Rapport de Mmes Chardonnet et Renault-Malignac, Conseillers rapporteurs

 


La Cour de cassation est saisie de deux demandes d’avis formées respectivement les 16 et 18 janvier 2006 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard et celui du Mans qui, en raison de leur connexité, peuvent faire l’objet d’un examen joint.


Les questions posées à la Cour de cassation portent principalement :

- sur l’attribution du droit aux prestations familiales en cas de résidence alternée des enfants de couples séparés ou divorcés

- et sur les compétences respectives du juge aux affaires familiales et du tribunal des affaires de sécurité sociale pour statuer sur cette attribution.


I- Rappel des faits et de la procédure

A- devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard


Par jugement en date du 26 mai 2005, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montbéliard a prononcé le divorce de M. X ... et de Mme Y ... et, reconduisant les mesures de l’ordonnance de non conciliation, a attribué l’exercice de l’autorité parentale sur l’enfant du couple, Justine, née le 26 décembre 2002, conjointement aux deux parents, fixé la résidence habituelle de l’enfant en alternance, une semaine sur deux, au domicile de chacun des parents, "avec rattachement social au domicile de la mère" et dispensé les parents du versement de toute part contributive à l’entretien et à l’éducation de l’enfant à charge.


Le 17 mars 2005, M. X ... a sollicité auprès de la caisse d’allocations familiales de Montbéliard le bénéfice de l’aide à la famille pour l’emploi d’une assistante maternelle (AFEAMA) qui lui a été refusé au motif que le droit aux prestations familiales, étant déjà accordé à Mme Y ..., ne pouvait lui être reconnu, celui-ci n’étant attribué qu’à une seule personne au titre du même enfant.


Après confirmation de ce refus par décision de la commission de recours amiable de la Caisse du 21 juillet 2005, il a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard d’une contestation de cette décision en invoquant une rupture de l’égalité des droits reconnue par le préambule de la Constitution, alors que la résidence alternée prononcée entraîne un partage de la charge de l’enfant ainsi que l’incompétence du juge aux affaires familiales pour se prononcer sur le "rattachement social" de l’enfant.


C’est dans ces conditions que le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard, par jugement en date du 16 janvier 2006 rectifié, après avoir relevé "qu’aux termes des dispositions de l’article R.513-1 (du code de la sécurité sociale), en cas de divorce ou de séparation de droit, et si l’un et l’autre (des parents) ont la charge effective et permanente de l’enfant , l’allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l’enfant : que de toute évidence, cet article a été rédigé avant la prise en compte par le législateur de la garde alternée et qu’il n’est pas adapté à cette nouvelle situation dans la mesure où la résidence de l’enfant est fixée désormais par le juge aux affaires familiales et chez le père et chez la mère et l’on se trouve ainsi, et a priori, devant un vide juridique," a décidé de soumettre pour avis à la Cour de cassation les questions" de savoir si :

-le juge aux affaires familiales est compétent pour attribuer la qualité d’allocataire à l’un ou à l’autre parent :

- la notion de "rattachement social" mentionnée dans l’ordonnance de non conciliation et le jugement de divorce vaut attribution de cette qualité :

- le tribunal des affaires de sécurité sociale est lié par la décision du juge aux affaires familiales."


B- devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans


Par ordonnance en date du 2 décembre 2003, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance du Mans a constaté que M. X ... et Mme Y ..., ayant vécu maritalement et s’étant séparés, exerçaient conjointement l’autorité parentale sur leur enfant Diane X ..., née le 4 mars 2001, a ordonné à titre provisoire une résidence alternée de l’enfant au domicile de ses deux parents, à raison d’une semaine sur deux, prévu les modalités des séjours de l’enfant à l’occasion de vacances scolaires, dit n’y avoir lieu à fixation de pension alimentaire et dit que les prestations familiales seraient versées à Mme Y ....


Par ordonnance du 22 avril 2004, le juge aux affaires familiales a confirmé l’ensemble de ces mesures, constatant toutefois que l’enfant n’ouvrait droit à aucune prestation familiale, en l’état.


Le 25 mai 2004, M. X ... a demandé à la caisse d’allocations familiales de la Sarthe la prise en compte de son enfant Diane pour le calcul de son droit à l’allocation de logement familiale. Constatant que le droit aux prestations familiales était reconnu à Mme Y ..., la Caisse, après avoir vainement sollicité l’accord de celle-ci pour une modification de ce droit, a invité M. X ... à saisir la commission de recours amiable en lui précisant que l’aide au logement ne pouvait être payée à chacun des parents au titre du même enfant.


Par décision du 9 septembre 2004, la commission de recours amiable de la Caisse, estimant qu’il ne pouvait être dérogé aux dispositions de l’article R.513-1 du code de la sécurité sociale, a décidé de maintenir le bénéfice des prestations familiales à Mme Y..., en considération de l’ordonnance du juge aux affaires familiales en date du 2 décembre 2003 .


M. X ... a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans d’une contestation de cette décision.


Par jugement en date du 18 janvier 2006, le tribunal des affaires de sécurité sociale, après avoir rappelé les dispositions des articles L. 521-2, alinéa 1er, L.542-5 et R.513-1 du code de la sécurité sociale et relevé qu’ "en l’espèce l’enfant Diane est tout autant à la charge effective de son père que de sa mère qui, étant séparés, exercent conjointement l’autorité parentale et assument l’hébergement de leur fille dans le cadre d’un système de résidence alternée à raison d’une semaine sur deux et qu’à l’évidence l’article R.513-1 n’a pas envisagé la situation de l’enfant de parents séparés assumant de façon effective la charge de son éducation et qui réside de façon parfaitement égale tant chez son père que chez sa mère", a décidé de soumettre pour avis à la Cour de cassation les trois questions suivantes :


"1°) En cas de divorce , de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins et lorsque chacun des parents exerce conjointement l’autorité parentale, en bénéficiant d’un droit de résidence alternée sur leur(s) enfant(s) et en assumant de façon effective et totalement équivalente la charge de ce(s) dernier(s), ces parents doivent-ils être considérés comme assumant de façon effective et permanente la charge de leur(s) enfant(s) au sens des articles L. 521-2, alinéa 1e , L. 542-5 et R.513-1 du code de la sécurité sociale ?


2°) entre-t-il dans la compétence du juge aux affaires familiales de décider au bénéfice de quel parent doit être attribuée la prise en compte de la charge de l’enfant pour l’ouverture des droits aux prestations familiales ?


3°) en l’absence de dispositions spécifiques concernant le type de situations ci-dessus décrites, et compte tenu du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi, la règle selon laquelle le droit aux prestations familiales ne peut être reconnu qu’à une seule personne au titre d’un même enfant , peut-elle recevoir application, ou bien le juge doit-il se référer aux seules dispositions des articles L. 521-2 , alinéa 1er, et L. 542-5 du code de la sécurité sociale pour attribuer conjointement ou bien séparément à chacun des deux parents, assumant de façon effective et strictement équivalente la charge de son enfant, le droit à la prise en compte de celui-ci pour l’appréhension de ses droits aux prestations familiales ?"


II- Sur la recevabilité des demandes d’avis


A- Recevabilité au regard des règles de forme (art.1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile )

1- demande d’avis du tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard


Par jugement en date du 16 décembre 2005, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard a avisé les parties et le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Montbéliard de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invités à présenter leurs observations.


Le 16 janvier 2006, le tribunal a rendu un jugement sollicitant l’avis de la Cour de cassation, qui a été notifié aux parties et au procureur de la République par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le premier président de la cour d’appel de Besançon et le procureur général près ladite cour en ont été également avisés. Les parties ont en outre été informées de la date de transmission du dossier au greffe de la Cour de cassation.


La Cour de cassation a reçu le dossier complet le 24 mars 2006.


Un jugement rectificatif d’erreur matérielle affectant la date du jugement a été rendu le 20 mars 2006, régulièrement notifié aux parties.


La demande d’avis du tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard est donc recevable en la forme.

2- demande d’avis du tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans

Par jugement en date du 19 octobre 2005, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans a avisé les parties et le procureur de la République près le tribunal de grande instance du Mans de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invités à présenter leurs observations.


Le 18 janvier 2006, le tribunal a rendu un jugement sollicitant l’avis de la Cour de cassation, qui a été notifié aux parties et au procureur de la République par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le premier président de la cour d’appel d’Angers et le procureur général près ladite cour en ont été également avisés. Les parties ont en outre été informées de la date de transmission du dossier au greffe de la Cour de cassation.


La Cour de cassation a reçu le dossier complet le 24 mars 2006.


La demande d’avis du tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans est donc recevable en la forme.

B- Recevabilité au regard des règles de fond (art.L.151-1 du code de l’organisation judiciaire)


Ces demandes d’avis portent-elles sur des questions de droit ?


Les questions posées, qui portent d’une part, sur l’interprétation des textes de sécurité sociale relatifs à la désignation de l’allocataire des prestations sociales lorsque l’enfant réside alternativement chez chacun de ses deux parents en application de l’article 373-2-9 du code civil issu de la loi du 4 mars 2002, d’autre part sur la compétence du juge aux affaires familiales pour attribuer, en cas de résidence alternée, la qualité d’allocataire des prestations familiales à l’un ou l’autre des parents, sont incontestablement des questions de droit.


Ces questions sont-elles nouvelles ?


Selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.


Si l’analyse de la jurisprudence révèle l’existence, avant la loi du 4 mars 2002, de certaines pratiques d’hébergement alterné de l’enfant au domicile de chacun de ses parents en raison d’accords passés entre ces derniers, ces situations étaient peu nombreuses et l’obligation faite par l’ancien article 287 du code civil au juge aux affaires familiales de fixer, à défaut d’accord amiable, la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents, avait permis de prévenir les litiges sur la détermination de l’allocataire des prestations familiales.


La suppression de toute référence à la notion de résidence habituelle de l’enfant et la consécration officielle de la résidence alternée par la loi du 4 mars 2002 permettent de considérer que les questions qui nous sont soumises sont nouvelles.


Ces questions présentent-elles une difficulté sérieuse ?


Les difficultés posées par l’application de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale aux situations de résidence alternée ont conduit certains juges aux affaires familiales à procéder eux-mêmes à la désignation de l’allocataire des prestations familiales et sont telles que la Caisse nationale d’allocations Familiales (1) et le Médiateur de la République (2) en ont conclu que nous nous trouvions dans une situation de vide juridique. Ce dernier a d’ailleurs formulé une proposition de réforme de ce texte consistant à ajouter un alinéa consacré au cas spécifique de la résidence alternée et prévoyant qu’à défaut d’accord entre les parents et en l’absence de décision judiciaire ayant déjà statué sur le bénéficiaire des prestations familiales , chacun des parents pourrait avoir la qualité d’allocataire et percevoir la part de prestations familiales nécessaires à l’éducation de l’enfant. Cette proposition n’a à ce jour pas reçu de réponse concrète des ministères concernés.


Ces questions se posent-elles dans de nombreux litiges ?


Ces questions sont susceptibles de se poser dans de nombreux litiges puisque la résidence alternée concerne environ 10% des procédures de parents séparés selon une enquête réalisée à la fin de l’année 2003 par le ministère de la justice (3). Plusieurs tribunaux des affaires de sécurité sociale ont d’ailleurs déjà été saisis de litiges portant sur la détermination de l’allocataire des prestations familiales en cas de résidence alternée, qu’ils ont tranchés en adoptant des solutions divergentes (voir en annexe).


Nouvelles, présentant une difficulté sérieuse et susceptibles de se poser dans de nombreux litiges, elles paraissent dès lors recevables au fond.

