultant de la libéralité (le tiers en pleine propriété) conduit le conjoint survivant à recueillir le tiers des biens en pleine propriété et les deux autres tiers en usufruit.

Ici encore, la réserve est atteinte, mais seulement sur son usufruit et en vertu de la loi, et la quotité disponible spéciale entre époux est dépassée (1/3 en pleine propriété et 2/3 en usufruit valent plus qu’1/3 en pleine propriété ou, dans la majorité des cas, que 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit).

En présence de trois enfants et plus, la quotité disponible ordinaire s’élève au quart de la succession.

Le cumul des droits légaux (totalité en usufruit) et des droits résultant de la libéralité (le quart en pleine propriété) conduit le conjoint survivant à recueillir le quart des biens en pleine propriété et les trois autres quarts en usufruit.

Là encore, la réserve est atteinte, mais seulement sur son usufruit et en vertu de la loi.

Mais, cette fois-ci, la quotité disponible spéciale entre époux n’est pas dépassée, puisque 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit, c’est très exactement ce que permet la deuxième option offerte au conjoint survivant.

En résumé, en présence de descendants, lorsque le conjoint survivant recueille la totalité de l’usufruit au titre de ses droits légaux et qu’il bénéficie d’une libéralité, il y a atteinte à la réserve, mais seulement sur son usufruit, et il y a dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux s’il a opté pour le disponible ordinaire et si le défunt n’a eu qu’un ou deux enfants.

2) au titre de la loi, le conjoint survivant recueille la propriété du quart des biens

* Au titre de la libéralité, le conjoint survivant opte pour la totalité en usufruit.

Le cumul des droits légaux (1/4 en propriété) et des droits résultant de la libéralité (totalité en usufruit) conduit le conjoint survivant à recueillir le quart des biens en pleine propriété et les trois autres quarts en usufruit.

En conséquence, la réserve des héritiers est atteinte, mais seulement sur son usufruit et, cette fois-ci, en vertu de la libéralité et non, comme précédemment, en vertu de la loi.

La quotité disponible spéciale entre époux, quant à elle, n’est pas dépassée, puisque, ici aussi, 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit correspondent très exactement à la deuxième option offerte au conjoint survivant.

* Au titre de la libéralité, le conjoint survivant opte pour 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit.

Le cumul des droits légaux (1/4 en propriété) et des droits résultant de la libéralité (1/4 en propriété et 3/4 en usufruit) conduit le conjoint survivant à recueillir la moitié des biens en pleine propriété et l’autre moitié en usufruit ([1/4 + 1/4 = 1/2 en propriété] + 3/4 en usufruit = 1/2 en propriété et 1/2 en usufruit).

En conséquence, si le défunt a eu un enfant, la quotité disponible ordinaire étant de la moitié des biens, la réserve est atteinte, mais seulement sur son usufruit et en vertu de la libéralité.

Si le défunt a deux enfants ou plus, la quotité disponible ordinaire étant des deux tiers ou des trois quarts des biens, la réserve est atteinte dans sa propriété.

La quotité disponible spéciale entre époux, quant à elle, est dépassée dans tous les cas : 1/2 en propriété et 1/2 en usufruit, c’est plus que 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit et plus que 1/2, 1/3 ou 1/4 en propriété.

* Au titre de la libéralité, le conjoint survivant opte pour le disponible ordinaire.

En présence d’un enfant, le cumul des droits légaux (1/4 en propriété) et des droits résultant de la libéralité (1/2 en propriété) conduit le conjoint survivant à recueillir les trois quarts des biens en propriété.

En présence de deux enfants, le cumul des droits légaux (1/4 en propriété) et des droits résultant de la libéralité (1/3 en propriété) conduit le conjoint survivant à recueillir les sept douzièmes des biens en propriété (1/4 + 1/3 = 3/12 + 4/12 = 7/12).

En présence de trois enfants et plus, le cumul des droits légaux (1/4 en propriété) et des droits résultant de la libéralité (1/4 en propriété) conduit le conjoint survivant à recueillir la moitié des biens en propriété.

Dans toutes ces hypothèses, la réserve est atteinte dans sa propriété et la quotité disponible spéciale entre époux est dépassée.

En résumé, en présence de descendants, lorsque le conjoint survivant recueille le quart des biens au titre de ses droits légaux et qu’il bénéficie d’une libéralité, il y a, d’une part, atteinte à la propriété ou à l’usufruit de la réserve, d’autre part, dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux s’il a opté pour un quart en propriété et trois quarts en usufruit ou pour le disponible ordinaire.

b) le conjoint survivant en présence d’ascendants

Même si la loi du 23 juin 2006 n’entrera en vigueur que le 1er janvier 2007, il peut être opportun de distinguer la situation antérieure à cette date et la situation postérieure à cette date.

Avant l’entrée en vigueur de la loi, si le défunt a laissé ses deux parents ou un seul d’entre eux, les droits résultant de la libéralité (1/2 en propriété et 1/2 en nue-propriété ou 3/4 en propriété et 1/4 en nue-propriété) absorbent les droits légaux (1/2 ou 3/4 en propriété).

Il existe par conséquent une atteinte à la réserve, mais sur sa nue-propriété et en vertu de la libéralité, et il n’existe pas de dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux.

Après l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006, la situation sera encore plus simple puisque les droits légaux coïncideront en théorie très exactement avec les droits résultant des libéralités, l’assiette du calcul des droits pouvant conduire en pratique à des droits différents dans leur étendue.