 

III- Sur le fond


Les demandes d’avis des tribunaux des affaires de sécurité sociale de Montbéliard et du Mans posent le problème de l’adéquation des dispositions du code de la sécurité sociale en matière de prestations familiales avec les évolutions récentes du droit de la famille résultant notamment de la loi n° 2002- 305 du 4 mars 2002 qui permet un mode de résidence en alternance des enfants au domicile de chacun des parents séparés ou divorcés.

A- Etat du droit de la sécurité sociale en matière de prestations familiales


"La sécurité sociale est la garantie donnée à chacun qu’en toutes circonstances il disposera des moyens nécessaires pour assurer sa subsistance et celle de sa famille dans des conditions décentes. Trouvant sa justification dans un souci élémentaire de justice sociale, elle répond à la préoccupation de débarrasser les travailleurs de l’incertitude du lendemain, de cette incertitude constante qui crée chez eux un sentiment d’infériorité et qui est la base réelle et profonde de la distinction des classes entre les possédants sûrs d’eux-mêmes et de leur avenir et les travailleurs sur qui pèse, à tout moment, la menace de la misère". (4)


L’indemnisation des charges familiales par le biais des "prestations familiales" constitue l’un des aspects , l’une des "branches" (5) de "l’organisation de sécurité sociale" mise en place en 1945.

1- Les grandes étapes de la construction du système français de prestations familiales


Le début du XX° siècle marque le point de départ des aides en direction de la famille. Au mois de juillet 1913, est promulguée une loi sur l’assistance aux familles nombreuses nécessiteuses. Elle prévoit le versement d’une allocation à tout chef de famille d’au moins quatre enfants de moins de 13 ans et ne disposant pas de ressources suffisantes.


Parallèlement, se développent des initiatives privées d’origine patronale consistant à verser spontanément des sursalaires aux travailleurs chargés de famille. Ces initiatives, fortement inspirées par la doctrine sociale de l’église catholique, ne sont pas seulement destinées à favoriser le "bien-être familial", elles ont également des motivations plus économiques de stabilisation de la main d’oeuvre ouvrière. Leur développement n’est cependant pas immédiat car elles heurtent les principes fondamentaux du libéralisme (6). En 1918, est créée la première caisse de compensation par le syndicat patronal des constructeurs, mécaniciens, chaudronniers et fondeurs de l’Isère. Ce système se développe dans d’autres régions industrialisées (Nord, Paris, région lyonnaise) et l’on compte au début des années 1930 plus de 200 caisses de compensation.


L’Etat n’est pas en reste puisqu’une loi du 7 avril 1917 généralise l’indemnité pour charges de famille au profit des fonctionnaires, dont le principe avait été admis par certaines administrations.


La loi Landry du 11 mars 1932 généralise les allocations familiales pour tous les salariés de l’industrie et du commerce ayant au moins deux enfants. L’adhésion des employeurs à une caisse de compensation devient obligatoire. Ces allocations sont dues au salarié qui a la charge de l’enfant si celui-ci n’a pas dépassé l’âge scolaire. Elles peuvent être versées à la mère ou à la personne chargée de l’éducation de l’enfant. Le ministère du travail arrête le taux minimal dans chaque département.

A partir de 1938 est mise en place une politique de la famille dont l’objectif est clairement nataliste. Le 12 novembre 1938, est promulgué un décret-loi qui réforme les allocations familiales. Si les caisses restent des institutions patronales, leur indépendance est réduite et leur financement ouvert aux fonds publics. Le 29 juillet 1939 , est promulgué un décret-loi dit code de la famille. Le texte comporte des dispositions relatives aux prestations familiales et à la fiscalité des familles nombreuses. Il consacre une dissociation des notions d’allocations familiales et de sursalaire. (7) Peuvent désormais prétendre aux allocations familiales, non seulement les salariés et les fonctionnaires, mais aussi "les employeurs et travailleurs indépendants des professions industrielles, commerciales, libérales et agricoles, les métayers et tous ceux qui tirent d’une activité professionnelle leurs principaux moyens d’existence". Les allocations sont versées à partir du deuxième enfant. Une prime est accordée à la naissance du premier enfant mais elle n’est versée que dans les deux années qui suivent le mariage, afin d’inciter à la naissance rapide du premier enfant. Le taux des allocations est progressif et majoré de 20% à la naissance du troisième enfant.


Au lendemain de la deuxième guerre mondiale, l’ordonnance du 4 octobre 1945 (8), fondatrice de la sécurité sociale, dispose dans son article 1er : "Il est institué une organisation de sécurité sociale destinée à garantir les travailleurs et leurs familles contre les risques de toute nature susceptibles de réduire ou de supprimer leur capacité de gain, à couvrir les charges de maternité et les charges de famille qu’ils supportent. L’organisation de la sécurité sociale assure dès à présent le service des prestations versées prévues par les législations concernant les assurances sociales, l’allocation aux vieux travailleurs salariés, les accidents du travail et les maladies professionnelles, et les allocations familiales (...). Des ordonnances ultérieures procéderont à l’harmonisation desdites législations et pourront étendre le champ d’application de l’organisation de la sécurité sociale à des catégories nouvelles de bénéficiaires et à des risques ou des prestations non prévus par les textes en vigueur." Les prestations familiales dont le financement reste assuré en grande partie par les cotisations assises sur la masse salariale, sont désormais intégrées dans la nouvelle organisation de la sécurité sociale . La loi du 22 août 1946 fixe le régime des allocations familiales en en étendant le bénéfice à toute personne ayant charge d’enfants de rang deux ou plus. Elle institue des allocations prénatales et une allocation de maternité est substituée à la prime de première naissance.


L’évolution ultérieure de la législation sur les prestations familiales est marquée par la diversification des aides pour répondre à des situations particulières (grossesse (9), adoption (10), handicap (11), isolement (12), dépendance des personnes âgées (13)...) ou à des besoins spécifiques (logement (14), rentrée scolaire (15), garde d’enfant (16)...). La plupart d’entre elles sont soumises à des conditions de ressources. Ainsi, au tournant des années 1970, la finalité des prestations familiales évolue. L’Etat donne la priorité aux familles qui connaissent des difficultés économiques. L’objectif n’est plus seulement celui de la promotion d’une certaine forme de modèle familial mais aussi celui de lutter contre la pauvreté des familles (17). Les prestations familiales se sont enrichies d’une dimension distributive d’insertion (18) : leur financement s’est également diversifié (outre les cotisations, contribution sociale généralisée, subvention de l’Etat).

Les allocations familiales ont été généralisées à l’ensemble de la population avec la suppression à compter du 1er janvier 1978 de la condition d’activité professionnelle (19). Certains auteurs ont vu dans cette évolution l’émergence d’un droit personnel de l’enfant qui disposerait d’une créance alimentaire contre la société. Mais cette analyse n’est pas unanimement reconnue par la doctrine (20) qui admet cependant que "le système des prestations familiales place l’intérêt de l’enfant au premier plan : ceux qui perçoivent les prestations sont tenus de les dépenser dans son seul intérêt" (21).

2- Les prestations familiales : définition et conditions d’attribution

Les termes "prestations familiales" invitent à une recherche de la finalité de ces prestations, pour la plupart versées sous la forme d’une allocation de somme d’argent, du côté de l’aide aux charges de la famille. Ainsi on l’a vu l’évolution du droit des prestations familiales est intimement liée à celle des politiques familiales. Selon la définition donnée par Pierre Laroque, le "père fondateur "de notre système de sécurité sociale, "ni politique de l’enfant, ni politique de la femme (au foyer ou au travail), la politique familiale vise à prendre en compte la dimension proprement collective de cette institution qui est à l’origine du renouvellement de toute société : la famille". Mais leur diversification récente et les mutations profondes des modèles familiaux rendent plus difficile à cerner la notion de prestations familiales (22) .


Dans un souci de simplification, le législateur procède par voie d’énumération. L’article L. 511-1 du code de la sécurité sociale dispose : "les prestations familiales comprennent :
1° la prestation d’accueil du jeune enfant ;
2° les allocations familiales ;
3° le complément familial ;
4° l’allocation de logement ;
5° l’allocation d’éducation spéciale ;
6° l’allocation de soutien familial ;
7° l’allocation de rentrée scolaire ;
8° l’allocation de parent isolé ;
9° l’allocation de présence parentale."


Sans procéder à un catalogue complet de ces aides, nous limiterons notre propos à l’examen des conditions générales d’attribution des prestations familiales (a) avant d’examiner les conditions particulières des prestations pour lesquelles les demandes d’avis ont été formulées (b).


a)- L’article L. 512-1 du code de la sécurité sociale pose en principe que : "toute personne française ou étrangère, résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie pour ces enfants des prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre, sous réserve que ce ou ces derniers ne soient pas bénéficiaires à titre personnel, d’une ou plusieurs prestations familiales, de l’allocation de logement sociale ou de l’aide personnalisée au logement".


Outre la condition de résidence en France, sur laquelle s’est récemment penchée l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en ce qui concerne la justification de la régularité de cette résidence des enfants étrangers (23), ainsi qu’une condition d’âge et d’obligation scolaire des enfants (24), l e droit aux prestations familiales est soumis à une condition de "charge d’enfant", notion centrale (25) également connue du droit fiscal pour la détermination du quotient familial (26).


L’article L. 513-1 du code de la sécurité sociale précise : "Les prestations familiales sont, sous réserve des règles particulières à chaque prestation, dues à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l’enfant".


Cette condition qui est également posée à l’article L. 521-2 du code de la sécurité sociale (27) , relatif aux allocations familiales, est présente dans la plupart des aides en direction de l’enfant.


La notion de "charge d’enfant" n’est pas définie en droit civil. Si le lien juridique de filiation génère une "présomption de charge" (28) à l’égard des parents, ceux-ci ayant l’obligation légale d’assumer la charge de leurs enfants, l’existence d’un lien juridique n’est pas une condition de la reconnaissance du droit aux prestations familiales (29). La nature de ce lien (filiation naturelle, légitime, adoptive ...) est indifférente. "Le droit de la sécurité sociale tranche (...) en faveur d’une protection étendue des enfants, peu important en définitive la nature des liens qui les unissent à celui ou à celle qui sollicite pour eux le bénéfice des prestations familiales : il suffit, en pratique, d’assumer la charge effective d’un enfant pour pouvoir prétendre pour lui aux prestations des organismes de sécurité sociale et de prestations familiales". (30)


La notion de "charge d’enfant" repose en effet, au sens de la législation sociale, sur des considérations de fait, à la fois sur des éléments matériels et financiers et sur la responsabilité affective et éducative de l’enfant (31).


Pour la direction de la sécurité sociale du ministère des affaires sociales, la charge énoncée à l’article L. 513-1 du code de la sécurité sociale, "assumée de manière permanente au foyer de l’allocataire, comporte, outre les frais d’entretien (logement, nourriture, habillement...) tirés des obligations alimentaires faites aux parents de l’enfant par le droit civil (articles 203 et 213 du code civil), les autres responsabilités parentales relatives aux devoirs de garde, de surveillance et d’éducation dans le but de protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité (article 371-2 du code civil)." (32)

Longtemps restrictive, en particulier à propos de la situation des enfants étrangers "recueillis", la position de l’administration tend à s’aligner sur l’interprétation faite par la Cour de cassation de la notion de charge d’enfant.


En effet, notre Cour s’en tient à des données de fait : rappelant que le principe du versement des prestations familiales à la personne qui assure la charge effective et permanente de l’enfant est d’application générale, elle retient que la notion de charge n’implique ni obligation alimentaire (33), ni titre juridique conférant la garde de l’enfant (34), admettant qu’une personne ayant recueilli un enfant dans le cadre d’une opération de parrainage puisse prétendre au bénéfice des prestations familiales (35). Il faut et il suffit que la charge soit réellement et régulièrement assumée et qu’elle s’inscrive dans la durée. (36)

La Cour a récemment rappelé que le versement des allocations familiales était subordonné par l’article L. 521-2, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale à l’exercice de "la direction tant matérielle que morale du mineur en cause", rapprochant ainsi la définition de la charge de celle des devoirs des époux énoncée à l’article 213 du code civil, pour en déduire que la personne qui, percevant du service départemental de l’aide sociale à l’enfance, pour l’entretien de mineurs qui lui étaient confiés, une allocation mensuelle prévue par l’article 85 du code de la famille et de l’aide sociale (devenu l’article L. 228-3 du code de l’action sociale et des familles), n’assumait pas la charge effective et permanente des mineurs et ne pouvait prétendre au versement des allocations familiales. (37)


Si le droit aux prestations familiales repose, à titre principal, sur le critère de la charge effective et permanente de l’enfant , sa mise en oeuvre s’avère délicate compte tenu de la diversité des situations familiales. Les textes réglementaires relatifs aux modalités d’exercice de ce droit ont tenté de prendre en compte cette diversité.


L’exercice de la charge effective et permanente de l’enfant détermine en effet la qualité d’"allocataire" au sens de la législation sociale. Cette détermination se trouve au coeur de la problématique posée par les questions auxquelles la Cour de cassation doit répondre.

Le droit des prestations familiales fait une distinction entre "allocataire" et "attributaire", distinction qui subsiste même si elle a perdu de son intérêt depuis la suppression de la condition d’activité professionnelle (38).

L’allocataire est celui auquel est reconnu le droit aux prestations familiales. L’article R.513-1 du code de la sécurité sociale dispose en effet : "La personne physique à qui est reconnu le droit aux prestations familiales a la qualité d’allocataire."

Normalement, l’allocataire est aussi l’attributaire. L’article R.513-2 du code de la sécurité sociale définit l’attributaire comme "la personne entre les mains de laquelle sont versées les prestations. L’attributaire est soit l’allocataire, soit son conjoint ou son concubin". Toutefois, dans certaines hypothèses, la qualité d’attributaire peut être reconnue :

- au conjoint ou au concubin du parent qui s’est vu retirer l’autorité parentale ou a été condamné pénalement en application de la loi sur les enfants maltraités ou moralement abandonnés ;

- à la personne physique ou morale désignée comme tuteur aux prestations sociales par le juge des enfants (art. L. 552-6 du code de la sécurité sociale) ;

- à la personne morale (aide sociale à l’enfance) pour la part des allocations familiales dues en faveur de l’enfant placé (art. L521-2, alinéa 3, du code de la sécurité sociale ).


S’agissant de l’allocataire, l’article R. 513-1 ajoute "Ce droit n’est reconnu qu’à une seule personne au titre d’un même enfant." Cette règle de l’unicité de l’allocataire répond à une double préoccupation des organismes débiteurs des prestations familiales : simplifier la gestion (la caisse d’allocations familiales n’a qu’un seul interlocuteur) et limiter les risques de pluralité d’affiliation pour un même enfant à charge. Mais son application implique un choix lorsque plusieurs personnes se partagent la charge de l’enfant.


Aussi le texte précise-t-il ensuite les modalités de détermination de l’allocataire en fonction de la situation familiale :


"Lorsque les deux membres d’un couple assument à leur foyer la charge effective et permanente de l’enfant, l’allocataire est celui d’entre eux qu’ils désignent d’un commun accord. Ce droit d’option peut être exercé à tout moment. L’option ne peut être remise en cause qu’au bout d’un an, sauf changement de situation. Si ce droit d’option n’est pas exercé, l’allocataire est l’épouse ou la concubine (39).

En cas de divorce, de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins et si l’un et l’autre ont la charge effective et permanente de l’enfant, l’allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l’enfant."


La désignation de l’épouse ou de la concubine comme allocataire, "par défaut", procède de l’idée, un peu traditionnelle, selon laquelle, lorsque le couple est uni, c’est la mère qui assume le quotidien de l’enfant et répond à ses besoins essentiels.


Le caractère subsidiaire de cette désignation, à défaut de meilleur accord des parents et la finalité des prestations familiales, servies au "foyer" dans l’intérêt des enfants, ôte au deuxième alinéa de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale, lorsqu’il est appliqué dans le contexte familial qu’il envisage, tout caractère discriminatoire. Il faut préciser d’ailleurs que la directive 79/7/CEE du 19 décembre 1978 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale écarte expressément de son champ d’application les dispositions concernant les prestations familiales (40).


Le troisième alinéa de l’article R. 513-1 du même code envisage la situation où le couple parental est séparé : la priorité donnée à la mère disparaît pour faire primer la situation réelle de l’enfant. L’emploi du terme ’foyer’ et du verbe ’vivre’ implique une recherche concrète de la situation de l’enfant, le versement des prestations familiales devant "coller" à la réalité de l’enfant au profit duquel il intervient.


La Cour de cassation qui n’a eu à connaître de l’application de ce texte qu’antérieurement à la réforme de l’autorité parentale du 4 mars 2002, considère que dans le cas de séparation ou de divorce des parents, il convient de rechercher qui assume la charge réelle de l’enfant.


L’allocataire n’a pas à justifier d’un titre lui conférant la "garde" de l’enfant (41) dès lors qu’il en assume la charge au sens de la législation de sécurité sociale (42). La résidence de l’enfant au foyer de ses parents n’est pas une condition de l’attribution des avantages, dès lors qu’il est établi que l’un des parents, divorcé, avait pourvu entièrement à l’entretien de son enfant au cours de la période considérée (43). Dans l’hypothèse où cette charge est assumée par l’un et l’autre des parents, il faut rechercher quel est le parent au foyer duquel vit l’enfant (44). Dans une espèce où l’un et l’autre des époux divorcés avaient la charge effective et permanente des enfants en raison de la garde alternée et de l’autorité parentale conjointe, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir décidé, après avoir relevé que les enfants avaient résidé chez leur mère au cours de la période litigieuse, que les allocations familiales devaient lui être attribuées en application de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale (45).


Cette dernière décision témoigne d’un certain embarras de la Cour de cassation à tirer les conséquences d’une situation familiale que le législateur n’avait pas encore reconnue. Mme Monéger soulignait déjà que le texte de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale ne permettait pas de donner une réponse certaine dans le cas d’espèce et que "la réécriture des textes sur l’exercice de l’autorité parentale après divorce nécessiterait une relecture des textes du code de la sécurité sociale".


C’est précisément la situation qui justifie les demandes d’avis dont nous sommes saisis.


b)- Les conditions propres aux prestations visées par les demandes d’avis


Les litiges soumis aux tribunaux des affaires de sécurité sociale de Montbéliard et du Mans concernent l’attribution de deux types de prestations dites "à affectation spéciale" (46) (aide à la famille pour l’emploi d’une assistante maternelle agréée (AFEAMA) et allocation de logement). Cette classification qui résulte du code de la sécurité sociale, permet de mettre en avant la finalité de ces aides et doit nous guider dans l’appréciation des conditions propres à chacune.


L’aide à la famille pour l’emploi d’une assistante maternelle agréée (AFEAMA) instituée par une loi n° 90-590 du 6 juillet 1990, est, depuis la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003 intégrée dans la prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE)(47)

Cette prestation, désormais dénommée complément de libre choix du mode de garde, est attribuée à la personne ou au ménage qui emploie une assistante maternelle agréée pour garder son ou ses enfant(s) à charge âgé(s) de moins de six ans. Elle correspond à la prise en charge des cotisations sociales dues sur le salaire de l’assistante maternelle ainsi que, sous la forme d’une majoration, d’une partie du salaire de celle-ci. Cette majoration est modulée en fonction de l’âge de l’enfant et des ressources du bénéficiaire. A la différence du complément de libre choix du mode de garde (48), l’AFEAMA n’est pas soumise à une condition d’activité minimale.


L ’allocation de logement familiale (49) est destinée à compenser la charge supplémentaire en matière de logement impliquée par l’existence d’une famille. Elle est notamment accordée aux personnes qui perçoivent à un titre quelconque, soit les allocations familiales, soit le complément familial, soit l’allocation de soutien familial, soit l’allocation d’éducation spéciale ainsi qu’aux ménages ou personnes qui, n’ayant pas droit à l’une de ses prestations, ont un enfant à charge au sens de l’article L. 512-3 du code de la sécurité sociale (50).


Cette allocation, qui n’est accordée qu’au titre de la résidence principale, suppose le paiement d’un minimum de loyer ou le paiement de mensualités de prêt pour accéder à la propriété de l’habitation. Le logement doit répondre à des conditions de peuplement et de salubrité.


Les taux de l’allocation sont déterminés compte tenu du nombre des personnes à charge vivant au foyer et du pourcentage des ressources affecté au loyer (51).


. Enfin, et même si le litige ne porte pas directement sur l’attribution de cette prestation, il paraît utile à notre propos de rappeler que les allocations familiales (52) sont dues, sans aucune condition de ressources (53), à partir du deuxième enfant à charge et jusqu’aux vingt ans de l’enfant à charge. Elles sont versées à la personne qui assume, dans quelques conditions que ce soit, la charge effective et permanente de l’enfant. Le montant des allocations familiales est déterminé en fonction de la base mensuelle de calcul des prestations familiales (54) et correspond à un pourcentage de cette base, variable selon le nombre d’enfants à charge (55).


Le point commun de l’ensemble de ces prestations est donc la condition d’enfant à charge. Si le recours à cette notion au contenu très étendu favorise l’adaptation du droit social aux évolutions de la famille " en permettant tant aux familles éclatées -notamment à la suite d’un divorce- qu’aux familles reconstituées, voire aux familles simplement "constituées" par les circonstances en marge des cadres classiques de bénéficier de la protection" (56), la mise en oeuvre de cette protection se révèle inadaptée aux situations de partage de la charge effective et permanente de l’enfant résultant d’une résidence alternée.

B- Le constat d’une inadéquation du droit des prestations familiales avec les évolutions récentes du droit de la famille

Alors que l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale, issu du décret n° 85-1353 du 17 décembre 1985, n’a subi aucune modification depuis son entrée en vigueur, le droit de la famille a considérablement évolué en matière d’autorité parentale. Les réformes successives obéissent toutes à une même idée directrice qui est celle "d’un droit naturel de l’enfant à ses deux parents" (57).


1- La généralisation progressive de l’exercice partagé de l’autorité parentale


a) de la puissance paternelle au principe de coparentalité


L’autorité parentale a été introduite dans le code civil par la loi n° 70-459 du 4 juin 1970. Cette notion a remplacé celle de puissance paternelle à laquelle se référait le code Napoléon. Aux termes de l’article 213 issu de cette loi : "Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir".


Cette réforme reposait sur trois grands principes qui ont été repris et développés lors des réformes ultérieures sur l’autorité parentale et sont toujours d’actualité :

- l’autorité parentale est une fonction, c’est à dire un ensemble de droits et de devoirs corrélatifs

- cette fonction a pour finalité de protéger l’enfant et d’assurer son éducation

- l’autorité parentale appartient aux père et mère qui l’exercent en commun


Cette modalité d’exercice de l’autorité parentale était toutefois réservée au couple légitime uni, qui correspondait au modèle familial de l’époque : "pendant le mariage, les père et mère exercent en commun leur autorité" (58) .

La loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce a mis fin au lien entre imputation du divorce et attribution de la garde et introduit la prise en compte des accords concernant la garde (article 290 du code civil). Celle-ci était toujours confiée à l’un des époux tandis que l’autre parent conservait un droit de surveillance (article 287 du code civil).