Il ne pourra donc exister d’atteinte à la réserve ni de dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux.

Après ce tableau clinique, envisageons l’éventualité d’une atteinte à la réserve et d’un dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux.

2.- Les conséquences du cumul

Une atteinte à la propriété ou à l’usufruit de la réserve et un dépassement de la quotité disponible spéciale entre époux sont-ils envisageables ?

a) la réserve

Nous le savons, la réserve héréditaire consacrée par notre code civil apparaît comme un compromis entre le système de la succession légale, où l’héritage est regardé comme un instrument de cohésion familiale que la réserve vient renforcer, et le système de la succession testamentaire, où l’héritage est vu comme un instrument au service d’une volonté souveraine que la réserve vient seulement limiter (cf. Grimaldi, op. cit., n° 280 et s., p. 275 et s.).

A cet égard, lorsque la réserve et la libéralité portent sur des droits de même nature, il est aisé de savoir si la seconde empiète sur la première.

En revanche, lorsque la réserve et la libéralité portent sur des droits de nature différente, la réserve en pleine propriété doit être laissée comme telle : “une libéralité en usufruit est excessive dès lors que l’assiette de l’usufruit représente une quotité de la succession supérieure à celle dont la loi fait la réserve en pleine propriété” (Grimaldi, op. cit. n° 331, p. 327).

La jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation, attestant du caractère d’ordre public de la réserve, est en ce sens : “Aucune disposition testamentaire ne peut modifier les droits que les héritiers réservataires tiennent de la loi et la clause ayant pour effet de priver l’héritier réservataire du droit de jouir et disposer de biens compris dans sa réserve ne peut être déclarée valable par les juges du fond” (22 février 1977, Bull. 1977, I, n° 100 + 19 mars 1991, Bull. 1991, I, n° 99 ; D. 1992, somm. 229, obs. Vareille ; JCP 1992, II, 21840, note Salvage ; Defrénois 1992, art. 35408, obs. Champenois ; RTDC 1992, 162, obs. Patarin).

Toutefois, première exception, l’article 917 du code civil dispose que, si la libéralité “est d’un usufruit ou d’une rente viagère dont la valeur excède la quotité disponible, les héritiers au profit desquels la loi fait une réserve auront l’option, ou d’exécuter cette disposition, ou de faire l’abandon de la propriété de la quotité disponible”.

En outre, deuxième exception, l’article 1094-1 du code civil prévoit expressément une atteinte à la réserve qui porte sur son usufruit : le conjoint survivant qui est bénéficiaire de la libéralité la plus étendue permise entre époux et qui opte pour la totalité des biens en usufruit porte directement atteinte à l’usufruit de la réserve des descendants, laquelle ne pourra s’exercer qu’en nue-propriété.

Enfin, troisième exception, il apparaît que l’article 757 du code civil permet également une atteinte à la réserve qui porte sur son usufruit.

Alors qu’”auparavant, l’usufruit légal du conjoint survivant n’avait pour assiette que la quotité disponible”, dès lors que l’ancien article 767, alinéa 5, disposait que l’époux survivant ne pouvait exercer son droit légal d’usufruit que “sans préjudicier aux droits de réserve”, “désormais il ne connaît plus cette limite puisqu’il s’exerce sur la totalité des biens existants et par conséquent sur la réserve des descendants” (Nathalie Levillain, Les nouveaux droits ab intestat du conjoint survivant, JCP N 2002, n° 1163, 353).

Selon M. Pierre Catala, professeur émérite à l’université Panthéon-Assas et commentateur au Juris-Classeur (Successions - droits du conjoint successible - nature, montant, exercice, n° 42), les débats parlementaires “montrent que l’intention du législateur a été d’appliquer l’usufruit à tous les biens présents, alors même qu’ils constitueraient la réserve des enfants communs”, que “pareille atteinte au principe de la réserve libre de charges n’a été acceptée par le législateur que si les enfants appelés à la succession de l’époux prédécédé sont également issus du survivant et pour cette raison” et que “l’on suppose, au nom d’une “présomption d’amour” étendue à la ligne directe, que l’ingrate condition de nu-propriétaire sera mieux vécue par des enfants en face d’une mère que d’une belle-mère”.

Et cet auteur d’en conclure qu’”avec l’article 757 du code civil, l’usufruit universel du survivant, qui n’était réalisable qu’à travers la quotité disponible spéciale de l’article 1094-1 du code civil, s’intègre à la dévolution ab intestat sans qu’il soit besoin de dispositions à cause de mort”.

M. Bernard Beignier, doyen de la faculté de droit de Toulouse (La loi du 3 décembre 2001 : le conjoint héritier, Dr. fam. 2002, chr. 8), partage cet avis : “pour l’exercice de l’usufruit, l’assiette, malgré tout, s’accroît, change, puisque jusqu’à présent celle-ci n’était que la seule quotité disponible sans pouvoir s’exercer sur la réserve” et que, “désormais, il le peut sur tous les biens existants, donc en tant que de besoin sur la réserve également”.

M. Grimaldi (Les nouveaux droits du conjoint survivant, préc., p. 50) estime lui aussi que “la loi ne place pas la réserve hors d’atteinte de la vocation du conjoint en usufruit, comme elle le fait pour sa vocation en propriété”.

En effet, reprenant la formule de l’ancien article 767 du code civil, le nouvel article 758-5 énonce, en son second alinéa, que le conjoint survivant ne pourra exercer son droit légal en toute propriété que “sans préjudicier aux droits de réserve”.

M. Christian Jubault, professeur à l’université de la Réunion (L’exercice de l’usufruit “ab intestat” du conjoint survivant (le retour de la masse d’exercice), Dr. fam. 2003, chr. 24), semble toutefois d’une opinion contraire : “La cohérence du système dans lequel se glisse l’usufruit du conjoint suggère en effet que l’atteinte à la réserve, ab intestat, soit peut-être proposée par la loi, mais pas imposée : elle est, au mieux, précative. Pour que soit imposé l’usufruit sur la part de réserve, il faut, en l’état actuel des textes, selon cette étude, que le de cujus ait prévu une libéralité entre époux, conformément à l’article 1094-1 du code civil.”

Ajoutons que les droits en usufruit sont sujets à conversion : la loi du 3 décembre 2001 a réglementé de manière uniforme une telle conversion, celle-ci, qu’elle résulte de la loi ou d’une libéralité, pouvant être demandée par les héritiers nus-propriétaires ou par le conjoint successible lui-même et donnant lieu soit, amiablement ou judiciairement, à une rente viagère, soit, amiablement uniquement, à un capital.

b) la quotité disponible spéciale entre époux

Nous l’avons dit, la quotité disponible spéciale est une disposition de faveur pour le conjoint survivant.

En effet, celui-ci peut recevoir davantage qu’un étranger : ainsi, lorsque le défunt laisse au moins trois enfants, le disponible spécial “mixte” (1/4 en propriété et 3/4 en usufruit) est supérieur au disponible ordinaire (1/4 en propriété), qui est alors grevé de l’usufruit du disponible spécial.

Il peut aussi recevoir un disponible spécial différent du disponible ordinaire : ainsi, lorsque le défunt laisse un ou deux enfants, le disponible spécial “mixte” (1/4 en propriété et 3/4 en usufruit) et le disponible ordinaire (1/2 ou 1/3 en pleine propriété) “se chevauchent, le premier débordant le second en usufruit [...], mais étant débordé par lui en nue-propriété” (Grimaldi, op. cit. n° 307, p. 300).

Ce qui fait dire à M. Grimaldi qu’”en aménageant le disponible spécial, le voeu du législateur a été de créer, non pas une disponibilité systématiquement plus importante, mais une disponibilité différente, originale” et qu’”il existe donc une certaine autonomie, une certaine indépendance des deux disponibles, le disponible spécial n’[étant] pas toujours le disponible ordinaire majoré” (op. cit. n° 307, p. 300).

En outre, si le conjoint survivant ne peut recevoir davantage qu’un étranger en propriété, il peut recevoir davantage en usufruit puisqu’il peut recevoir la totalité de l’usufruit de la succession.

C’est pourquoi, si, à première vue, il peut sembler y avoir redondance entre le disponible mixte et le disponible en usufruit, 1/4 en propriété et 3/4 en usufruit englobant 4/4 en usufruit, en réalité, “le législateur a voulu qu’en aucun cas le conjoint ne pût recevoir en propriété plus que le disponible ordinaire”, rejetant par avance “la prétention de celui qui viendrait réclamer une quotité en propriété supérieure au disponible ordinaire, motif pris que la valeur de cette quotité n’excéderait pas, eu égard à son âge et à son état de santé, celle de l’usufruit du tout” (Grimaldi, op. cit. n° 308, p. 301).

Forts de tous ces éléments, il nous faut maintenant tenter de résoudre le problème posé.

II.- La résolution de la question posée

Le problème soumis à la Cour de cassation, peut-être le plus difficile engendré par la loi du 3 décembre 2001, a fait couler beaucoup d’encre.

Les professeurs de droit et les notaires ont été nombreux à écrire sur la question et force est de constater que les avis ne sont pas unanimes.

La question a d’ailleurs donné lieu à une réponse ministérielle du 3 mars 2003, qui a été commentée.

Elle a certes été résolue par la loi du 23 juin 2006, qui cependant n’entrera en vigueur que le 1er janvier 2007.

Tentons d’exposer les positions adoptées (A), avant d’envisager les solutions possibles (B).

A.- Les positions adoptées

Si les auteurs s’accordent pour admettre que la loi du 3 décembre 2001 a autorisé le cumul, ils divergent quant aux limites à lui apporter.

Examinons tour à tour les arguments placés dans le débat.

Le premier argument des partisans du cumul le plus large réside dans la disparition de l’article 767 du code civil à la suite de la loi du 3 décembre 2001.

Nous l’avons vu, ce texte accordait au conjoint survivant un droit d’usufruit légal qui était destiné à lui assurer les moyens de poursuivre une existence en rapport avec celle qui était la sienne avant l’ouverture de la succession, sans pour autant sacrifier le principe de conservation des biens dans la famille.

Le conjoint survivant ne pouvait exercer son droit légal d’usufruit sur les biens dont le défunt avait disposé par acte entre vifs ou testamentaire au profit de tiers et ne pouvait “préjudicier aux droits de réserve des héritiers” (article 767, alinéa 5).

En outre, il ne pouvait exercer son droit dans le cas où il avait reçu du défunt des libéralités, même faites par préciput et hors part, dont le montant atteignait celui des droits attribués par la loi et, si ce montant était inférieur, il ne pouvait réclamer que le complément de son usufruit (article 767, alinéa 6).