La loi n° 87-570 du 22 juillet 1987, dite loi Malhuret, a supprimé la notion de garde et étendu la possibilité d’un exercice conjoint de l’autorité parentale aux couples non mariés ou divorcés. Toutefois, en cas de séparation, l’article 187 du code civil issu de cette loi imposait au juge d’indique "le parent chez lequel les enfants auront leur résidence habituelle".


La loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 a posé le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale, qu’elle a subordonné cependant, dans la famille naturelle, à la reconnaissance de l’enfant par les deux parents dans l’année de sa naissance et à la cohabitation de ces derniers. Elle a permis aux parents qui ne remplissaient pas ces conditions, d’obtenir cet exercice en commun par déclaration conjointe. Elle n’a maintenu l’obligation pour le juge de déterminer la résidence habituelle de l’enfant que si les parents n’avaient pas pu s’accorder sur ce choix.


Une des principales innovations de la loi du 8 janvier 1993 est la création du juge aux affaires familiales, qui est un juge délégué du tribunal de grande instance, entre les mains duquel est désormais concentrée une grande partie du contentieux familial, ce qui permet de faire disparaître les conflits de compétence entre le juge aux affaires matrimoniales, le juge des tutelles et le juge d’instance. Ce magistrat est "seul compétent pour se prononcer sur les conséquences du divorce" (59). Ses autres compétences sont énumérées par l’article L. 312-1 du code de l’organisation judiciaire (actions relatives à la fixation de l’obligation alimentaire, de la contribution aux charges du mariage et de l’obligation d’entretien, litiges relatifs à l’autorité parentale, actions relatives à la modification du nom de l’enfant naturel, à l’attribution des prénoms ou à leur changement). Sa compétence en matière d’autorité parentale est exclusive.


Directement inspirée des propositions formulées tant dans le rapport d’Irène Théry (60) que dans celui de la commission présidée par Françoise Dekeuwer-Défossez (61), la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 a achevé cette évolution en consacrant le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale et en supprimant toute référence à la résidence habituelle.


Le nouvel article 372 du code civil pose en principe que "les père et mère exercent en commun l’autorité parentale" et supprime l’exigence de vie commune pour cet exercice en commun lorsque les parents ne sont pas mariés.


L’article 373-2 du code civil précise que "la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale" et répond ainsi aux exigences de l’article 9 de la Convention internationale des droits de l’enfant, ratifiée par la France le 7 août 1990, dont l’article 9 indique que "les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’entre eux d’entretenir des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt de l’enfant".


Le législateur a entendu valoriser les accords parentaux et en a fait le principal mode de règlement des conflits. Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale (article 373-2-7 du code civil) et en cas de désaccord, le juge aux affaires familiales prend notamment en considération "la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure" (article 373-2-11 du code civil). Il vérifie que ces accords sont conformes à l’intérêt de l’enfant.


Cette loi ne se contente pas de généraliser le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale mais comporte également un certain nombre de dispositions permettant d’en assurer l’effectivité. La résidence alternée constitue l’un de ces moyens.


b) la résidence alternée


La possibilité d’organiser, pour l’enfant de parents séparés, une résidence en alternance au domicile de chacun d’eux est l’une des innovations importantes de la loi du 4 mars 2002. Elle traduit la volonté du législateur de favoriser une prise en charge plus égalitaire de l’enfant et un réel maintien de ses liens avec ses deux parents.


Avant d’être officiellement introduite par la loi du 4 mars 2002, certaines juridictions du fond avaient commencé à la mettre en oeuvre de façon déguisée sous la forme d’un droit d’hébergement élargi (62) même si la Cour de cassation avait clairement manifesté son hostilité à la garde alternée (63) .

Aux termes de l’article 373-2-9 du code civil : "la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

Il résulte de ce texte que la résidence alternée ne constitue qu’une possibilité pour le juge qui n’est pas tenu de l’ordonner mais que celui-ci peut l’imposer soit lorsqu’un seul des parents réclame la résidence alternée (alors que l’autre sollicite la résidence exclusive), soit lorsque chacun des parents réclame la résidence exclusive. L’accord des parents prime sur la décision du juge qui ne peut imposer la résidence alternée lorsque les parents sont d’accord sur une autre modalité.


Certains auteurs se sont même demandés si le juge avait encore la possibilité, lorsque l’autorité parentale était exercée en commun, de ne pas organiser une résidence alternée, dans la mesure où l’alternance peut ne pas être strictement égalitaire et où les textes ne prévoient de droit de visite et d’hébergement que dans le cas de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale (64). Il convient toutefois de relever que l’article 373-2-9 du code civil prévoit expressément en son premier alinéa la possibilité pour le juge de fixer la résidence de l’enfant au domicile de l’un des parents, sans préciser ce dont bénéficiera l’autre parent. Le débat reste théorique car en pratique les décisions statuent sur le droit de visite et d’hébergement du parent chez lequel l’enfant ne vit pas habituellement et réservent le terme de résidence alternée aux hébergements d’une certaine durée.


La loi n’apportant aucune précision sur les modalités de l’alternance, celle-ci peut prendre différentes formes, allant de la stricte parité à des formules plus souples assimilables à des droits de visite et d’hébergement élargis.


Si les conditions d’application de la résidence alternée n’ont pas été précisées par le législateur, celui-ci n’a pas non plus envisagé les conséquences sociales engendrées par ces nouvelles dispositions.

2- Les textes du droit des prestations familiales n’envisagent pas la résidence alternée


Sur le plan social, seule a été réglée la question de l’assurance maladie. L’article 12 de la loi du 4 mars 2002 repris dans l’article L. 161-15-3 du code de la sécurité sociale prévoit que "par dérogation à toutes dispositions contraires, les enfants de parents tous deux assurés d’un régime assurance maladie et maternité peuvent être rattachés en qualité d’ayant droit à chacun des deux parents". Chaque parent peut donc inscrire l’enfant sur sa carte Vitale.

En revanche, le sort des autres prestations sociales a été passé sous silence.

Lors de la discussion au Sénat de la proposition de la loi relative à l’autorité parentale, M. Michel Dreyfus-Schmidt et les membres du groupe socialiste et apparentés avaient proposé un sous-amendement selon lequel en cas de résidence alternée, les parents ou le juge pourraient décider "une répartition proportionnelle des avantages fiscaux, familiaux et sociaux" (65). Ce sous-amendement n’a finalement pas été adopté en raison des difficultés concrètes d’application de cette règle de partage.


Comme nous l’avons précédemment indiqué, la notion d’enfant à charge est, au sens de la législation sociale, une notion de pur fait qui repose à la fois sur des éléments matériels et financiers et sur la responsabilité affective et éducative de l’enfant.

Si cette notion n’existe pas en droit civil, elle correspond cependant aux devoirs et obligations dévolus aux représentants légaux par le code civil qui prévoit en son article 371-1 que la mission assignée aux parents est celle de protéger l’enfant "dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et son développement dans le respect dû à sa personne" et en son article 371-2 que "chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant". Les parents qui exercent l’autorité parentale sont présumés en assumer la charge même s’il ne s’agit que d’une présomption simple.

Comme le relève à juste titre un auteur "le fait est donc largement tributaire du droit". (66)

La question se pose alors de savoir si les parents assumant de façon strictement équivalente la charge de leurs enfants dans le cadre d’une résidence alternée peuvent être considérés comme assumant la charge effective et permanente de leurs enfants au sens des articles L. 513-1 et suivants du code de la sécurité sociale. En cas de résidence alternée, la charge de l’enfant est-elle également alternée ?


Si l’on admet que les parents d’un enfant en résidence alternée continuent d’assumer tous deux la charge effective et permanente de l’enfant, comment appliquer la règle de l’unicité d’allocataire posée par le premier alinéa de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale alors que le troisième alinéa précise qu’en cas de séparation des parents "et si l’un et l’autre ont la charge effective et permanente de l’enfant, l’allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l’enfant".


La Caisse nationale des allocations familiales estime que ce texte est inapplicable à la résidence alternée et que nous nous trouvons, dans cette hypothèse, dans une situation de vide juridique.


Elle a exposé sa position dans une circulaire n° C-2004-018 du 28 avril 2004 (67) adressée aux caisses d’allocations familiales.


Elle estime que chaque parent assume la charge des enfants en résidence alternée et ne peut être privé des prestations auxquelles il est en droit de prétendre.


Elle préconise de se référer au choix des parents en l’absence de texte réglementaire précisant les modalités d’attribution des prestations en cas de résidence alternée. Cette prise en compte des accords parentaux, qui n’est prévue par l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale que pour les parents vivant au sein d’un même foyer, est conforme à l’esprit de la loi du 4 mars 2002 qui favorise l’exercice consensuel de l’autorité parentale.


Elle suggère, en cas de désaccord entre les parents, de se référer au jugement qui désigne le bénéficiaire des prestations et conseille aux juges aux affaires familiales de procéder à cette désignation dans les motifs et non dans le dispositif de leurs décisions.


En l’absence de décision judiciaire comportant cette désignation, elle indique qu’il convient de soumettre le litige à la commission de recours amiable et de verser les prestations au demandeur tant que le litige n’est pas tranché (dans la pratique, les caisses continuent à verser les prestations, à titre exclusif, au parent précédemment allocataire, c’est-à-dire le plus souvent à la mère).


Dans une chronique intitulée"Prestations versées par les CAF : quelles interactions avec les pensions alimentaires" (68), Daniel Buchet, conseiller technique à la Caisse nationale des allocations familiales, rappelle qu’ "il est bien préférable de prévenir la survenance de ces difficultés. C’est pourquoi nous conseillons volontiers que le choix du destinataire des prestations soit, dans ces situations de résidence alternée, consigné dans les motifs des décisions du JAF. Certes il n’a pas compétence dans ce domaine, c’est pourquoi cette information dans les motifs et non le dispositif n’est pas choquante sur le plan des règles de compétence matérielle mais cette mention dans un jugement présente l’avantage d’avoir un caractère officiel de nature à prévenir les litiges".


Ouvertement invités par les caisses d’allocations familiales à procéder à la désignation du parent à qui seront versées les prestations, certains juges aux affaires familiales désignent celui des parents qui recevra les prestations familiales lorsqu’ils ordonnent une résidence de l’enfant en alternance chez chacun d’eux.


Les deux demandes d’avis qui nous sont soumises posent la question de savoir si cette désignation est susceptible de se rattacher à la compétence du juge aux affaires familiales et le tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard s’interroge sur la portée d’une décision du juge aux affaires familiales prévoyant une résidence alternée de l’enfant, une semaine sur deux, au domicile de chacun des parents avec "rattachement social" de l’enfant au domicile de la mère.

C- Le juge aux affaires familiales est-il compétent pour désigner l’allocataire des prestations familiales et quelle est la portée de cette décision ?


Le juge aux affaires familiales, créé par la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, a hérité de compétences précédemment dévolues au juge aux affaires matrimoniales (procédures de divorce et après divorce, autorité parentale sur les enfants issus de couples non mariés), au tribunal de grande instance (droits des grands-parents et des tiers), au tribunal d’instance (obligations alimentaires et contributions aux charges du mariage) et au juge des tutelles (conflits dans l’exercice de l’autorité parentale entre parents légitimes). Le législateur a voulu regrouper devant un même juge le contentieux des conflits familiaux.


La compétence générale du juge aux affaires familiales, qui est un juge délégué du tribunal de grande instance, est fixée à l’article L. 312-1 du code de l’organisation judiciaire (69).