L’exigence d’une imputation du montant des libéralités reçues du défunt par le conjoint survivant sur le montant de l’usufruit légal tendait ouvertement à éviter un cumul des libéralités et de l’usufruit légal, ceci toutefois sauf volonté contraire exprimée par le défunt, ainsi qu’en avait décidé la première chambre civile de la Cour de cassation (10 mai 1960, Bull. 1960, I, n° 250 et D. 1963, 38, note Vidal).

L’usufruit légal, obéissant à l’idée de “maintenance”, s’effacait ainsi devant les libéralités plus larges consenties par le défunt.

La mise en oeuvre des règles d‘imputation avait d’ailleurs donné lieu à de sérieuses difficultés résolues par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001 (les libéralités consenties au conjoint survivant s’imputent sur l’usufruit légal et non sur la valeur des biens en propriété, fussent-ils l’assiette de l’usufruit : Bull. 2001, I, n° 28 ; D. 2001, 3566, note Aubert de Vincelles ; JCP 2001, I, 366, n° 4, obs. Le Guidec ; Dr. fam. 2001, chr. 11, Binet ; RTDC 2001, 637, obs. Patarin).

Or, si l’article 758-5 du code civil a repris, pour l’essentiel, les dispositions de l’ancien article 767 en ce qui concerne les modalités et les calculs des droits légaux du conjoint survivant en propriété, il n’a pas repris la règle posée par l’alinéa 6 de ce texte : il est vrai que les nouveaux droits successoraux du conjoint survivant “ne correspondent plus à l’idée de secours, mais plutôt à celle de rétribution au titre de sa participation (présumée) dans l’enrichissement de son conjoint” (Prigent, Les limites de la quotité disponible entre époux : réponse ministérielle du 3 mars 2003, Dr. fam. 2003, chr. 33).

M. Pierre Catala (op. cit., n° 91) considère que ce choix “ne saurait refléter l’ignorance du législateur quant à la technique de l’imputation, puisqu’il en a fait usage quelques articles plus loin”, que “les documents parlementaires, rapports et débats, ne conduisent pas à penser que les assemblées ont implicitement adopté l’alinéa qu’elles n’ont pas reproduit”, que “la logique de l’imputation, pour réelle qu’elle soit, ne possède pas une force telle qu’elle doive s’imposer à l’interprétation en l’absence de toute base légale” et qu’”il paraît donc sage de conclure qu’elle n’a pas lieu de jouer dans la liquidation des droits successoraux du conjoint survivant, ni en pleine propriété, ni en usufruit”.

Dès lors, la règle de l’imputation des libéralités ayant disparu, certains auteurs en tirent la conséquence qu’un large cumul est désormais permis.

Mme Christelle Rieubernet, maître de conférences à l’université de Toulouse I (De l’utilité des donations entre époux après la loi du 3 décembre 2001, Dr. fam. 2003, chr. 7), relève que “la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 n’a pas repris la règle de la subsidiarité de l’usufruit légal du conjoint, semblant ainsi implicitement admettre un cumul des libéralités entre époux et des nouveaux droits légaux du conjoint survivant.”

Mme Sylvie Ferré-André, directeur du dess de droit notarial de la faculté de droit de l’université Jean Moulin - Lyon III (Des droits supplétifs et impératifs du conjoint survivant dans la loi du 3 décembre 2001 (Analyse raisonnée de quelques difficultés), Defrénois 2002, 863), énonce qu’”avec la loi nouvelle, la disparition de cet alinéa permet de penser, que, sauf volonté contraire du défunt, les libéralités faites au conjoint survivant vont se cumuler avec les droits légaux au moins partiellement, dans le respect des droits des réservataires” (page 872) et que “le conjoint survivant pourrait désormais cumuler sa libéralité en usufruit avec ses droits légaux en propriété“, de sorte qu’”à l’avenir, pour cantonner le conjoint gratifié au montant de sa libéralité en usufruit, sans cumul possible avec ses droits légaux en propriété, le de cujus devra le priver de sa vocation légale en pleine propriété du quart” (page 873).

Cet auteur ajoute que, “s’il opte, au titre de ses droits ab intestat, pour l’usufruit universel et, au titre de la donation entre époux, pour la quotité disponible ordinaire, le conjoint survivant semble en mesure de recevoir globalement la quotité disponible ordinaire majorée de l’usufruit de la réserve”, que, “grâce à ce cumul de vocations, il pourrait prétendre à la totalité de ce dont, jusqu’à présent, le de cujus pouvait disposer en faveur d’un tiers et de son conjoint, soit le disponible admis par la jurisprudence dans l’hypothèse d’un concours de quotités disponibles” et que “cette solution était d’ailleurs celle que retenait le projet de réforme n° 1941, dit “projet Méhaignerie”, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 8 février 1995, reprenant pour l’essentiel les dispositions du projet n° 2530 de 1991“ (page 875).

Mme Barbara Thomas-David, notaire associée (La réforme des droits du conjoint survivant en présence de descendants et le maintien de l’utilité des dispositions pour cause de mort entre époux, JCP N 2002, n° 1242, 593) est en ce sens : “l’établissement d’une donation au dernier vivant ou d’un legs universel continuera à permettre, dans une moindre mesure, mais comme auparavant, de voir ses droits ab intestat améliorés.”

Adversaire du cumul le plus large, M. Stéphane Prigent, a.t.e.r. à la faculté de droit de Brest (op. cit.), considère que “l’abrogation de la règle d’imputation ne signifie nullement que l’on puisse, par ce cumul, dépasser le disponible entre époux”, qu’”au demeurant, la Cour de cassation, qui avait fini par admettre que l’imputation sur l’usufruit légal des libéralités faites par l’époux prémourant au survivant ne s’appliquait pas lorsque le disposant avait manifesté la volonté de faire bénéficier son conjoint de ces libéralités en sus de son usufruit, précisait bien que ce cumul intervenait “dans les limites de la quotité disponible” (Civ, 1ère, 10 mai 1960, préc.).

MM. Jean Hauser et Philippe Delmas Saint-Hilaire, professeurs à l’université Montesquieu-Bordeaux IV et consultants au cridon de Bordeaux-Toulouse (Les quotités disponibles et la loi du 3 décembre 2001, Defrénois 2003, 739), développent la même idée : selon eux, l’ancien article 767, alinéa 6, du code civil “reposait sur une conception archaïque de l’usufruit légal du conjoint, perçu comme un droit fortement teinté “d’aliment”, “quasiment comme un douaire destiné à mettre le conjoint survivant à l’abri du besoin” (Colin et Capitant, Traité élémentaire de droit civil, t.3, n° 954). Le voeu du législateur de l’époque était d’interdire le cumul entre l’usufruit légal et les libéralités, l’usufruit légal n’étant plus nécessaire si le conjoint avait reçu du défunt des libéralités suffisantes. L’abrogation de la règle de l’imputation aurait donc emporté avec elle celle du refus du cumul de vocations. Nous partageons cette conclusion, en observant simplement qu’elle ne provoque pas, dans son sillage, le forçage des quotités disponibles. S’il ne fait pas de doute que le survivant, désormais, a la faculté de cumuler ses vocations, il n’en reste pas moins que cette combinaison doit s’effectuer dans le respect des quotités disponibles spéciales entre époux. D’ailleurs, avant même la réforme de 2001, les propositions doctrinales, comme les velléités jurisprudentielles pour s’affranchir de la règle de l’imputation, s’inscrivaient le plus souvent dans l’admission d’un cumul de vocations d’héritier et de gratifié, mais “dans la limite du disponible entre époux, bien entendu” (Grimaldi). La Cour de cassation avait elle-même pris certaines libertés à l’égard de la règle en admettant, dès 1960, que le défunt avait la possibilité de prévoir une dispense d’imputation et permettre ainsi au survivant de cumuler ses droits ab intestat et ses droits de gratifié mais, là encore, dans les limites de la quotité disponible entre époux” (page 744).

Le deuxième argument consiste dans le rappel qu’un héritier réservataire institué légataire universel peut recevoir la quotité disponible et par conséquent cumuler droit légal et libéralité.

M. Bertrand Desfossé, juriste au Cridon de Lyon (Nouveaux droits du conjoint survivant : petits ajouts sur le cumul, Les Petites Affiches, 29 mai 2003, n° 107, 8) s’interroge : “Nous n’avons pas ici à trancher entre les droits de gratifiés concurrents, mais entre les droits d’un seul et même successible qui se trouve être en même temps gratifié. Ainsi, ne serions-nous pas choqués qu’un enfant légataire de la quotité disponible reçoive finalement plus que sa part ab intestat et plus que la quotité disponible. Pourquoi le serions-nous à propos du conjoint ?” ; “...la réforme cantonne le droit des réservataires à la nue propriété de leur réserve surtout dans le cas qui nous intéresse où tous les enfants sont communs... C’est bien pourquoi l’idée de Mme Ferré-André n’a pas fini d’agiter les imaginations. Est-ce outrepasser l’intention de ces auteurs que de pousser la logique d’une réforme jusqu’à en tirer des conséquences que l’on n’attendait pas ? Et, dans ce cas, n’est-ce pas le sort le plus enviable pour une réforme que de finir en révolution ?

Pour M. Stéphane Prigent (op. cit.), “comparaison n’est pas raison”, dès lors que le conjoint n’est pas réservataire “en situation usuelle”.