Aux termes de ce texte, le juge aux affaires familiales connaît :


"1°) du divorce, de la séparation de corps, ainsi que de leurs conséquences dans les cas et conditions prévues aux chapitres III et IV du titre VI du livre Ier du code civil.
2°) des actions liées à la fixation de l’obligation alimentaire, de la contribution aux charges du mariage et de l’obligation d’entretien, à l’exercice de l’autorité parentale, à la modification du nom de l’enfant naturel et aux prénoms".

L’article 228 du code civil qui a remplacé l’ancien article 247 du code civil dispose en son alinéa premier que le juge aux affaires familiales a une compétence générale pour se prononcer "sur le divorce et ses conséquences". L’article 286 précise que "les conséquences du divorce pour les enfants sont réglées selon les dispositions du chapitre 1er du titre IX du présent livre", qui sont relatives à l’autorité parentale.

La loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 a inséré dans le code civil des dispositions spécifiques sur la compétence du juge aux affaires familiales. Aux termes de l’article 373-2-6 du code civil, celui-ci "règle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du présent chapitre (relatif à l’autorité parentale) en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs". L’alinéa 2 précise qu’il "peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents".


Le juge aux affaires familiales n’intervient qu’à titre subsidiaire, en cas de désaccord des parents, à la demande de l’un des parents ou du ministère public (article 373-2-8 du code civil) pour statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (articles 373-2-8 et 373-2-13 du code civil), sur le changement de lieu de résidence de l’enfant (article 373-2 du code civil), la loi privilégiant les accords parentaux.


Le juge aux affaires familiales est devenu l’homme orchestre de l’autorité parentale pour reprendre l’expression de Pascale Salvage-Gerest (70) . Sa compétence en matière d’autorité parentale est exclusive.


Peut-on considérer que ces textes donnent compétence au juge aux affaires familiales pour désigner celui des parents qui percevra les prestations familiales ?


Les prestations familiales perçues par les parents sont prises en compte par le juge aux affaires familiales pour déterminer le montant de leur contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants dès lors que celle-ci doit être fixée en considération des ressources des parents et des besoins de l’enfant (71). A l’inverse, les caisses d’allocations familiales intègrent le montant des pensions alimentaires pour déterminer le droit à certaines prestations soumises à condition de ressources (c’est notamment le cas pour l’octroi de la majoration de l’AFEAMA et l’allocation de logement familiale).


Il existe donc une interdépendance entre ces prestations et les pensions alimentaires, soulignée dans la chronique précitée de Daniel Buchet, qui observe que la prise en compte par le juge aux affaires familiales de ces prestations rend subsidiaire la solidarité familiale par rapport à la solidarité nationale.


Cette raison est-elle suffisante pour permettre au juge aux affaires familiales de procéder à la désignation du parent allocataire des prestations familiales ?


Il faudrait considérer qu’une telle mesure se rattache aux modalités d’exercice de l’autorité parentale ou au devoir d’entretien et d’éducation des parents à l’égard de leurs enfants.


Or, les conditions d’attribution des prestations familiales sont définies par les articles L. 513-1 et suivants du code de la sécurité sociale. Les critères de "charge effective et permanente" et du lieu où "vit" l’enfant posés par ces textes ne constituent pas des notions de droit civil et ne coïncident pas nécessairement avec l’exercice de l’autorité parentale puisque les prestations familiales peuvent être versées à un tiers qui n’a pas de lien de parenté avec l’enfant.

Ces prestations traduisent la mise en oeuvre de la solidarité nationale. Elles sont servies par les caisses d’allocations familiales et sous leur contrôle, celles-ci pouvant confier à des agents assermentés le soin de procéder à toutes vérifications ou enquêtes utiles concernant l’attribution des prestations. (72)

Il en résulte que ce sont les caisses d’allocations familiales qui, après avoir vérifié le cas échéant les déclarations remplies par les demandeurs de prestations (situation familiale, enfants à charge, ressources...) décident de l’attribution des prestations familiales au regard des conditions posées par les textes.


En cas de refus, leur décision, qui doit impérativement être soumise à l’examen préalable de la commission de recours amiable de la caisse concernée (73), peut être contestée, en cas d’échec de la procédure amiable, devant le tribunal des affaires de sécurité sociale.

L’article L. 142-1 du code de la sécurité sociale, qui définit le contentieux dévolu au tribunal des affaires de sécurité sociale précise que celui-ci "règle les différends auxquels donne lieu l’application des législations et réglementations de sécurité sociale et de mutualité agricole, et qui ne relèvent pas, par leur nature, d’un autre contentieux" (74).

Ne doit-on pas déduire de ces dispositions que le tribunal des affaires de sécurité sociale est le juge naturel du règlement des litiges se rapportant aux prestations servies par les caisses ? Il est d’ailleurs symptomatique de constater que le juge aux affaires familiales, lorsqu’il procède à la désignation de l’allocataire, ne se réfère pas aux critères posés par les articles L. 513-1 et R. 513-1 du code de la sécurité sociale.


La demande d’avis du tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard pose notamment la question de savoir quelle peut être la portée d’un jugement de divorce rendu par le juge aux affaires familiales ordonnant "le rattachement social" de l’enfant au domicile de la mère.


Il convient de relever que si l’article L. 161-15-3 du code de la sécurité sociale relatif à l’assurance maladie emploie le terme de rattachement : "peuvent être rattachés en qualité d’ayant droit à chacun des deux parents", cette notion est étrangère aux critères posés par les textes de sécurité sociale pour la détermination de l’allocataire des prestations familiales qui se référent exclusivement à la situation concrète de l’enfant et non à sa situation juridique ou à sa résidence telle qu’elle a été fixée par le juge aux affaires familiales.


Si l’on considère cependant qu’une telle disposition a pour objet d’attribuer à la mère la qualité d’allocataire des prestations, quelle en est la portée ?


L’article 1351 du code civil dispose que "l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité".


L’article 480 du nouveau code de procédure civile précise que "le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité quant à la contestation qu’il tranche. Le principal s’entend de l’objet du litige tel qu’il est déterminé par l’article 4".


Il en résulte que l’autorité de chose jugée s’attache aux jugements contentieux qui, dans leur dispositif, tranchent une contestation.

La "contestation" visée à l’article 480 du nouveau code de procédure civile permettant de définir l’acte juridictionnel n’implique pas nécessairement l’existence de prétentions contraires mais simplement une opposition d’intérêts (75).

Une désignation d’allocataire ne figurant que dans les seuls motifs, comme le préconise la caisse nationale des allocations familiales, serait dépourvue de toute autorité de chose jugée.


Il convient de rappeler que la régularité du jugement est en principe sans incidence sur l’autorité de la chose jugée. Une décision rendue par une juridiction incompétente peut passer en force de chose jugée dès lors qu’elle n’a pas fait l’objet de recours dans les délais légaux (76).

Il est, par ailleurs, généralement admis que les décisions provisoires n’ont pas autorité de chose jugée. Les décisions sur lesquelles le juge peut revenir pour les modifier ou les rétracter peuvent être qualifiées de provisoires, ce qui est toujours le cas en matière d’autorité parentale. Dès lors qu’elles ne lient pas le juge qui les a rendues, elles ne lient pas davantage le juge saisi du principal ce qui ne signifie pas, cependant qu’elles n’aient pas à l’égard des parties, une certaine autorité de chose jugée au provisoire. Elles ne peuvent en principe être modifiées ou rapportées qu’en cas de circonstances nouvelles (77).

La Cour de cassation a précisé que l’autorité de chose jugée ne s’attachait qu’aux décisions judiciaires rendues en matière contentieuse sur les contestations débattues entre les parties ou sur lesquelles elles ont été appelées à débattre (78).

Les énonciations du jugement ou des conclusions des parties qui délimitent l’objet du litige doivent établir que les parties ont été appelées à débattre de cette question.


L’autorité de la chose jugée est relative aux parties en cause. Elle ne peut nuire ou profiter qu’aux seules personnes ayant été parties à la précédente instance (79).


Si tout jugement rendu entraîne une modification de l’ordonnancement juridique, qui est opposable aux tiers, cette opposabilité ne peut produire des droits à leur profit ou des obligations à leur encontre (80).


L’opposabilité à l’égard des tiers ne concerne que les effets indirects de la décision (le divorce est opposable aux tiers) mais ne peut avoir pour conséquence d’obliger directement le tiers par l’effet du jugement.


Dans un ouvrage consacré à cette question, J. Duclos (81) distingue le débiteur d’un droit de créance dont la présence est indispensable à la constitution interne de l’obligation et les véritables tiers. Il préconise de réserver le terme d’opposabilité à la relation externe des droits subjectifs et d’employer celui de relativité des droits.


Notre Cour a déjà jugé qu’une décision du juge des enfants maintenant le versement des allocations familiales à la mère alors que les enfants avaient été placés et qu’elle n’en avait pas la charge effective et permanente ne s’imposait pas à la caisse d’allocations familiales qui n’avait pas été partie à la procédure d’assistance éducative (82).

D- Recherche de solutions quant à l’attribution du droit aux prestations familiales en cas de résidence alternée


1- Les solutions du droit fiscal


Les répercussions fiscales des réformes du droit de la famille ont été prises en compte dès 2002 et intégrées dans la loi de finances rectificative n° 2002-1576 du 30 décembre 2002.

La liquidation de l’impôt sur le revenu est étroitement dépendante de la composition du foyer fiscal, celle-ci déterminant le nombre de parts devant servir de diviseur de revenu global du foyer (83). Il a été fait très rapidement le constat d’une inadaptation des dispositions fiscales relatives à la désignation du parent bénéficiaire de la majoration de quotient familial , en cas de séparation du couple parental lorsque les parents font l’objet d’impositions distinctes.


Le deuxième alinéa de l’article 194 du CGI prévoyait en effet qu’"en cas d’imposition séparée des époux en application de l’article 6, 4 chaque époux est considéré comme un célibataire ayant à sa charge les enfants dont il a la garde".

L’article 196 précisait qu’étaient considérés comme étant à la charge du contribuable ses enfants âgés de moins de 18 ans à la condition qu’ils n’aient pas de revenus distincts de ceux servant de base à l’imposition.


Les majorations du quotient familial étaient donc attribuées au parent assumant la charge de l’enfant, cette charge étant liée à la garde juridique et l’autre parent ne pouvant que déduire de son revenu les pensions alimentaires versées en exécution d’une décision de justice (84).

Le Conseil d’Etat, dans un avis du 14 juin 2002 (85), après avoir observé qu’"eu égard à l’évolution des dispositions du code civil relatives au divorce et à l’autorité parentale et notamment aux circonstances que, depuis la loi du 22 juillet 1987, l’autorité parentale peut être exercée en commun par les deux parents et que, depuis la loi du 4 mars 2002, ces dispositions ne font plus référence à la notion de garde juridique des enfants nés de parents séparés, divorcés ou en instance de séparation ou de divorce", a considéré que :

- "le seul critère d’attribution de la majoration du quotient familial prévue au premier alinéa de l’article 194 du CGI est celui de la répartition, entre deux parents distinctement imposés, de la charge effective d’entretien et d’éducation des enfants mineurs nés de leur union, que ces parents soient séparés, divorcés ou en instance de séparation ou de divorce" ;
"pour la preuve de cette répartition, toute convention conclue par les parents, homologuée par le juge judiciaire et stipulant leurs contributions respectives à la couverture de cette charge fait foi jusqu’à preuve du contraire ; à défaut de convention, cette preuve peut être apportée par tout moyen".