MM. Hauser et Delmas Saint-Hilaire (op. cit) insistent pour leur part sur la spécificité du disponible spécial entre époux : “la définition de la quotité disponible ordinaire n’est pas transposable “en bloc” aux quotités entre époux, précisément parce que ces dernières sont vraiment “spéciales”. En effet les libéralités entre époux “peuvent être considérées avec faveur ou avec défaveur, selon que l’on y voit l’expression d’une affection naturelle ou que l’on redoute, sinon la captation, du moins l’entraînement irréfléchi” (Grimaldi). Cette ambiguïté relève de l’essence même des quotités disponibles spéciales entre époux. Par faveur, la loi relève les plafonds permettant de transmettre plus à un conjoint qu’à un tiers en présence d’héritiers réservataires ; mais, par crainte consécutive d’un risque d’abus d’influence au sein du couple, elles demeurent un plafond, du moins tant que les héritiers réservataires désirent agir en réduction, comme si, à cet égard, les quotités disponibles jouaient le rôle d’une incapacité de recevoir à titre gratuit, incapacité de défiance frappant le conjoint survivant. Ce que n’aperçoivent pas les partisans du cumul, c’est que les quotités disponibles entre époux sont le reflet d’un arbitrage global et interne à la famille entre des intérêts concurrents où les intérêts du gratifié et ceux des réservataires sont pesés respectivement et globalement en fonction de leur position relative sur l’échiquier familial, alors que, dans une quotité disponible ordinaire, la situation du gratifié, inconnue par hypothèse, est indifférente. Les quotités disponibles entre époux, contrairement aux autres, traduisent une conception d’ensemble des équilibres familiaux [souligné par nous]. Elles ne sont pas les seules à participer de cette originalité et l’action en retranchement de l’article 1527 du code civil y participe semblablement. Il serait pour le moins hasardeux d’estimer que, sans le dire et sans modifier les quotités disponibles entre époux, le législateur de 2001 a entendu abandonner ce point de vue. On peut d’ailleurs ajouter qu’on aboutirait à cette conséquence curieuse que les enfants adultérins pourraient faire réduire aux quotités prévues par l’article 1094-1 du code civil les avantages matrimoniaux consentis par leur auteur, alors que les enfants légitimes, déjà privés de cette action en retranchement, devraient de plus supporter le dépassement de la quotité disponible pour les libéralités. L’argument toujours mis en avant et très discutable, notamment en cas d’importante différence d’âge entre les parents, selon lequel les enfants communs sont censés récupérer l’émolument final entre les mains du survivant, déjà beaucoup sollicité pour justifier leur exclusion de l’action en retranchement, deviendrait franchement pernicieux” (pages 742 et 743).

Le troisième argument est tiré de l’arrêt du 26 avril 1984 précité sur la combinaison des quotités disponibles, qui a admis un cumul partiel des quotités disponibles.

Ainsi, par exemple, en présence d’un seul enfant commun, le conjoint survivant, demanderait la moitié de la succession au titre de sa libéralité et l’autre moitié en usufruit au titre de son droit légal.

Pour MM. Jean Hauser et Philippe Delmas Saint-Hilaire (Vive les libéralités entre époux !, préc.) : “la juxtaposition de ses deux qualités lui permettrait alors de recevoir, globalement, la quotité disponible ordinaire majorée de l’usufruit de la réserve, c’est-à-dire, au final, le disponible admis par la jurisprudence dans l’hypothèse d’un concours de quotités disponibles. Cette solution ne nous paraît pas acceptable, dans la mesure où l’existence de quotités disponibles entre époux n’a de sens que si elle fixe, en présence d’héritiers réservataires, un plafond de ce que peut recevoir le survivant de son conjoint, en quelque qualité que ce soit. La règle fixée en cas de concours de quotités disponibles concerne uniquement l’hypothèse où les libéralités s’adressent à un époux et à un tiers”.

Ils ajoutent (Les quotités disponibles et la loi du 3 décembre 2001, préc.) : “il s’agissait d’arbitrer les droits concurrents de gratifiés distincts sur la quotité disponible ordinaire et non de permettre à un même gratifié d’aller au-delà de ce que permet la loi. A cet égard, il ne faudrait pas perdre de vue que c’est la réserve des descendants qui est en cause. La réserve des enfants est déjà, dans le silence du défunt, limitée à une unique nue-propriété ; et même, pour les enfants issus des deux époux, privés de toute action en retranchement, le plafond des quotités disponibles spéciales demeure un garde-fou essentiel pour protéger leur réserve”.

Selon M. Stéphane Prigent (op. cit.) : “le législateur a spécifiquement prévu à l’article 757 une option, c’est-à-dire une alternative et une seule : soit des droits en pleine propriété (1/4) soit des droits en usufruit (totalité), compris comme constituant un maximum par défaut, donc sauf bénéfice uniquement complémentaire procédant de la volonté du défunt, par donation entre époux ou testament, elle-même limitée, afin de protéger les réservataires toujours préférés au conjoint, à la plus forte des quotités disponibles permises entre époux (C. civ., art. 1094-1). Dès lors, si en vertu d’une donation entre époux et en présence de deux enfants, le conjoint entend bénéficier du disponible ordinaire, soit un tiers en pleine propriété, cet avantage étant déjà supérieur au quart en pleine propriété accordé par la loi en l’absence de dispositions entre époux, le conjoint ne saurait arguer de l’autre alternative légale (C. civ., art. 757), à savoir la totalité de l’usufruit. Et ce d’autant moins que cette possibilité lui était déjà offerte par la volonté du défunt (C. civ., art. 1094-1) ! Les choix légaux doivent être exclusifs les uns des autres. Si donc le conjoint souhaite tout l’usufruit et des droits en pleine propriété, ces derniers ne peuvent qu’être limités au quart : soit le quart légal si l’usufruit est choisi par application de la volonté du défunt, elle-même encadrée par l’article 1094-1 du code civil, soit le quart limitativement prévu par le même article en cas de cumul avec des droits ab intestat en usufruit. On n’a pas suffisamment souligné l’importance de I’adverbe “seulement” en fin de l’article 1094-1 : le choix entre l’une des trois quotités disponibles implique la renonciation aux deux autres et par là tout secours du nouvel article 757 du code civil pour prétendre les dépasser, sauf à vouloir porter atteinte aux droits réservataires des enfants, ce qui ne pourrait être envisagé que dans le cadre d’une réforme plus globale et approfondie du droit des successions.”

M. Daniel Gilles, maître de conférences associé à l’iup de la faculté de Poitiers et notaire associé (Les nouveaux droits ab intestat du conjoint survivant à l’épreuve de la volonté du disposant, JCP N 2003, n° 1593, 1693) est en ce sens : “L’époux survivant peut-il opter, en présence d’un enfant d’un premier mariage, pour la moitié en toute propriété et demander le cumul avec ses droits légaux, savoir le quart en pleine propriété ? Cette solution n’est pas recevable car la quotité disponible entre époux serait dépassée et la réserve du descendant atteinte.”

M. François Sauvage, maître de conférences à l’université de Valenciennes et consultant auprès du cridon de Paris (Les donations entre époux restrictives après la loi du 3 décembre 2001, JCP N 2003, n° 1102, 207), partage cette opinion : “le législateur n’a vraisemblablement voulu “surprotéger” le conjoint survivant. Dès lors, ne faudrait-il pas, comme le préconisent déjà certains auteurs attentifs, plafonner ce cumul à hauteur de la plus forte quotité disponible entre époux ? Il est également vrai que l’article 1099 du code civil prévoit dans son premier alinéa que les époux ne pourront se donner indirectement au-delà du disponible entre époux, et que l’instrumentalisation de la loi nouvelle pourrait, dans un certain contexte, être considérée comme frauduleuse...”

M. Christian Jubault (Combinaison et cumul des libéralités entre époux avec la vocation successorale ab intestat du conjoint survivant, Defrénois 2004, 81) formule notamment trois observations : 1) “Intellectuellement, c’est la libéralité qui “s’ajoute” au droit successoral légal et non l’inverse, même si, en mathématique, l’addition est “commutative”. Cette précision est importante car seuls les droits nés de la libéralité permettent de dépasser le seuil du droit légal et ont accès à la fraction théorique du patrimoine représentant le disponible spécial entre époux.” 2) “En aucun cas, à l’évidence, le cumul de la libéralité et de la vocation successorale légale ne peut priver les descendants de leur réserve.” 3) “Une libéralité entre époux peut imposer aux descendants d’avoir à accepter que leur réserve ne soit qu’en nue-propriété. En revanche, le fonctionnement de la vocation successorale légale ne peut imposer une telle atteinte.”

Pour M. Philippe Potentier, docteur en droit et notaire (La nouvelle donation entre époux, Defrénois 2003, 1521) : “La combinaison de la vocation légale du conjoint survivant avec son éventuelle vocation testamentaire est redoutable. Il semble, sur ce point, qu’il faille insister sur la caractéristique essentielle de la réserve héréditaire des enfants, dont la quotité définie par la loi est, par définition, incompressible.”

C’est en cet état de la réflexion doctrinale que sont intervenues, d’abord, la réponse ministérielle du 3 mars 2003, ensuite, la loi du 23 juin 2006.

Selon la réponse du garde des sceaux, ministre de la justice (JOAN, 3 mars 2003, 1643) : “Chaque époux peut disposer à titre gratuit de ses biens en faveur de son conjoint. Toutefois, par souci de protection des père et mère et des enfants du conjoint prédécédé, héritiers réservataires, le code civil détermine une fraction maximale des biens qui peuvent être ainsi transmis au conjoint survivant. En conséquence, en présence d’un enfant, le conjoint survivant ne peut recevoir à titre gratuit du défunt que la moitié en propriété ou bien le quart en propriété et les trois autres quarts en usufruit ou encore la totalité des biens en usufruit. En ce qui concerne le surplus des biens héréditaires, soit la moitié en propriété, les trois quarts en nue-propriété ou la totalité en nue-propriété, ces biens sont attribués à l’enfant sans que le conjoint puisse bénéficier d’un cumul avec sa part légale, qui reviendrait à augmenter la quotité disponible spéciale entre époux. Toutefois, il convient de tenir compte des droits particuliers dont bénéficie le conjoint survivant sur son logement et le mobilier qui le garnit, sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les formes d’un testament authentique. En application de l’article 765 du code civil, ces droits viagers s’imputent sur les biens successoraux recueillis par le conjoint survivant, qui est dispensé de récompenser la succession à raison de l’excédent.”

Pour MM. Hauser et Delmas Saint-Hilaire (Les quotités disponibles et la loi du 3 décembre 2001, préc.) : “on ne peut que se féliciter des termes d’une récente réponse ministérielle - et ce, même si on est conscient de la toute relativité de la force d’une telle “source” ; elle rappelle avec justesse que la juxtaposition des vocations légales et volontaires est possible, “mais sans que le conjoint puisse bénéficier d’un cumul avec sa part légale qui reviendrait à augmenter la quotité disponible spéciale entre époux”.

L’article 29-24° de la loi du 23 juin 2006 s’est incontestablement inscrit dans le même courant (Loi du 23 juin 2006 : principales nouveautés relatives aux successions, Nathalie Levillain, JCP N 2006, n° 446, 1231).

Il a en effet inséré dans le code civil un article 758-6 ainsi rédigé : “Les libéralités reçues du défunt par le conjoint survivant s’imputent sur les droits de celui-ci dans la succession. Lorsque les libéralités ainsi reçues sont inférieures aux droits définis aux articles 757 et 757-1, le conjoint survivant peut en réclamer le complément, sans jamais recevoir une portion des biens supérieure à la quotité définie à l’article 1094-1.”

La règle de l’imputation des libéralités, qui a disparu en 2001, a donc été réintroduite en 2006.

Il faut préciser que, si le projet de loi prévoyait que l’imputation des libéralités sur les droits légaux s’opérerait sauf “volonté contraire du disposant” (référence ou hommage à l’arrêt du 10 mai 1960 ?), le Parlement a supprimé cette exception, dans le souci d’empêcher une dérogation à une règle qui, selon le rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale, M. Sébastien Huyghe, a “vocation à être contraignante pour le disposant pour défendre les droits successoraux des descendants”.

Relevant que la loi du 3 décembre 2001 “a créé une incertitude dont la doctrine s’est inquiétée” et que l’interprétation visant au cumul, “qui permettrait de porter atteinte à la réserve héréditaire des descendants, ne correspond pas à l’intention du législateur de l’époque et doit donc être écartée”, le même rapporteur exposait ainsi que le projet de loi proposait “de clarifier les règles d’imputation des libéralités faites au conjoint survivant en précisant”, d’une part, que “ces libéralités s’imputent sur les droits du conjoint survivant dans la succession, ce qui signifie qu’elles ne s’ajoutent pas à la vocation légale du conjoint telle qu’elle résulte de l’article 757 du code civil”, d’autre part, que “ces libéralités ne pourront en aucun cas dépasser la quotité disponible spéciale des époux, fixée aux articles 1094-1 et 1094-2“.

Il est temps maintenant de recenser les solutions envisageables.

B.- Les solutions envisagées

Au préalable, il convient de relever que, si la loi du 3 décembre 2001 est entrée en vigueur le 1er juillet 2002 et qu’elle est applicable aux successions ouvertes à compter de cette date, toutes les libéralités consenties tant antérieurement que postérieurement à cette date sont concernées par la question du cumul.

Mais, s’agissant des libéralités consenties antérieurement au 1er juillet 2002 ou, tout du moins, au 3 décembre 2001, il ne faut pas perdre de vue qu’elles l’ont été en contemplation du droit antérieur à la loi du 3 décembre 2001, jugé insuffisamment protecteur des droits du conjoint survivant.

Le maintien en l’état de la libéralité nonobstant l’intervention de la loi du 3 décembre 2001 peut dès lors être interprété comme une volonté implicite de permettre le cumul des nouveaux droits légaux et de la libéralité.

En tout état de cause, une telle interprétation de la volonté du défunt relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

M. Christian Jubault (Combinaison et cumul des libéralités entre époux avec la vocation successorale ab intestat du conjoint survivant, précit., note 7) estime à cet égard que “l’idéal serait, dans la mesure du possible, que les notaires attirent l’attention de leurs nombreux clients ayant fait une donation avant la loi de 2001 [...] et de les interroger sur leur volonté sur le cumul”.

Ceci étant, si la loi du 23 juin 2006, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2007, a résolu la question pour les successions ouvertes à compter de cette date, dès lors qu’en vertu de son article 47-II, alinéa 3, l’article 29-24°, qui prévoit l’imputation des libéralités sur les droits légaux, est applicable “aux successions ouvertes à compter de son entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à celle-ci”, la question demeure pour les successions ouvertes entre le 1er juillet 2002 et le 1er janvier 2007.

Si les questions posées par le tribunal de grande instance de Saintes se situent à trois niveaux différents, il peut leur être apporté une réponse unique.

Certes, il n’a pas été demandé expressément à la Cour de cassation si, au cas où il serait permis, le cumul s’exercerait dans la limite des quotités disponibles spéciales permises entre époux, mais il faut relever, d’une part, qu’il a été demandé à la Cour si le cumul était absolu ou limité, “notamment” par les droits à réserve des héritiers, d’autre part, que, MM. X... ayant suggéré de poser la question de savoir si le cumul ne devait pas, “en tout état de cause, être limité à la quotité disponible spéciale entre époux prévue à l’article 1094-1 du code civil”, le tribunal de grande instance de Saintes a estimé que cette question était “incluse dans la question relative aux limites éventuelles du cumul”.

En conséquence, s’agissant des successions ouvertes depuis le 1er juillet 2002, la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 ayant abrogé la règle de l’imputation prescrite par l’article 767, alinéa 6, ancien du code civil, la Cour de cassation devra dire sous quelle limites éventuelles, usufruit de la réserve héréditaire et quotités disponibles spéciales permises entre époux, le conjoint survivant peut cumuler les droits successoraux prévus aux articles 757, 757-1 et 757-2 du code civil avec une libéralité consentie en application de l’article 1094 ou de l’article 1094-1 du même code.

S’agissant des successions qui s’ouvriront à compter du 1er janvier 2007, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ayant réintroduit la règle de l’imputation en insérant un article 758-6 dans le code civil, la Cour de cassation pourra constater que le conjoint survivant ne pourra bénéficier d’un tel cumul.

Le “cumul” pourrait ainsi se présenter comme un “accident de parcours” dans l’évolution du droit des successions, ce droit décrit avec tant de justesse par M. le professeur Philippe Malaurie dans l’ouvrage qu’il lui a consacré : “Complexe, le droit successoral a peut-être plus que toute autre branche du droit un caractère cohérent. Il constitue un système où tout se tient ; il est difficile d’en modifier une règle sans qu’une autre s’en trouve affectée. En matière de successions, il n’existe pas de “petite” réforme” (cité par Mme Hélène Mazeron-Gabriel, Le conjoint successible : un héritier comme les autres ?, JCP N 2003, n° 1215, 433).