Il a ensuite distingué deux hypothèses :


- celle d’une répartition inégale de la charge : "Lorsque la charge effective d’entretien et d’éducation d’un enfant mineur est répartie de façon inégale entre ses parents séparés, divorcés ou en instance de séparation ou de divorce et distinctement imposés, le bénéfice de la majoration du quotient familial prévue au premier alinéa de l’article 194 du CGI est acquis à celui d’entre eux qui justifie supporter la part principale de cette charge, quels que soient tant les modalités de résidence de cet enfant chez ses parents que le mode d’exercice de l’autorité parentale".


- celle d’une répartition égalitaire de la charge : "Lorsqu’il est établi que la charge effective d’entretien et d’éducation d’un enfant mineur est répartie de façon égale entre ses parents séparés, divorcés ou en instance de séparation ou de divorce et distinctement imposés, il y a lieu, en l’absence de dispositions de la loi fiscale adaptant celle-ci à l’évolution du code civil, et pour assurer aux contribuables le bénéfice de l’avantage fiscal voulu par le législateur dans les limites que celui-ci a fixées, de procéder de la manière suivante :


. le bénéfice de la majoration du quotient familial est attribué à celui des parents que la convention homologuée par le juge judiciaire a expressément désigné à cette fin ;
. en l’absence d’une telle convention ou dans son silence, l’enfant est réputé à la charge de chacun de ses parents, au sens et pour l’application de l’article 196 du CGI, mais n’ouvre droit qu’à un avantage égal à la moitié de celui prévu au premier alinéa de l’article 194 et à l’article 197 de ce code pour un enfant de même rang".


Les principes dégagés par le Conseil d’Etat ont été repris par le législateur et intégrés dans le code général des impôts par la loi de finances rectificative n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 (86).

L’article 193 ter du CGI définit désormais la charge comme le fait d’assumer l’entretien de l’enfant à titre exclusif ou principal, nonobstant le versement ou la perception d’une pension alimentaire.


Ainsi le législateur a entendu préciser que "l’on se place au niveau des dépenses et que le fait de verser une pension ne suffit pas à faire considérer que le contribuable assure la charge de l’entretien de l’enfant" (87). C’est donc une définition économique de la charge qui prévaut (88). Le critère de charge est lié à celui de la résidence de l’enfant.


L’article 194 du CGI précise le nombre de parts à prendre en considération pour la division du revenu imposable, notamment en cas de séparation du couple parental. Il pose le principe que dans ce cas et jusqu’à preuve contraire, l’enfant est considéré comme étant à la charge du parent chez lequel il réside à titre principal. Il indique également qu’en cas de résidence alternée, et sauf dispositions contraires dans la convention homologuée par le juge, les enfants mineurs sont réputés être à la charge égale de l’un et de l’autre parent, étant précisé que cette présomption peut être écartée s’il est justifié que l’un d’entre eux assume la charge principale de l’entretien de l’enfant.


"Lorsque les époux font l’objet d’une imposition séparée en application du 4 de l’article 6, chacun d’eux est considéré comme un célibataire ayant à sa charge les enfants dont il assume à titre principal l’entretien. Dans cette situation, ainsi qu’en cas de divorce, de rupture du pacte civil de solidarité ou de toute séparation de fait de parents non mariés, l’enfant est considéré, jusqu’à preuve du contraire, comme étant à la charge du parent chez lequel il réside à titre principal.

En cas de résidence alternée au domicile de chacun des parents et sauf disposition contraire dans la convention homologuée par le juge, la décision judiciaire ou, le cas échéant, l’accord entre les parents, les enfants mineurs sont réputés être à la charge égale de l’un et de l’autre parent. Cette présomption peut être écartée s’il est justifié que l’un d’entre eux assume la charge principale des enfants.

Lorsque les enfants sont réputés être à la charge égale de chacun des parents, ils ouvrent droit à une majoration de :

a) 0,25 part pour chacun des deux premiers et 0,5 part à compter du troisième, lorsque par ailleurs le contribuable n’assume la charge exclusive ou principale d’aucun enfant ;

b) 0,25 part pour le premier et 0,5 part à compter du deuxième, lorsque par ailleurs le contribuable assume la charge exclusive ou principale d’un enfant ;

c) 0,5 part pour chacun des enfants, lorsque par ailleurs le contribuable assume la charge exclusive ou principale d’au moins deux enfants." (89)

Ainsi, en ce qui concerne la résidence alternée, le législateur a entendu souligner que "si le principe est le partage de la charge d’entretien, et donc de l’avantage fiscal, il ne s’agit là que d’une règle de principe pouvant être écartée par le juge ou, d’un commun accord, par les parents. Il s’agit, pour ainsi dire, d’une sorte de régime légal, à défaut de décision expresse" (90).

Le législateur a ensuite adapté cette règle à d’autres avantages fiscaux pour lesquels sont prises en compte les charges de famille .


A défaut d’intervention du législateur pour résoudre les difficultés qui se posent dans des termes identiques en matière de prestations familiales et en l’état des textes du droit de la sécurité sociale, quelles réponses est-il possible d’apporter aux questions qui nous sont posées ?

2- Les réponses possibles du droit de la sécurité sociale

La principale difficulté en cas de résidence alternée des enfants de couples séparés ou divorcés consiste à déterminer à qui le droit aux prestations familiales est attribué, compte tenu des deux principes posés par les articles L. 513-1 et R. 513-1 du code de la sécurité sociale , selon lesquels, d’une part, les prestations familiales sont versées à la personne qui assume la "charge effective et permanente de l’enfant" et d’autre part, la qualité d’allocataire n’est reconnue qu’à une seule personne.

Comme en droit fiscal, il paraît souhaitable de faire prévaloir les solutions "négociées" par le couple au moment de la séparation. On l’a vu, la recherche d’un accord entre les parents est retenue comme une priorité dans le cadre de la loi du 4 mars 2002 et le juge aux affaires familiales peut proposer une médiation familiale à cette fin. Ainsi en présence d’une convention définissant la répartition des prestations familiales entre les parents, homologuée par le juge aux affaires familiales, c’est le parent désigné d’un commun accord qui sera l’allocataire. La règle posée à l’article R. 513-1, alinéa 2, du code de la sécurité sociale selon laquelle "l’option ne peut être remise en cause qu’au bout d’un an, sauf changement de situation" devrait alors pouvoir recevoir application, afin d’éviter une remise en cause trop fréquente des choix opérés.


Les difficultés se posent principalement lorsque les parents n’ont pas conclu de convention ou lorsque la convention ne comporte pas de stipulation concernant le sort des prestations familiales.


a- Qui assume la charge effective et permanente de l’enfant en cas de résidence alternée strictement équivalente ?


On l’a vu la notion de charge effective et permanente comporte une dimension à la fois matérielle et morale. Il ne s’agit pas d’une charge théorique mais d’une charge réelle assumée de manière régulière et s’inscrivant dans la durée.


En cas de résidence alternée de l’enfant , plusieurs réponses sont possibles, étant précisé que, compte tenu des termes des questions posées à la Cour, nous limiterons notre analyse à l’hypothèse d’une résidence en alternance exercée de manière strictement équivalente par les deux parents.

- la première réponse consiste à considérer qu’aucun des parents n’assume la charge effective et permanente de l’enfant : selon cette interprétation adoptée par certaines caisses d’allocations familiales et suivie par quelques tribunaux des affaires de sécurité sociale (91), la condition de permanence fait défaut : si les parents ont la charge effective de l’enfant, aucun d’eux n’en a la charge permanente, lorsque l’enfant vit en alternance chez l’un et l’autre et qu’aucune contribution à son entretien et à son éducation n’a été fixée. Ainsi aucun des deux parents n’a vocation à percevoir les prestations familiales .

Cette solution qui tend à confondre permanence et exclusivité, porte toutefois gravement atteinte aux droits de l’enfant, dans l’intérêt duquel les prestations familiales sont versées et qui s’en trouve privé pour des considérations extérieures au droit des prestations familiales. Si la loi n’a effectivement pas envisagé l’hypothèse de la charge partagée entre les parents, elle n’a toutefois pas entendu exclure les enfants de parents séparés ou divorcés du bénéfice des prestations familiales.


- la seconde consiste à considérer, à l’inverse, que chacun des parents assume la charge effective et permanente de l’enfant. Cette interprétation s’inspire d’une conception à la fois éducative et financière de la charge, indépendante de toute référence à la résidence matérielle de l’enfant et plus proche du contenu de l’autorité parentale dont on sait qu’elle est, en ce cas, exercée en commun. Il s’agit donc d’une charge partagée.


Le texte de l’article R. 513-1 , alinéa 3, du code de la sécurité sociale admet d’ailleurs que "dans le cas de divorce, de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins", "l’un et l’autre ont la charge effective et permanente de l’enfant". Cette solution qui trouve également un appui dans la jurisprudence de la Cour de cassation (92), a l’avantage de préserver les droits de l’enfant tout en assurant à chacun des parents une égale reconnaissance de ses droits aux prestations familiales. Toutefois elle pose la question des modalités d’exercice de ce droit au regard des critères actuels de répartition.

b- A qui reconnaître la qualité d’allocataire ?


La règle de l’unicité de l’allocataire fixée par l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale, on l’a vu, implique un choix lorsque plusieurs personnes assument la charge effective et permanente de l’enfant.


Son application actuelle par les caisses d’allocations familiales (93) et par certaines juridictions (94), en cas de séparation du couple parental et de désaccord sur la désignation de l’allocataire, conduit à écarter l’un des parents, alors même qu’il assume, au même titre que l’autre parent, la charge effective et permanente de l’enfant. Le plus souvent, les prestations familiales continueront à être versées, exclusivement, à la personne antérieurement désignée comme allocataire, et à défaut, à la mère.


L’application de cette règle, au cas de séparation ou de divorce, est-elle compatible avec le principe constitutionnel d’égalité devant la loi, dont l’application est ici directement invoquée par l’un des demandeurs dans le cadre du litige soumis au tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard ?


Les alinéas 10 et 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 proclament :


- "la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement".

- "Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère, aux vieux travailleurs, la protection de la santé matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité les moyens convenables d’existence."

Plusieurs fois, la Cour de cassation a rappelé que le principe d’égalité, qui est de valeur constitutionnelle, devait être appliqué par le juge (95).


En outre, n’y-a t-il pas discrimination au sens de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ?

Selon ce texte, la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention doit être assurée sans distinction aucune fondée notamment sur le sexe... ou tout autre considération.

Si le droit aux prestations familiales n’est pas un droit directement consacré par la Convention, la Cour européenne des droits de l’homme a étendu l’applicabilité de l’article 14 à la catégorie des droits sociaux et notamment aux prestations sociales en affirmant le caractère patrimonial de ce droit assimilé à un "bien" au sens de l’article 1er du protocole n° 1. (96)

Selon une jurisprudence bien établie de ladite Cour, une différence de traitement est discriminatoire au sens de l’art 14 de la Convention européenne des droits de l’homme si elle n’a pas de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif légitime ou s’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et l’objectif visé.


S’agissant de la discrimination fondée sur le sexe, la Cour européenne des droits de l’homme énonce qu’une distinction est discriminatoire au sens de l’article 14, si elle "manque de justification objective et raisonnable", c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un "but légitime" ou s’il n’y a pas de "rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé". Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement. (97) Toutefois, seules des considérations très fortes peuvent amener la Cour à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement exclusivement fondée sur le sexe (98).

La Cour de cassation a plusieurs fois fait application de ces principes pour sanctionner au visa des articles 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 1er du 1er protocole, le refus d’attribution d’une prestation de sécurité sociale fondé sur la nationalité étrangère du demandeur (99).


Plus récemment elle s’est fondée sur les dispositions combinées des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour écarter l’application des dispositions de l’article D. 511-1 du code de la sécurité sociale, concernant les documents à produire pour justifier de la régularité de l’entrée et du séjour des enfants étrangers en France, et rappeler le principe d’application générale du droit aux prestations familiales en faveur des étrangers résidant régulièrement en France avec leurs enfants mineurs dont la jouissance doit être assurée sans distinction fondée notamment sur l’origine nationale (100).

En suivant ce raisonnement , il pourrait être considéré qu’il y a discrimination dans le fait de réserver les prestations familiales à un seul des parents alors qu’en cas de résidence alternée, les deux parents assument alternativement et à égalité la charge de leurs enfants, sauf à pouvoir fournir une justification objective et raisonnable à un tel traitement : niveau de revenus inégal entre les deux parents, intérêt et bien-être de l’enfant.

Ce constat permettrait alors d’ écarter l’application de la règle de l’unicité de l’allocataire, comme le suggère dans sa demande d’avis le tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans (3° question), comme contraire au principe posé par l’article L. 513-1 du code de la sécurité sociale et repris dans les textes visés par la demande d’avis.


Ainsi que semble le proposer la Caisse nationale des allocations familiales, dans ses conclusions déposées dans cette affaire, chacun des parents se verrait reconnaître un droit aux prestations familiales, nonobstant l’alternance.


Mais cette solution, si séduisante soit-elle, ne présente-t-elle pas des inconvénients majeurs ?


Il n’est pas douteux, d’une part, qu’elle porte atteinte au principe d’égalité devant la loi en donnant plus de droits aux parents divorcés ou séparés qu’aux parents mariés ou non séparés, les premiers doublant leurs droits aux prestations familiales et d’autre part, qu’elle induit un coût supplémentaire certain pour la collectivité, difficilement chiffrable mais sûrement non proportionné à la charge effectivement assumée par les parents. (101)

N’est-il pas plutôt envisageable d’aménager la règle de l’unicité de l’allocataire afin de rétablir l’équilibre, sans dénaturer les textes ?


Si l’on admet que la charge effective et permanente de l’enfant est partagée entre les parents, il faut alors admettre que le droit aux prestations familiales peut être partagée entre eux. Mais selon quelles modalités ?

Plusieurs modalités de répartition sont envisageables :


- l’une des solutions pourrait consister, comme en matière fiscale, à répartir la charge des enfants entre chaque parent : la charge de chaque enfant en résidence alternée serait partagée par moitié entre les parents et chacun des parents aurait la qualité d’allocataire pour le nombre d’enfants dont il a la charge.

Ainsi, pour un enfant à charge, chaque parent aurait une charge de 0,5 :

pour deux enfants à charge, 0,5 X 2 = un enfant à charge, pour trois enfants à charge, 0,5 X 3 = 1,5 enfants à charge...

Cette solution ne paraît toutefois pas adaptée aux prestations familiales : en effet, il n’y a pas d’allocations familiales pour un seul enfant à charge, ce droit n’étant reconnu qu’à partir du deuxième enfant et les barèmes des prestations familiales n’intègrent pas la notion de demi-charge. Ainsi un couple avec deux enfants à charge qui percevait les allocations familiales avant la séparation se verrait priver de tout droit à prestation dans ce type de répartition.


- une autre solution pourrait consister en un partage des prestations familiales :

les deux parents seraient attributaires des prestations familiales à part égale et chacun bénéficierait de la moitié des prestations familiales auquel il pouvait prétendre avant la séparation. La qualité d’allocataire reste attribuée à un seul des parents mais elle devient essentiellement théorique et ne sert qu’à fixer le montant des droits à prestations familiales suivant l’ancienne configuration du foyer. Cette répartition, en apparence la plus simple (102), connaît toutefois sa limite avec les prestations familiales sous conditions de ressources dont le bénéfice suppose l’examen de la situation personnelle de chacun des membres du couple. Elle n’est en outre pas toujours la plus favorable en cas de "recomposition" de la famille. Ainsi, pour une famille de deux enfants (ex : allocations familiales :120€), si les parents séparés fondent un nouveau foyer avec un enfant à charge exclusive, en vertu du principe du partage des prestations, chaque foyer ouvre droit à 60€ au titre de deux enfants en résidence alternée et rien au titre de l’enfant à charge exclusive.


-une troisième solution pourrait consister en un partage de la qualité d’allocataire " prorata temporis" : le facteur essentiel de répartition n’est plus le nombre d’enfants, ni les prestations mais le temps de résidence de l’enfant au foyer de son parent.


L’alinéa 3 de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale invite d’ailleurs, en cas de séparation du couple parental, à prendre en considération la réalité du cadre de vie de l’enfant. Selon ce texte, l’allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l’enfant".


Ainsi, il pourrait être proposé que chaque parent assurant de manière alternée l’hébergement de l’enfant à son domicile se voit reconnaître un droit aux prestations familiales à proportion du temps de résidence de l’enfant chez lui.


Il n’y aurait pas, dans ce cas, atteinte à la règle de l’unicité de l’allocataire puisque la qualité d’allocataire de chacun des parents n’est pas simultanée mais alternative et l’allocataire est bien celui des membres du couple au foyer duquel vit l’enfant conformément aux prévisions de l’alinéa 3 de l’article R. 513-1 du code de la sécurité sociale. Le droit aux prestations reconnu à chacun des parents ne serait pas complet mais proportionnel au temps de résidence effective de l’enfant chez le parent.


C’est d’ailleurs vers un tel principe de répartition que s’oriente le projet de décret modifiant le décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l’Etat, des personnels des collectivités territoriales et des personnels des établissements publics d’hospitalisation. Le projet présenté par le ministère de la fonction publique, en cours d’examen au Conseil d’Etat, vise à compléter la réglementation relative aux modalités d’attribution du supplément familial de traitement (SFT) en vue de tenir compte des situations de résidence alternée en cas de divorce ou de séparation.


Actuellement, l’article 20 du titre 1er du statut général de la fonction publique prévoit que "le droit au SFT est ouvert en fonction du nombre d’enfants à charge au sens du titre 1er du code de la sécurité sociale à raison d’un seul droit par enfant [...]. Le fonctionnaire du chef duquel il est alloué est désigné d’un commun accord [...]. Le SFT n’est pas cumulable avec un avantage de même nature."


La proposition de réforme tend à ajouter à l’article 11 du décret du 24 octobre 1985 un alinéa ainsi rédigé :

En cas de résidence alternée des enfants, le SFT est versé au conjoint, partenaire d’un PACS ou concubin fonctionnaire ou agent public ou, si les deux parents sont fonctionnaires ou agents publics, au prorata du temps de résidence des enfants au domicile de chacun des parents."
C’est également la solution qui a été retenue par nos voisins espagnols qui, depuis une loi du 8 juillet 2005, modifiant le code civil espagnol (103), permettent au juge en cas de séparation, de nullité du mariage ou de divorce, d’accorder, à la demande des parents sur la base d’un accord préalable ou d’une convention intervenant en cours de procédure, la garde et la résidence conjointes aux deux parents. Un décret royal n° 1335 du 11 novembre 2005 relatif aux prestations familiales de sécurité sociale organise en son article 11 le sort des prestations familiales. Il prévoit, en ce cas que la prestation sera accordée, sur demande préalable, à chacun des deux parents, à proportion du temps de résidence et de garde reconnu à chacun des parents.

 

1. Conclusions déposées par la CNAF dans le dossier n° 0600004 devant le tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans (annexe 1)

2. Rapport annuel Médiateur de la République, 2005, p. 24, proposition de réforme n° 05-R007 du 30 mars 2005 (annexe 2)

3. La résidence en alternance des enfants de parents séparés -Etudes et Statistiques Justice, mars 2004

4. Extrait de l’exposé des motifs de l’ordonnance du 4 octobre 1945 instituant "une organisation de la sécurité sociale"

5. L’ordonnance n° 67-707 du 21 août 1967 a instauré la séparation des risques en trois branches financièrement autonomes gérées par des Caisses nationales distinctes : Assurance-maladie, Assurance-vieillesse, Allocations familiales, une "agence centrale" (ACOSS) assurant la gestion commune des ressources du régime. La part de la branche "famille" dans le régime général de sécurité sociale est passée de 50,2% en 1948 à 16,4 % en 1999, en raison de la croissance très vive et presque exponentielle des deux autres branches.

6. Le principe même des prestations familiales reste encore étranger à la psychologie de certains Etats, tels les Etats-Unis où chacun est censé recevoir l’exacte contrepartie de son apport à la société : à chacun selon son travail ..., in J. J. Dupeyroux, Droit de la sécurité sociale , Précis Dalloz, , n° 38, 13° édition 1998

7. J.J.Dupeyroux, précité, n° 45

8. Ordonnance n° 45-2250 du 4 octobre 1945 - J.O. du 6 octobre 1945

9. La loi du 31 décembre 1953 généralise le droit aux allocations prénatales désormais dues à toute femme en état de grossesse

10. Allocation d’adoption ( loi Veil n° 94-629 du 25 juillet 1994)

11. Allocation d’éducation spécialisée pour les mineurs infirmes (loi du 31 juillet 1963), allocation des mineurs handicapés et allocation pour les handicapés adultes (loi n° 71-563 du 13 juillet 1971), allocation d’éducation spéciale (regroupant l’allocation d’éducation spécialisée et l’allocation des mineurs handicapés) et allocation aux adultes handicapés (remplaçant l’allocation pour handicapés adultes) (loi n° 75-534 du 30 juin 1975 d’orientation en faveur des personnes handicapées)

12. Allocation de parent isolé (loi n° 76-617 du 9 juillet 1976), allocation de soutien familial (loi n° 84-1171du 22 décembre 1984)

13. Allocation personnalisée d’autonomie (loi n° 2001-647 du 20 juillet 2001)

14. Allocation de logement (loi du 1er septembre 1948), allocation de logement sociale en faveur des personnes âgées, des infirmes et des jeunes travailleurs (loi n° 71-582 du 16 juillet 1971)

15. Allocation de rentrée scolaire (loi n° 74-644 du 16 juillet 1974)

16. Allocation de garde d’enfant à domicile (AGED, loi n° 86-1307 du 29 décembre 1986), Aide à la famille pour l’emploi d’une assistante maternelle agréée (AFEAMA, loi n° 90-590 du 6 juillet 1990) : dispositifs remplacés par la prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE, loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003)

17. Ph. Steck, L’évolution des missions de la branche famille de la sécurité sociale , rev. Droit social, 1er déc.1999, n° 12

18. Maryse Badel, L’incidence des prestations familiales sur l’insertion des familles, rev. Dr.sanit.soc, 1994, p. 674

19. Loi n° 75-574 du 4 juillet 1975 tendant à la généralisation de la sécurité sociale

20. J. J. Dupeyroux, Droit de la sécurité sociale , précité, n° 459

21. Créée par une loi du 18 novembre 1942 pour les seules allocations familiales, la tutelle aux prestations familiales a été étendue par une loi du 18 octobre 1966 à de nombreuses autres prestations et fait intervenir, pour les prestations versées en faveur des enfants, le juge des enfants tandis que pour les autres prestations sociales, compétence est donnée au juge des tutelles

22. J. J. Dupeyroux, Droit de la sécurité sociale, précité, n° 447 : J. P. Laborde, Les prestations familiales : pluralité des typologies, incertitude de la notion, Rev. Dr. sanit. soc., 1994, p. 563

23. Ass.pl., 16 avril 2004, Bull. 15 juin 2004, p. 27 et s.

24. Art. L. 512-3 du code de la sécurité sociale

25. F. Monéger, La relation de charge dans les prestations familiales , rev. Dt. sanit. soc, 1994, p. 613 (annexe 3)

26. Art. 196 du code général des impôts

27."les allocations sont versées à la personne qui assume, dans quelques conditions que ce soit, la charge effective et permanente de l’enfant"

28. Claude Bouvier-Le Berre, L’enfant à charge en droit social et en droit fiscal après la réforme de l’autorité parentale du 4 mars 2002, rev. Dr. sanit. soc., 2003, p. 485 (annexe 4)

29. Soc., 11 juillet 1991, Bull. 1991, V, n° 368, p.227 - Soc, 25 nov. 1993, Bull. 1993,V, n° 293 - Soc., 27 janvier 1994, Bull. 1994, V, n° 36, p. 26

30. X.Prétot, Quelle famille est prise en compte dans notre système de protection sociale ?, rev. Dr. sanit. soc., 1991, p. 482

31. S.Betant-Robert, la notion d’enfant à charge dans le droit des prestations familiales , rev. Dr. sanit. soc., 1991, p. 123 - F. Monéger, La relation de charge dans les prestations familiales , rev. Dr. sanit. soc., 1994, p. 613

32. Circulaire DSS/4A n° 99-03 du 5 janvier 1999 relative à la notion de charge effective et permanente d’enfants pour l’ouverture du droit aux prestations familiales , B.O, n° 99/3 (annexe 5)

33. Soc, 27 janv. 1994, Bull. 1994, V, n° 36

34. Soc, 25 novembre 1993, Bull. 1993, V, n° 293 - D.1995, jurisp., p. 39, note C. Pagnon

35. Soc, 5 mai 1995, pourvoi n° 92-13.230

36. Soc, 4 juillet 1991, Bull. 1991,V, n° 347 : cassation d’un jugement qui avait retenu que le débiteur d’une pension alimentaire ne pouvait être considéré comme ayant assumé la charge effective et permanente des enfants pour pouvoir bénéficier de la dispense de versement des cotisations d’allocations familiales prévue par l’article R. 242-15du code de la sécurité sociale : la Cour de cassation décide qu’au sens de ce texte, tout parent qui contribue pécuniairement de manière régulière à l’entretien d’un enfant, même si celui-ci ne vit pas à son foyer, en assume la charge.

37. Civ. 2°, 16 sept.2003, Bull. 2003, II, n° 273

38. X.Prétot, Quelle famille est prise en compte dans notre système de protection sociale ?, précité

39. Avant 1978, les textes accordaient une priorité au père qui, par son activité professionnelle, ouvrait droit aux prestations

40. Art. 3, Directive 79/7/CEE du 19 décembre 1978

41. Soc., 11 janvier 1989, Bull.1989,V, n° 15

42. Soc., 11 mars 1987, Bull. 1987,V, n° 124

43. Soc., 31 mars 1994, Bull. 1994, V, n° 130

44. Soc. , 15 décembre 1994, pourvoi n° 92-17.090

45. Soc. 28 octobre 1999, Bull.1999, V, n° 428 : rev. Dr.sanit. soc, 2000, F. Monéger, p. 156

46. J.P.Laborde, Les prestations familiales : pluralité des typologies, incertitude de la notion, précité

47. La prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE), issue de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003, applicable aux enfants nés ou adoptés à compter du 1er janvier 2004, comprend :

- une prime à la naissance ou à l’adoption, versée avant la naissance ou à l’arrivée de l’enfant au foyer, sous conditions de ressources, le plafond étant variable suivant le nombre d’enfants à charge ;

- une allocation de base, visant à compenser le coût lié à l’entretien de l’enfant, également sous condition de ressources dont le plafond varie en fonction du nombre d’enfants à charge ;

- un complément de libre choix d’activité , versé à celui des parents qui choisit de ne plus exercer d’activité professionnelle (taux plein) ou de travailler à temps partiel (taux partiel) pour s’occuper de son enfant ;

- un complément de libre choix du mode de garde, versé pour compenser le coût de la garde d’un enfant.

Ces deux compléments ne sont pas soumis à condition de ressources.

48. Art. L.531-5 du code de la sécurité sociale

49. Art. L. 542-1 du code de la sécurité sociale

50. L’article L. 512-3 du code de la sécurité social vise la condition d’âge de l’enfant pour le versement des prestations familiales : tout enfant jusqu’à la fin de l’obligation scolaire et après la fin de l’obligation scolaire, tout enfant de moins de vingt ans, dont la rémunération n’excède pas un certain plafond ouvre droit aux prestations familiales.

51. Art. L. 542-5 , D. 542-1 à D. 542-40 du code de la sécurité sociale : un loyer minimum est fixé par voie réglementaire, compte tenu de l’ensemble des ressources de la cellule familiale et de sa composition. Ce n’est que dans la mesure où le coût réel du logement (loyer ou remboursement de prêts) excède ce loyer fictif que le droit à l’allocation est ouvert.

52. Art.L. 521-1 et suivants du code de la sécurité sociale

53. La loi du 19 déc.1997 de financement de la sécurité sociale pour 1998 avait introduit une condition de ressources. Le Conseil constitutionnel avait validé ce texte en soulignant que l’attribution sans condition de ressources des prestations familiales ne revêtait pas le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (Cons. const., 18 déc. 1997, décision n° 97-393DC : J.O, 23 décembre, p. 18649). Mais cette condition a finalement été supprimée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 1999.

54. En application de l’article L. 551-1 du code de la sécurité sociale , la base mensuelle de calcul des prestations familiales est fixée à 367,87 € à compter du 1er janvier 2006 (décret n° 2005-1769 du 30 déc. 2005, J.O du 31 déc. 2005).

55. Art. D. 521-1 du code de la sécurité sociale : le taux est de 32% de la base mensuelle de calcul des prestations familiales pour le deuxième enfant à charge et de 41% de la même base pour le troisième enfant à charge et chacun des suivants.

56. X. Prétot, Quelle famille est prise en compte dans notre système de protection sociale ?, précité

57. F. Dekeuwer-Défossez et F. Vaudillé, Droits de l’homme et droits de l’enfant, D. 1988, p. 137

58. Art. 372 du code civil

59. Art. 228 du code civil

60. I.Théry, "couple, filiation et parenté aujourd’hui : le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée", 1998, Documentation française

61. Rénover le droit de la famille. Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps , Rapport au garde des sceaux, La documentation française, novembre 1999

62. Paris, 10 février 199 , JCP 1999, II, n° 10171

63. Cass. civ. 2°, 2 mai 1984, Bull. 1984, II, n° 78

64. M. Lemouland, La résidence alternée, dix-huit mois plus tard : Rev. juridique Dt et famille, sept. 2003, p. 6 (annexe 6)

65. Sous-amendement n° 77, JO Sénat CR, 21 novembre 2001, p. 5274

66. Aude Benoît, Divorce et prestations sociales, Dalloz 1997, chronique, p. 13

67. Annexe 7

68. D. Buchet, rev. Actualité Juridique famille, 2005, p. 92

69. Tableau récapitulatif de la compétence d’attribution du JAF, C.Lienhard AJ famille, février 2005, p. 58 (annexe 8)

70. "Le juge aux affaires familiales : de l’homme orchestre du divorce à l’homme orchestre de l’autorité parentale", Droit de la Famille, 2003, p. 8

71. Cass. civ. 1ère, 9 décembre 1999, Bull. 1999, n° 184

72. Art. L..212-1, L. 216-6 et L. 583-3 du code de la sécurité sociale

73. Art. R. 142-1 du code de la sécurité sociale

74. L’article 48 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, qui modifie l’article L. 521-2 du code de la sécurité sociale, permet au juge des enfants de décider de maintenir le versement des allocations à la famille lorsque celle-ci participe à la prise en charge morale ou matérielle de l’enfant en vue de faciliter le retour de l’enfant dans son foyer.

75. G.Couchez, Procédure civile, n° 212

76. Cass. civ. 1°, 15 novembre 1978, Bull. 1978, I, n° 348

77. Art. 488, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile pour l’ordonnance de référé, art. 497 du même code pour l’ordonnance sur requête, art. 1118 du même code pour les mesures de l’ordonnance de non-conciliation

78. Cass. civ 1°, 17 octobre 1995, Bull. 1995, I, n° 367, 18 fév. 2003, pourvoi n° 99-16771 - Civ 2°, 17 juin 1999, Bull. 1999, II, n° 122

79. Cass. civ. 1ère, 1er juillet 1997, n° 95-20.283

80. J.Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, n°182 : R.Perrot et N. Fricero, Autorité de chose jugée, Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 554, n° 148

81. J.Duclos, L’opposabilité (essai d’une théorie générale), 1984, p. 168

82. Cass. soc, 13 mai 1980, Bull. 1980, V, n° 431

83. Art. 193 du CGI

84. Art. 156 II du CGI

85. CE, Sect., 14 juin 2002, n° 241236, Mouthe, RJF 8-9/02, n° 893, concl. G.Bachelier, p. 657 - .2002, jur., p. 3169, note F.Douet : A.J. Fam., 2003, Chron., p. 23, T.Schmitt, Résidence alternée et quotient familial

86. J.O du 31 décembre 2002

87. Travaux préparatoires : rapport n° 97 de M. Ph. Marini, Sénateur

88. C. Bouvier-Le Berre, L’enfant à charge en droit social et en droit fiscal après la réforme de l’autorité parentale du 4 mars 2002, rev. Dt. sanit. soc., 2003, p. 485-495 : conclusions du commissaire du Gouvernement G. Bachelier, BDCF 8-9/02, n°103, p. 6-17

89. Art. 194, I, du CGI

90. Travaux préparatoires : rapport n° 97 de M. Ph. Marini, Sénateur

91. Tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Yonne, 17 janvier 2006 (annexe 9)

92. Soc, 27 mai 1993, pourvoi n° 90-19.569

93. Circulaire CNAF C.2004-018 du 28 avril 2004 (annexe 7)

94. Tribunal des affaires de sécurité sociale de Tours, jugement du 17 octobre 2005 (annexe 10)

95. Soc., 5 mai 2004, Bull. 2004, V, n° 119 - Soc., 29 mai 2001, Bull. 2001, V, n° 185, pour deux applications en matière de droit syndical

96. C.E.D.H, 18 septembre 1996, X ... c/ Autriche, Rec. 1996, IV, n° 14 - C.E.D.H, 30 septembre 2003, X ... c/ France, req. 40892/98

97. C.E.D.H, 18 juillet 1994, X ... c/ Allemagne, série A n° 291-B

98. C.E.D.H, 24 juin 1993, X ... c/ Suisse, série A n° 263, et 22 février 1994, X ... c. Suisse, série A n° 280-B

99. Cass. soc., 14 janvier 1999, Bull. 1999, V, n° 24 pour l’allocation supplémentaire du fonds national de solidarité - Soc, 21 octobre 1999, Bull. 1999, V, n° 395 et Soc, 31 janvier 2002, Bull. 2002, V, n° 44, pour l’allocation aux adultes handicapés

100. Cass. Ass. plén., 16 avril 2004, Bull. Civ. 15 juin 2004, p. 27

101. Même si l’on s’accorde pour reconnaître que la charge des enfants est "plus lourde du fait de la séparation, puisqu’il faut multiplier par deux un grand nombre de dépenses", in F. Monèger, Les relations de charge dans les prestations familiales , Rev. Dr. sanit soc., 1994, p. 619

102. Solution retenue dans son principe par le ministère délégué à la famille mais dont l’application est pour l’instant laissée au bon vouloir des parents, l’allocataire devant lui même procéder au reversement à l’autre parent, non allocataire, de la moitié des prestations. Question écrite n° 22080 du 14 juillet 2003, J.O. A.N 11 août 2003, p. 6334

103. LEY 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio