Rapport de Mme Manes-Roussel
Conseiller rapporteur

 


Plan :

Introduction

I. Cadre factuel et procédural

II. Recevabilité de la demande d’avis

A. Au regard des règles de forme

B. Au regard des règles de fond
1. Question de droit
2. Question nouvelle
3. Difficulté sérieuse
4. Nombreux litiges

III. Le cadre légal

A. L’amnistie des sanctions disciplinaires
1. Le contexte général et le fondement de l’amnistie
2. Le droit positif
a) La constitution
b) Le droit commun de l’amnistie
c) L’article 311-11 du code pénal
1° L’économie générale
2° Les conditions d’application
2°.1 Existence d’une loi d’amnistie
2°.2. Le prononcé d’une sanction amnistiable
2°.2.a . Sanction visée par la loi
2°.2.b. Sanction non exclue
2°.2.c. Sanction ne constituant pas un manquement à la probité, à l’honneur et aux bonnes moeurs
2°.3 Conditions d’application dans le temps
3°. La portée de l’article 311-11 du code pénal

B. Le harcèlement moral et la discrimination syndicale
1. Le harcèlement moral
a) Notion et portée
b) Régime de la preuve
2. La discrimination syndicale
a) Notion et portée
b) Régime de la preuve

IV. Eléments de réponse

A. La lettre des articles 11 et 12 de la loi d’amnistie de 2002

B. La finalité de l’extension du principe de l’amnistie aux sanctions disciplinaires

C. La jurisprudence sur la portée de l’amnistie

D. Des raisons spécifiques

E. Des raisons pratiques

Introduction

Par la demande d’avis formée par le conseil de prud’hommes de Brive-la-Gaillarde (Brive), la Cour de cassation est invitée à se prononcer, en substance, sur le point de savoir si le principe de l’interdiction posée par l’article 133-11 du code pénal est opposable au juge prud’homal saisi d’une demande de dommages-intérêts présentée par un salarié pour des faits de discrimination syndicale et de harcèlement moral.

Après l’exposé du cadre factuel et procédural (I), l’examen de la recevabilité de la demande d’avis (II) seront examinés successivement le cadre légal (III) et les éléments de réponse à la question (IV).

I - Le cadre factuel et procédural

Le litige [au principal] oppose M. X ... à son employeur, la société CD Trans.

M. X ... a été engagé, en 1982, en qualité de conducteur par la société Doumen. En 1995, par application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du code du travail, son contrat de travail a été transféré à la société GT Location Centre Ouest puis, à compter du 1er juin 2000, à la société CD Trans.

Le 5 février 2001, il a été désigné délégué syndical.

Le 9 novembre 2001, le salarié a écrit au procureur de la République de Brive pour lui faire part de menaces reçues dans le cadre de son travail. Le 15 octobre 2002, il s’est constitué partie civile dans la procédure ouverte contre X pour association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un crime.

Le 9 janvier 2003, le salarié a saisi la juridiction prud’homale de Brive d’une demande tendant à la condamnation de son employeur, la société CD Trans, à lui payer, d’une part, diverses sommes à titre de salaires, de primes et d’indemnités non perçus et, d’autre part, de dommages-intérêts en raison de la discrimination syndicale et du harcèlement moral dont il prétend avoir été victime.

Le 22 octobre 2003, le conseil de prud’hommes de Brive a sursis à statuer sur les demandes de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale et du harcèlement moral, a condamné la société CD Trans à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaires et en remboursement de l’abattement sur frais de repas, avec intérêts à compter du 10 janvier 2003, a débouté le salarié du surplus de ses demandes et l’a condamné à rembourser la somme allouée provisoirement sur les primes d’ancienneté.

Sur appel interjeté par le salarié, la cour d’appel de Limoges, le 24 mai 2004, a confirmé ce jugement dans toutes ses dispositions et a renvoyé l’affaire devant le conseil de prud’hommes de Brive pour poursuite de l’instance.

Le 27 octobre 2004, cette juridiction a prononcé le sursis à statuer jusqu’à l’issue de la procédure pénale en cours.

Le 12 mai 2005, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Limoges a confirmé l’ordonnance de non-lieu prise par le juge d’instruction de Brive le 4 février 2005.

L’affaire est revenue devant le conseil de prud’hommes de Brive à l’audience de jugement du 22 juin 2006. A cette audience, le salarié, se fondant sur les articles L. 412-2, L. 122-45 et L. 122-49 du code du travail, a demandé à la juridiction saisie de dire et juger qu’il avait été victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral au sein de la société CD Trans, en conséquence, de condamner son employeur au paiement d’indemnités à ce titre. Au soutien de ses demandes, il fait état, en substance, de divers faits ayant motivé une procédure de licenciement initiée le 14 mars 2001 dont l’autorisation a été refusée par l’inspecteur du travail le 20 avril 2001 (1), une mise à pied conservatoire privée d’effet par la décision de l’inspecteur du travail, et deux avertissements prononcés le 27 juillet 2001 et le 20 novembre 2001. Selon lui, la multiplication des mesures prises contre lui depuis sa désignation en qualité de délégué syndical jusqu’à la cessation de son activité en 2003, de nature disciplinaire ou liées à sa rémunération, caractériserait la discrimination syndicale subie, dans l’exercice de son activité et dans sa rémunération. Elle expliquerait, en outre, la dégradation de ses conditions de travail et le syndrome anxio dépressif développé.

La société CD Trans, qui conclut au débouté du salarié, fait valoir que le rappel de ces sanctions serait interdit par l’article 11 de la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002 (2) qui porte amnistie des sanctions disciplinaires ou professionnelles et par l’article 133-11 du code pénal.

Par jugement avant dire droit du 28 septembre 2006, le conseil de prud’hommes de Brive a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis rédigée en ces termes :

"L’article 133-11 du code pénal dispose qu’"il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d’interdictions, déchéances et incapacités effacées par l’amnistie, d’en rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit ou d’en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution de la publication ordonnée à titre de réparation".

Comment une juridiction prud’homale peut-elle concilier le respect de cette interdiction générale avec l’obligation de statuer lorsqu’elle est saisie d’une demande en dommages et intérêts pour harcèlement et discrimination syndicale et que le demandeur entend caractériser l’existence d’un harcèlement et d’une discrimination en se fondant sur la succession des sanctions disciplinaires prononcées contre lui par son employeur, lesdites sanctions étant amnistiées au jour de la demande ?".

II - Recevabilité de la demande d’avis

 

A. Au regard des règles de forme

La procédure suivie et les diligences accomplies par le conseil de prud’hommes de Brive satisfont aux conditions de forme prévues aux articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile.

Le dossier de cette affaire, qui contient les observations des parties comparantes et l’avis du procureur de la République (3), est parvenu complet au greffe de la Cour de cassation le 3 octobre 2006.

 

B. Au regard des règles de fond

L’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire énonce que "Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation qui se prononce dans le délai de trois mois de sa saisine.

Il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à l’avis de la Cour de cassation ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai ci-dessus mentionné. Toutefois, les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

L’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande. Il est communiqué aux parties."

Cette disposition a été abrogée par l’article 3 de l’ordonnance 2006-673 du 8 juin 2006, à l’exception de la seconde phrase du deuxième alinéa qui ne l’est qu’à compter de la date d’entrée en vigueur du décret portant refonte de la partie réglementaire du code de l’organisation judiciaire (4).

L’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire prévoit désormais ce qui suit : "Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation".

Quatre conditions cumulatives sont donc posées par l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire.

La question doit être une question de droit (1), nouvelle (2), qui présente une difficulté sérieuse (3) et se pose dans de nombreux litiges (4).

- 1 - Est considérée comme répondant à cette exigence la question de pur droit. Serait ainsi sanctionnée par une décision de non lieu à avis les questions formulées de manière trop factuelles, c’est-à-dire mélangées de droit et de fait et ainsi insuffisamment dégagées des faits de l’espèce. La question, en ce qu’elle interroge la Cour sur la portée de l’interdiction, qui est formulée en termes abstraits et généraux et se réfère à un texte de loi, est incontestablement une question de droit.

- 2 - Selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.

La demande d’avis porte précisément sur le caractère conciliable de l’interdiction posée par l’article 133-11 du code pénal avec l’office du juge prud’homal dans le cadre d’un litige opposant un salarié à son employeur pour des faits de discrimination syndicale et d’harcèlement moral. Le juge qui nous saisit entend écarter comme non pertinent l’arrêt du 6 mai 1997, précité (5) parce qu’il a été rendu dans le cadre d’une procédure pénale. Je suis également d’avis que cet arrêt n’est pas pertinent. En effet, cet arrêt concerne le rappel, dans une décision pénale, d’une peine frappée par l’amnistie et ce pour motiver le prononcé d’une nouvelle sanction. La chambre criminelle en a logiquement conclu qu’en se déterminant ainsi, en fonction d’un élément que la loi lui fait interdiction de prendre en considération, la cour d’appel a méconnu les principes et les textes susvisés. Il ne constitue donc pas un "précédent".

La chambre sociale de la Cour de cassation a été saisie d’une question connexe (6). Elle n’y a pas répondu car les motifs critiqués par le pourvoi étaient surabondants.

L’absence de décision pertinente permet de considérer que la question soumise est nouvelle.

- 3 - Selon les auteurs (7), une difficulté est sérieuse lorsque la question posée pourrait donner lieu à plusieurs solutions divergentes d’égales pertinences de la part des juridictions du fond en sorte que la demande d’avis vise à prévenir le risque de contrariété de jurisprudence.

La question sérieuse est en outre celle qui commande l’issue du litige (8). La question qui est aujourd’hui soumise répond manifestement aux exigences du texte.

- 4 - La dernière condition édictée par l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire doit être comprise, selon la doctrine, comme visant l’hypothèse des "séries". Ainsi, selon le garde des sceaux, M. Kiejman, la Cour de cassation pourra refuser d’être consultée si "la demande porte sur une question singulière, individuelle et peu susceptible d’être posée à nouveau" (9). Cependant, cette condition est appréciée de façon libérale, voire est délaissée par notre Cour (10), pour deux raisons essentielles. La première d’ordre technique, un problème d’information se posant à l’évidence pour les juges du fond qui ne disposent, pas plus que la Cour de cassation elle-même, d’instruments de mesure fiables leur permettant de vérifier l’existence de litiges nombreux en cours dont l’issue dépend de la réponse à la question posée. La seconde tenant au caractère "auto-contradictoire" (11) du texte : comment une question de droit véritablement nouvelle et se posant au juge du premier degré, pourrait-elle en outre intéresser une pluralité de litiges en cours ?

La doctrine rappelle, en outre, que l’objectif de la procédure d’avis étant d’unifier la jurisprudence et de prévenir l’encombrement de la Cour de cassation, les conditions tenant à la difficulté et à la nouveauté de la question de droit doivent l’emporter. Cette dernière exigence viendrait donc seulement au soutien des trois premières. Il en résulterait qu’une question d’espèce serait exclue de la procédure d’avis.

Il me semble enfin que cette dernière exigence a été édictée pour permettre à la Cour de cassation de se prononcer sur des questions qui présentent un intérêt pratique manifeste (12) de nature à prévenir des divergences de jurisprudence.

En ce qui concerne la demande d’avis dont notre Cour est saisie, l’existence de "nombreux litiges" n’est pas avérée. La réponse à la question posée présente cependant un intérêt pratique certain dans la mesure où, dans la matière concernée par l’avis -harcèlement moral et discrimination syndicale- , le salarié se heurte à la difficulté de rapporter la preuve des faits allégués. En effet, mais j’y reviendrai, le salarié qui se prétend victime de tels agissements doit présenter au juge des éléments de faits -et non de simples allégations- susceptibles d’en caractériser l’existence. Il reviendra alors à l’auteur supposé d’établir que ses actes sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance syndicale ou des motifs objectifs étrangers à tout harcèlement. Il en résulte que la charge de la preuve pèse dans un premier temps sur le salarié. S’il n’établit pas la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu’il présente au soutien de ses allégations le procès s’arrête là. Même si en droit du travail la preuve est libre et que les témoins de ces faits sont en principe protégés -les collègues qui témoigneraient ne pouvant être licenciés en raison de leur témoignage hostile à l’employeur- il s’avère en pratique que le salarié se heurte à une difficulté sérieuse tenant à l’administration de cette preuve dans le contexte particulier du monde du travail où la dépendance économique des témoins à l’égard d’un des acteurs du débat justifie souvent l’absence de témoignages donnés à l’appui des faits allégués par le salarié. Il découle de ce qui précède que la réponse à la question posée est de nature à déterminer l’issue de nombreux litiges.

 

III - Le cadre légal

Deux types de textes sont concernés par la demande d’avis. Ceux relatifs à l’amnistie des sanctions disciplinaires et ceux relatifs au harcèlement moral et à la discrimination syndicale.

A. L’amnistie des sanctions disciplinaires

- 1 - Le contexte général et le fondement de l’amnistie

Au sens étymologique, le terme "amnistie" vient du mot grec "amnêsia" qui signifie "perte totale de mémoire".

A l’origine, cette mesure avait une vocation essentiellement politique puisqu’elle était destinée à pacifier le climat de tension qui avait prévalu dans les rapports entre Etats, entre Etats et individus ou entre individus eux-mêmes (13).

La première amnistie remonte à l’an 403 avant Jésus-Christ. Elle a été votée à Athènes à l’initiative de Thrasybule. Ce général et politicien athénien, rentré d’exil pour renverser le gouvernement oligarchique (14) des Trente tyrans d’Athènes (15) et rétablir la démocratie dans la Cité, proposa à l’assemblée des citoyens de voter une loi pour consacrer l’oubli des divisions antérieures. La loi de Thrasybule donne à la notion d’amnistie son caractère d’oubli volontaire puisqu’institué. Ainsi appréhendée, cette loi est, a priori, conforme à l’étymologie même du terme amnistie.

Accueillie par le droit romain, elle s’est maintenue dans l’Ancien Droit. La Révolution française ne l’a pas supprimée. Plusieurs textes portant amnistie furent ainsi promulgués en l’an X notamment au profit des rebelles vendéens.

"L’amnistie est un processus juridique surprenant par l’effet radical qu’il impose : on oublie tout, rien ne s’est passé " (16). Par l’effet de l’amnistie, l’événement, réputé comme n’ayant jamais eu lieu, emporte effacement de l’infraction, arrêt des poursuites et extinction de la peine quelle que soit la gravité des faits reprochés à leurs auteurs. Les prisonniers retrouvent leur liberté, les exilés leur maison et les condamnés leur virginité. L’amnistie a ainsi "une utilité première et immédiate, celle de la pacification définitive après la lutte, celle de la volonté affirmée d’un retour à la normale" (17). Cette mesure est ainsi assimilée à "une réconciliation offerte au corps social, un artifice pour pouvoir continuer à vivre ensemble après la lutte" (18) . Il s’agit ainsi de clore définitivement le conflit, d’y mettre un "Point final " (19).

L’amnistie poursuit une seconde finalité, plus éloignée du sens étymologique et de l’inspiration politique qui présida initialement à son adoption. A l’idée d’oubli, il convient désormais d’associer celle de pardon. Celle-ci est, du reste, contenue implicitement dans cette définition donnée par le Vocabulaire juridique et selon laquelle l’amnistie est une "mesure qui ôte rétroactivement à certains faits commis à une période déterminée leur caractère délictueux (ces faits étant réputés avoir été licites, mais non pas ne pas avoir eu lieu) » (20). C’est la volonté clairement exprimée par le promoteur de la loi d’amnistie de 2002 (21).

- 2 - Le droit positif

a) La Constitution

L’article 34 de la Constitution dispose que "la loi fixe les règles concernant : la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats".

La loi d’amnistie est votée dans les mêmes conditions que les lois ordinaires et elle est soumise, le cas échéant, au contrôle du Conseil constitutionnel.

Ce dernier a jugé, dans sa décision du 11 janvier 1990 (22), que le législateur peut, dans un but d’apaisement politique ou social, enlever pour l’avenir tout caractère délictueux à certains faits pénalement répréhensibles, en interdisant toute poursuite à leur égard ou en effaçant les condamnations qui les ont frappés ; il lui appartient, alors, de décider quelles sont les infractions et, le cas échéant, les personnes auxquelles doit s’appliquer le bénéfice de l’amnistie. Le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce qu’il délimite ainsi le champ d’application de l’amnistie dès lors que les catégories retenues sont définies de manière objective.

Traditionnellement, sous la Vème République, une loi d’amnistie générale est adoptée au début du mandat du président de la République. Mais des lois d’amnistie particulières ont été également adoptées à la suite d’événements exceptionnels ou de périodes troubles.

Cette mesure législative exceptionnelle qui dépouille rétroactivement certains faits de leur caractère délictueux ne relevait jusqu’à la réforme du code pénal en 1992 que des lois particulières strictement interprétées par le juge pénal (23).

b) Le droit commun de l’amnistie

Le droit commun de l’amnistie est régi par les articles 133-9, 133-10 et 133-11 du code pénal qui y ont été introduits à titre permanent par la loi du 22 juillet 1992 portant réforme du même code. Dans l’esprit du législateur, une telle introduction devait permettre d’éviter la répétition de leur contenu dans chaque loi d’amnistie. "Les lois futures n’auront plus qu’à prévoir tel ou tel effet particulier qu’elles souhaiteraient donner à l’amnistie qu’elles édicteront" (24).

- Selon le premier de ces textes, "l’amnistie efface les condamnations prononcées. Elle entraîne sans qu’elle puisse donner lieu à restitution la remise de toutes peines. Elle rétablit l’auteur ou le complice de l’infraction dans le bénéfice du sursis qui avait pu être accordé lors d’une condamnation antérieure".

- Selon le deuxième de ces textes, "l’amnistie ne préjudicie pas aux tiers".

La Cour de cassation et le Conseil d’Etat font une application régulière de ce principe général de droit commun.

Il est ainsi admis par le Conseil d’Etat que des faits amnistiés peuvent être retenus par un ordre professionnel pour refuser une inscription au tableau de l’Ordre (25).

De même, la Cour de cassation applique régulièrement ce principe. C’est ainsi que la chambre criminelle a jugé que les parties civiles peuvent demander réparation du préjudice subi du fait d’une infraction amnistiée. En effet, précise-t-on, "l’amnistie, si elle entraîne l’effacement de la peine, ne peut porter atteinte aux droits des tiers et reste sans effet sur les conséquences d’ordre civil des faits délictueux" (26). De même, la chambre commerciale a jugé "qu’en vertu de l’article 23 de la loi du 4 août 1981 et dans le but d’assurer la sauvegarde, au profit des tiers intéressés, des preuves déjà acquises au moyen d’une procédure pénale, ladite procédure concernant une infraction amnistiée peut être versée aux débats d’une instance portant sur les intérêts civils liés à cette infraction" (27) .

- Le troisième de ces textes, étant précisément à l’origine de la demande d’avis, fera l’objet d’une étude particulière (c). Seront ainsi examinées l’économie générale (1°), puis les conditions d’application (2°) et la portée de l’article 311-11 du code pénal (3°).

c) L’article 311-11 du code pénal

1° L’économie générale

L’article 311-11 du code pénal consacre le principe selon lequel l’amnistie est l’oubli de la faute. Il précise ainsi qu’"est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d’interdictions, déchéances et incapacités effacées par l’amnistie, d’en rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit ou d’en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution de la publication ordonnée à titre de réparation".

Cette obligation d’effacement s’impose en particulier au casier judiciaire (28) et au sommier de police technique du ministère de l’Intérieur (29). Cependant, cette obligation n’entraîne pas la destruction des archives judiciaires, notamment pas celle des minutes, arrêts et décisions des juridictions.

Dans la loi d’amnistie du 6 août 2002, il est toutefois précisé, ce qui ne figurait pas dans la loi n° 95-884 du 3 août 1995 portant amnistie (30), que l’amnistie n’empêche pas le maintien des mentions relatives à des faits amnistiés dans les fichiers de police judiciaire (31). Cette disposition est destinée à garantir l’efficacité de ces fichiers, tout en respectant la logique de l’amnistie, qui efface les condamnations mais ne fait pas disparaître les faits eux-mêmes (32).

De même, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution d’une publication qui aurait été ordonnée par le juge à titre de réparation, ce qui est souvent le cas en matière de diffamation par voie de presse.

L’article 311-11, alinéa 3, du code pénal a, en outre, tranché une difficulté qui revenait de manière récurrente à l’occasion de l’adoption des différentes lois d’amnistie et qui tenait à la portée ratione personae de cette interdiction. Il s’agissait en effet de déterminer si l’interdiction devait être limitée aux seules personnes qui, dans l’exercice de leurs fonctions, ont eu connaissance des faits amnistiés (33) ou bien si cette prohibition devait s’étendre erga omnes (34). L’article 133-11 du code pénal a opté en faveur de la portée limitée de l’interdiction du rappel des peines ou des sanctions amnistiées. Il s’ensuit que n’y sont pas soumis ceux qui ont connu la peine ou la sanction en dehors d’une fonction, qu’elle soit publique ou privée (35).

2° Conditions d’application

L’application de l’article 311-11 du code pénal suppose le respect de trois conditions : l’existence d’une loi d’amnistie (2°.1.), le prononcé d’une sanction disciplinaire ou professionnelle amnistiable (2°.2.) et la réunion des conditions d’application dans le temps de la loi d’amnistie (2°.3.).

2°.1. L’existence d’une loi d’amnistie

Les sanctions disciplinaires et professionnelles ont été spécialement incluses dans le champ des lois d’amnistie depuis 1905. Les lois d’amnistie sont sorties du strict domaine pénal pour s’étendre à ce type de sanctions après bien des réticences toutefois. Ainsi que le souligne la doctrine (36) "pendant tout le XIXème siècle, on regardait comme un axiome que l’amnistie était sans effet en matière disciplinaire : le pardon législatif ne regardait que le domaine pénal, il demeurait sans force en dehors de ce cadre". La tendance s’est infléchie au XXème siècle et l’apparition des premières lois étendant le pardon aux sanctions disciplinaires ou professionnelles sont intervenues ; ainsi pour les sanctions professionnelles ou disciplinaires prononcées contre des avocats ou des officiers publics ou ministériels.

Toutefois, il a fallu attendre la loi d’amnistie de 1981 pour que les fautes disciplinaires sanctionnées par un employeur, personne morale ou physique de droit privé, soient comprises de manière générale dans le champ d’application de l’amnistie. Cette innovation est issue, non du projet de loi gouvernemental, mais d’amendements émanant du groupe communiste et du groupe socialiste à l’Assemblée nationale (37). Elle était motivée par un objectif de justice sociale visant à rétablir dans leurs droits les militants syndicaux et les représentants du personnel les plus fréquemment sanctionnés au sein de l’entreprise pour avoir voulu défendre leur outil et leurs conditions de travail ou les intérêts de tous les travailleurs et le maintien du potentiel économique de leur pays (38) .

Le garde des sceaux, M. Badinter, se montra hostile à l’adoption de cette disposition pour des raisons essentiellement juridiques tenant au fait que ces sanctions disciplinaires s’inscrivaient dans le cadre de rapports de pur droit privé échappant dès lors au domaine d’intervention des lois d’amnistie (39).

Selon la doctrine (40), la justification de l’extension des règles de l’amnistie aux sanctions disciplinaires prises par le chef d’entreprise dépend de la nature de la sanction disciplinaire et du fondement du pouvoir répressif reconnu au chef d’entreprise. Si on considère que la faute disciplinaire est une faute contractuelle, dans l’exécution du contrat de travail, et que le chef d’entreprise, en prenant une sanction disciplinaire, se borne à se prévaloir des droits qu’il tient du contrat, on se trouve exclusivement dans le domaine des rapports de droit privé, et l’idée d’amnistie s’appliquant à une peine répressive prononcée par les organes d’une institution perd toute justification. Si, au contraire, on estime que le chef d’entreprise exerce un pouvoir répressif, qui vise au bon fonctionnement d’une "institution", ou d’une "collectivité sociale qu’est l’entreprise" (41), et ne se réduit pas à l’exercice d’un droit de nature contractuelle, l’extension du champ d’application des règles de l’amnistie aux sanctions disciplinaires prises par lui s’explique. Selon la doctrine, en se prononçant pour cette extension, la loi d’amnistie du 4 août 1981 a opté pour le second courant qui fonde le pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise sur sa fonction au sein du groupe social formé par l’entreprise, c’est-à-dire sur l’analyse institutionnelle (42).

Le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision du 20 juillet 1988 (43), que le législateur peut, dans un but d’apaisement politique ou social, étendre le champ d’application de la loi d’amnistie aux sanctions disciplinaires ou professionnelles prononcées dans le cadre d’un contrat de travail entre deux personnes privées ; ni la tradition républicaine (44), ni la volonté du constituant ne s’y opposant. A cet égard, le Conseil constitutionnel précise qu’on ne saurait déduire des termes de l’article 34 de la Constitution qui ne concernent pas seulement le droit pénal et de la place qui y est faite à l’amnistie que la Constitution aurait limité la compétence du législateur en matière d’amnistie au domaine des crimes et délits et, plus généralement, des infractions pénalement réprimées.

2°.2. Le prononcé d’une sanction amnistiable

L’application de l’article 311-11 du code pénal suppose que la sanction soit "amnistiable". Sera dès lors exclue du champ d’application de l’amnistie une mesure qui ne répondrait pas à la définition de sanction (45). Selon l’article L. 122-40 du code du travail : "Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération". La sanction disciplinaire est une peine prononcée par l’employeur à raison d’une faute commise par le salarié.

2°.2.a. Cette condition est remplie lorsqu’elle est visée par la loi d’amnistie.

Dans la loi d’amnistie de 2002, le chapitre III de la loi d’amnistie de 2002 est spécialement consacré à l’amnistie des sanctions disciplinaires et professionnelles.

Selon l’article 11, alinéa 1, de la loi, "Sont amnistiés les faits commis avant le 17 mai 2002 en tant qu’ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou professionnelles."

Aux termes de l’article 12, alinéa 1, de la loi, "Sont amnistiés, dans les conditions prévues à l’article 11, les faits retenus ou susceptibles d’être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur."

Le garde des sceaux (46) commentant l’économie générale de ce texte précise que, s’agissant des sanctions disciplinaires et professionnelles, comme en 1995, les articles 11 à 13 prévoient que les faits commis avant le 17 mai 2002, en tant qu’ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou qu’ils sont retenus ou susceptibles d’être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur, sont amnistiés de plein droit.

2°.2.b. Cette condition suppose également que les faits n’entrent pas dans le champ d’application des exclusions énoncées par la loi d’amnistie.

L’article 11, alinéa 3, de la loi de 2002 précise que, lorsque ces faits ont également donné lieu à une condamnation pénale, leur amnistie est subordonnée à l’amnistie de la condamnation. Ce qui suppose donc que ces faits ne correspondent pas à des infractions exclues de l’amnistie par l’article 14 de ladite loi.

Le chapitre IV de la loi de 2002 concerne les exclusions de l’amnistie. Il comporte un seul article, l’article 14, qui contient 49 paragraphes. Le dispositif ainsi mis en place qui est "le plus restrictif de tous ceux adoptés depuis le début de la Vème République ... permet de concilier l’oubli du passé et la nécessaire efficacité du droit pénal " (47). La facilité apparente de l’adoption de ce texte ne doit cependant pas cacher la réalité des questions de principe qui ont été débattues (48) et qui portaient, d’une part, sur le maintien de l’usage des lois d’amnistie (49) et, d’autre part, sur la délimitation des infractions exclues (50).

Sont notamment exclues du bénéfice de l’amnistie prévue par la loi de 2002, qu’elles aient été reprochées à des personnes physiques ou à des personnes morales, aux termes de l’article 14, 2° et 11°de ladite loi, les :

"2° Délits de discrimination prévus par les articles 225-1 à 225-3 et 432-7 du code pénal et L. 123-1, L. 412-2 et L. 413-2 du code du travail ;

11° Délits de harcèlement sexuel et de harcèlement moral prévus par les articles 222-33 et 222-33-2 du code pénal ;"

Les exclusions des délits prévues aux 2ème et 11ème paragraphes de l’article 14, sont justifiées (51) par l’atteinte qui a été portée à la dignité de la personne, au droit de la personnalité ou à la famille. Ces exclusions figuraient déjà dans la loi n°95-884 du 3 août 1995 portant amnistie (52).

Toutefois, en cas de condamnation pénale, l’amnistie s’applique également, ce qui constitue une nouveauté par rapport à la loi de 1995, si est intervenue la réhabilitation -légale ou judiciaire- du condamné. Cette innovation est justifiée par les dispositions de l’article 133-16 du code pénal qui prévoient que la réhabilitation produit les mêmes effets que l’amnistie (dans une telle hypothèse, l’amnistie des sanctions disciplinaires ou professionnelles jouera de plein droit, même s’il s’agit de faits qui n’auraient pu être amnistiés en raison du quantum de la peine prononcée ou parce qu’ils faisaient partie de la liste des exclusions de l’article 14).

Dans les lois d’amnistie de 1995 et de 2002, et à la différence de celle de 1988, les dispositions relatives à la réintégration des représentants du personnel licenciés pour faute n’ont pas été reprises -non plus celles qui organisaient la réintégration de plein droit dans leur établissement des étudiants ou lycéens ayant fait l’objet de sanctions disciplinaires (53).

2°.2.c. - Par ailleurs, selon l’article 11, alinéa 4, de la loi de 2002, les fautes constituant des manquements à la probité, aux bonnes moeurs ou à l’honneur ne peuvent être amnistiées que par une mesure individuelle du Président de la République. La demande d’amnistie peut être présentée par toute personne intéressée dans un délai d’un an à compter soit de la promulgation de la loi, soit de la condamnation définitive.

Ces notions ont été précisées par des instructions ministérielles émises à l’occasion de la précédente loi d’amnistie (54) et par la jurisprudence (55).

Le manquement à la probité est caractérisé lorsqu’il y a atteinte frauduleuse aux biens (56).

L’atteinte aux bonnes moeurs n’est pas précisée par la jurisprudence. Elle peut recouvrir le harcèlement sexuel et les agressions sexuelles.

L’atteinte à l’honneur correspond (57) à des actes attentatoires à l’intimité de la vie privée (58), méconnaissant le secret professionnel ou portant atteinte à la liberté du travail (59) .

2°.3. Conditions d’application dans le temps

L’application de l’article 311-11 du code pénal suppose également que les conditions d’application dans le temps de la loi d’amnistie soient réunies. Les conséquences de l’amnistie sur les sanctions disciplinaires sont, en effet, différentes selon le stade de la procédure disciplinaire auquel intervient la promulgation de la loi d’amnistie.

Dès l’instant où la sanction a été prononcée et exécutée avant la promulgation de la loi, elle ne peut être remise en cause. Il est de jurisprudence constante que la loi d’amnistie n’a pas d’effet rétroactif et qu’elle ne peut avoir pour effet de remettre en cause une sanction prononcée avant son entrée en vigueur (60).

Et si une procédure contentieuse est en cours, la sanction n’est pas affectée par la mesure d’amnistie. Il en est ainsi même lorsque la sanction prononcée et notifiée avant la promulgation de la loi n’a pas été exécutée. Ainsi en est-il d’un licenciement disciplinaire notifié au salarié avant la promulgation de la loi mais dont le préavis est encore en cours d’exécution. Dans cette hypothèse, le licenciement est définitivement acquis à la date de promulgation de la loi et ne peut être remis en cause même si le préavis se poursuit au-delà de la loi d’amnistie (61).

En revanche, quand le licenciement disciplinaire n’a pas été encore notifié, il ne peut plus l’être quand bien même l’employeur aurait obtenu avant la loi d’amnistie l’autorisation de licenciement lorsqu’elle est requise. Dès lors que les faits invoqués à l’appui de la sanction entrent dans le champ d’application de la loi d’amnistie, ils ne peuvent plus donner lieu à sanction (62).

3° La portée de l’article 311-11 du code pénal

Il résulte des articles 11 et 12 de la loi d’amnistie de 2002 que les faits commis avant le 17 mai 2002, en tant qu’ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou qu’ils sont retenus ou susceptibles d’être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur, sont amnistiés de plein droit. Ces faits ne peuvent dès lors plus servir de fondement à une sanction disciplinaire (63).

La Cour de cassation juge que, dans les rapports entre les parties, l’amnistie n’efface pas de droit les conséquences financières que la sanction du fait amnistié a pu entraîner (64) .

Les procédures contentieuses destinées à statuer sur les conséquences civiles de la faute amnistiée demeurent donc recevables devant la juridiction prud’homale ou en ce qui concerne les salariés protégés devant la juridiction administrative.

Chaque partie conserve le droit d’invoquer les faits amnistiés pour établir le bien-fondé de ses droits au regard de la sanction contestée, quand bien même celle-ci est amnistiée. Ce principe a été rappelé à maintes reprises en faveur du salarié (65), mais aussi de l’employeur (66).

Le salarié protégé semble avoir toujours intérêt à l’annulation contentieuse d’une autorisation de licenciement dès lors que celle-ci lui ouvrirait le droit à réintégration que la loi d’amnistie lui refuse (67).

En revanche, si la sanction amnistiée n’a aucune incidence financière, la procédure devient sans objet et justifie un non-lieu à statuer sur le bien-fondé de la sanction (68).

Il découle de cette jurisprudence que la portée de l’interdiction du rappel des sanctions disciplinaires amnistiées est plus limitée que la seule lecture de l’article 311-11 du code pénal ne le laissait supposer.


B.
Le harcèlement moral et la discrimination syndicale

La dignité de la personne et la protection de sa santé physique et mentale au travail figurent au nombre des droits fondamentaux dont le respect s’impose dans l’entreprise et qui sont garantis par de nombreux textes tant internationaux (69) que nationaux (70). Les dispositions visant à lutter contre le harcèlement moral et la discrimination syndicale occupent dès lors une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur national pour assurer l’effectivité de ces droits fondamentaux.

- 1 - Le harcèlement moral

a) Notion et portée

Manquement caractérisé et particulièrement grave de l’employeur à ses obligations contractuelles, le harcèlement moral fait depuis la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, dite de modernisation sociale (71), l’objet de dispositions particulières intégrées dans le code du travail et le code pénal.

L’article L.122-49, alinéa 1, du code du travail dispose qu’ « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Le harcèlement moral est donc défini comme des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (72).

Cette notion a également été intégrée dans le code pénal dont l’article 222-33-2, qui reprend la même définition que celle de l’article L. 122-49 du code du travail, réprime d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende l’auteur du délit.

La gravité de cette faute est telle que l’article L. 122-49, alinéa 3, du code du travail frappe d’une nullité de plein droit toute rupture du contrat de travail qui résulterait du harcèlement moral (73).

L’article L. 122-50 du même code prévoit, en outre, expressément que l’auteur d’un harcèlement moral est passible de sanction disciplinaire.

La loi de modernisation sociale n’ayant pas prévu toutes les incidences du harcèlement dans l’entreprise, la jurisprudence est venue compléter le dispositif ainsi mis en place en adaptant le droit commun aux situations concrètes (74). Il a ainsi été jugé que le salarié harcelé pourra prendre acte de la rupture du contrat de travail (75) ou demander la résolution judiciaire du contrat de travail (76). Dans ces deux hypothèses, si le harcèlement est établi, le salarié obtiendra des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de la gravité du manquement, le harcèlement moral engage la responsabilité civile de son auteur lorsqu’il est commis intentionnellement puisque, selon l’arrêt Cousin (77), "le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité à l’égard de celui-ci" (78).

Le harcèlement dont se rend coupable un salarié envers un autre salarié engage en outre la responsabilité de l’employeur (79). Cette conséquence découle directement de l’obligation faite à l’employeur de prendre toutes les mesures "nécessaires en vue de prévenir" le harcèlement édictée par l’article L. 122-51 du code du travail. La portée de l’obligation de prévention mise par la loi à la charge de l’employeur en matière de harcèlement moral et de son incidence sur les principes qui gouvernent le droit à réparation a été précisée par un arrêt du 21 juin 2006 (80). Par cet arrêt, la chambre sociale a cassé, au visa des articles L. 122-49, L. 122-51 et L. 230-2 du code du travail, ce dernier texte interprété à la lumière de la directive cadre n° 89/391/CEE, un arrêt de la cour d’appel de Montpellier qui avait exonéré de sa responsabilité l’employeur pour des faits de harcèlement moral commis par un salarié de son entreprise à l’encontre d’un autre salarié en l’absence de faute de l’employeur. La responsabilité de l’employeur est dès lors une responsabilité objective (81).

L’article L. 122-51 du code du travail met ainsi à la charge de l’employeur une obligation qui n’est pas une simple obligation de moyens mais qui doit s’analyser comme une obligation de sécurité de résultat (82) tendant à assurer l’effectivité du droit fondamental des salariés à ne pas subir des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de leurs conditions de travail susceptible de porter atteinte à leurs droits et à leur dignité, d’altérer leur santé physique ou mentale ou de compromettre leur avenir professionnel (83).

Le survol rapide des conséquences particulièrement lourdes de ces agissements pour la victime, l’auteur et le responsable statutaire de l’auteur salarié démontre que notre droit positif entend donner pleine effectivité aux droits fondamentaux reconnus au travailleur dans l’entreprise. Demeure la question de la preuve de ces agissements difficile à rapporter dans ce contexte bien particulier qui met en présence des parties appartenant ou liées à l’entreprise. Le législateur pour garantir l’effectivité de ce droit fondamental a dès lors été conduit à aménager le régime de la preuve.

b) Le régime de la preuve

- En ce qui concerne le mode de preuve, le législateur n’a prévu aucune disposition spécifique. Le droit commun s’applique donc. En droit du travail, la preuve étant libre, les éléments de preuve qui peuvent être produits sont indéfinis (témoignages, écrits, aveux, note de service, courriers, courriels ...).

- Des mesures de protection spécifiques ont cependant été édictées en faveur des témoins. C’est ainsi que l’article L. 122-49, alinéa 2, du code du travail interdit toute discrimination, directe ou indirecte qui frapperait les témoins ayant déposé en justice et relaté les agissements définis par l’alinéa 1er. Notamment sont nulles et de plein droit les sanctions qui ont pu être prononcées contre eux en conséquence de leurs témoignages.

- De même, s’agissant des règles de procédure, la loi de modernisation sociale tenant compte du caractère spécifique de ce contentieux, a procédé à des aménagements dérogatoires au droit commun.

Ainsi, aux termes de l’article L.122-53 du code du travail, il est permis aux syndicats représentatifs dans l’entreprise d’exercer en justice toutes actions qui naissent des dispositions relatives au harcèlement moral en faveur d’un salarié de l’entreprise, s’ils justifient d’un mandat écrit de l’intéressé. L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat et y mettre fin à tout moment. Le même dispositif existe notamment dans le cadre de la lutte contre les discriminations (84).

- Le régime de la charge de la preuve a également été aménagé en faveur du salarié par la loi de modernisation sociale. C’est ainsi que l’article 169 de cette loi prévoyait l’insertion dans le code du travail d’un article L. 122-52 rédigé en ces termes "En cas de litige relatif à l’application des articles L. 122-46 et L. 122-49, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utile".

Au titre des réserves d’interprétation, le Conseil constitutionnel a considéré que "les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse instaurées par les dispositifs critiqués ne sauraient dispenser celle-ci d’établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu’elle présente au soutien de l’allégation selon laquelle la décision prise à son égard... procéderait d’un harcèlement moral... au travail " (85).

Les deux premières phrases de l’article L. 122-52 du code du travail ont dès lors (86) été remplacées dans la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003 (87) par une phrase ainsi rédigée : "En cas de litige relatif à l’application des articles L. 122-46 et L. 122-49, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement".

Ces nouvelles dispositions sont conformes au droit communautaire. En effet, la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (88) dispose en son article 8, consacré à la charge de la preuve, que

"1. Les États membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement.

2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à l’adoption par les États membres de règles de la preuve plus favorables aux plaignants.

3. Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux procédures pénales.

4. Les paragraphes 1, 2 et 3 s’appliquent également à toute procédure engagée conformément à l’article 7, paragraphe 2.

5. Les États membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l’instruction des faits incombe à la juridiction ou à l’instance compétente.".

Le mécanisme d’administration de la preuve mis en place par le nouvel article L. 122-52 du code du travail se décompose donc en trois temps (89). Dans un premier temps le plaignant présente un faisceau d’indices ou d’éléments objectifs certains (témoignages, certificats médicaux, notes de services, courriers, courriels...) permettant, en raison de leur précision et de leur concordance, de présumer l’existence du harcèlement moral. Il n’y a pas à proprement parler un renversement de la charge de la preuve, mais un aménagement dans l’administration de celle-ci et ce en faveur de la victime qui n’aura pas à apporter la preuve du harcèlement moral, mais seulement de faits concordants tendant à en prouver l’existence. Comme le souligne la doctrine (90) "On se situe à mi-chemin entre la preuve du harcèlement moral et la présomption de celui-ci".

Une fois le faisceau d’indices établi, le défendeur devra prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans une ultime étape, le juge est appelé à trancher. C’est ainsi qu’il est précisé que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. On le voit, le juge n’est pas cantonné à un rôle purement passif, mais il peut jouer un rôle actif dans l’administration de la preuve (nomination d’expert, audition de témoins... ).

L’existence du harcèlement moral relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (91).

Cet aménagement de la preuve au profit de la partie demanderesse n’est pas nouvelle. Elle a également été instaurée en faveur des victimes de discrimination (92).

- 2 - La discrimination syndicale

a) Notion et portée

Divers textes prohibent les discriminations syndicales dont sont victimes les salariés. Ainsi, les articles L. 122-45 du code du travail et 225-1 et suivants du code pénal répriment les refus d’embauche, les sanctions et les licenciements dont sont victimes les personnes en raison de leurs activités syndicales.

Selon l’article L. 122-45 du code du travail, "Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ... de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine ... de ses activités syndicales ou mutualistes ...

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire visée à l’alinéa précédent en raison de l’exercice normal du droit de grève.

Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents ou pour les avoir relatés.

En cas de litige relatif à l’application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Toute disposition ou tout acte contraire à l’égard d’un salarié est nul de plein droit.".

Cette disposition insérée dans le code du travail par la loi n°82-689 du 4 août 1982 (93) a fait l’objet de nombreuses modifications de rédaction depuis son origine (94).

Parallèlement à ces textes généraux qui répriment les discriminations dans leur ensemble, le code du travail contient des articles dont l’objet exclusif est de lutter spécifiquement contre les mesures anti-syndicales.

Ainsi, selon l’article 412-2 du code du travail, "Il est interdit à tout employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l’embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la rémunération et l’octroi d’avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement.

Il est interdit à tout employeur de prélever les cotisations syndicales sur les salaires de son personnel et de les payer au lieu et place de celui-ci.

Le chef d’entreprise ou ses représentants ne doivent employer aucun moyen de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale quelconque.

Toute mesure prise par l’employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts.

Ces dispositions sont d’ordre public."

L’article L. 481-3 du même code réprime pénalement les mesures anti-syndicales interdites par l’article L. 412-2, alinéa 1 (amende de 3750 euros et, en cas de récidive, d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7500 euros ou de l’une de ces deux peines seulement).

L’interdiction de toute discrimination vise l’ensemble des salariés ayant une activité syndicale. L’exercice d’une activité syndicale n’est pas nécessairement lié à l’adhésion à une organisation déterminée. Ainsi, un salarié peut être victime de discrimination syndicale sans être délégué syndical dès lors qu’il est licencié pour son activité syndicale (95). Mais l’existence d’une discrimination peut également être caractérisée par une disparité de situation entre les délégués d’un même syndicat (96).

L’intérêt des articles L. 122-45 du code du travail et 225-1 et suivants du code pénal par rapport aux articles L. 412-2, alinéa 1 et L. 481-3 du code du travail réside dans les sanctions qui y sont attachées (97). Dès lors, l’article L. 412-2 précité doit être combiné avec l’article L. 122-45 du code du travail qui demeure une pièce fondamentale dans l’arsenal législatif contre les discriminations de toutes sortes (98).

Les domaines où s’exercent les discriminations sont multiples (à l’occasion de l’embauche (99), de l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction (100), du déroulement de la carrière (101), de l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire (102), de la rémunération (103)).

Spécialement en matière d’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur, de nombreux arrêts sanctionnent sur le fondement de l’article L. 412-2 du code du travail, les employeurs ayant prononcé des mesures disciplinaires ou des licenciements fondés sur des considérations d’ordre syndical. Le licenciement d’un salarié ordinaire, sans mandat de représentation et sans protection particulière, provoqué par son activité syndicale tombe sous le coup de l’article L. 412-2 du code du travail, mais également sous celui de l’article L. 122-45 qui dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de ses activités syndicales.

S’agissant de la discrimination en matière de rémunération, elle se déduit de l’existence d’une différence de traitement, non justifiée par des raisons légitimes et objectives par l’employeur. Les militants syndicaux peuvent s’appuyer sur la jurisprudence élaborée par la Cour de cassation qui depuis un arrêt Ponsolle (104) affirme que "la règle de l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes étant une application de la règle plus générale "à travail égal, salaire égal", (...) l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique". Il est acquis que le principe "à travail égal, salaire égal" serve de fondement à une action en dommages-intérêts lorsqu’un délégué syndical perçoit une rémunération moindre que les salariés se trouvant placés dans une situation identique (105).

b) Le régime de la preuve

Pour que la preuve de la discrimination soit rapportée, il convient non seulement que la différence de traitement soit caractérisée mais encore que le motif de cette différenciation illégitime, puisque liée à l’affiliation ou l’activité syndicale, soit établi. Cette preuve étant difficile à rapporter, son régime a été adapté, selon une méthode éprouvée par la Cour de justice des communautés européennes, de telle manière à faire peser sur le défendeur, dès lors que l’apparence d’une discrimination est établie du fait d’une inégalité de traitement, la charge de justifier la mesure, la décision ou le comportement qui lui est reproché (106).

Pèse donc sur l’employeur une obligation de justification dès lors que la différence est établie. Il devra fournir les raisons objectives et licites de cette différence avérée. Il lui appartient ainsi de justifier que le traitement différent est le résultat de décisions dans lesquelles l’appartenance syndicale ou tout autre élément illégitime n’est pas intervenu.

Ce régime spécifique de la preuve en matière de discrimination, qui s’inscrit dans la droite ligne d’une directive européenne relative à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, a d’abord été appliqué par la Cour de cassation (107) avant d’être consacré par le législateur dans la loi du 16 novembre 2001 (108).

Le régime mis ainsi en place par le législateur est très comparable à celui instauré dans le cadre de la répression des faits d’harcèlement moral (109). Ce mécanisme d’administration de la preuve se décompose en trois temps (110). La charge de la preuve pèse dans un premier temps sur le salarié qui doit établir les faits susceptibles de caractériser la discrimination syndicale alléguée.

A cet égard, il convient d’observer que, malgré les multiples modifications dont a fait l’objet l’article L. 122-45 du code du travail, son quatrième alinéa n’a jamais été remanié contrairement à l’article L. 122-52 du code du travail (111). Cet article prévoit désormais que le salarié ne doit plus seulement "présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement", mais ’"établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement".

Cependant, la jurisprudence (112) exige du salarié non qu’il se contente de faire état de simples allégations, mais qu’il justifie d’éléments de faits précis et concordants susceptibles de caractériser une discrimination syndicale (113).

L’employeur mis en cause et qui conteste le caractère discriminatoire devra prouver, quant à lui, que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance à un syndicat (114).

Le juge devra ensuite former "sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles" (115).

 


IV. Les éléments de réponse

A l’issue de cette étude, une seule réponse me semble s’imposer tenant en ces termes : "une juridiction prud’homale, saisie d’une demande en dommages et intérêts pour des faits de harcèlement moral et de discrimination syndicale, ne peut, sur le fondement de l’article 311-11 du code pénal, refuser d’apprécier si la succession des sanctions disciplinaires amnistiées qui ont été prononcées contre le salarié est de nature à caractériser les faits ainsi allégués". Le principe de l’interdiction posée par l’article 311-11 du code pénal doit dès lors s’effacer au profit du respect de l’effectivité de la protection des droits fondamentaux.

Cette réponse découle notamment de la lettre des articles 11 et 12 de la loi d’amnistie du 6 août 2002 (A), de la finalité de l’extension du principe de l’amnistie aux sanctions disciplinaires (B) et de notre jurisprudence sur la portée de l’amnistie (C).


A. La lettre des articles 11 et 12 de la loi d’amnistie de 2002

On l’a vu, il résulte de la lettre de ces dispositions que seuls les faits commis avant le 17 mai 2002, en tant qu’ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou qu’ils sont retenus ou susceptibles d’être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur, sont amnistiés de plein droit. Ces faits ne peuvent dès lors plus servir de fondement à une sanction disciplinaire. On le voit ces faits ne sont amnistiés qu’en ce qu’ils peuvent être retenus ou qu’ils sont retenus comme motif de sanction disciplinaire.

Il découle des termes mêmes de ces dispositions que peuvent être invoqués les faits, voire la sanction elle-même à d’autres fins.

L’article 14 de la loi d’amnistie de 2002 fournit un autre argument de poids en faveur de cette lecture me semble-t-il. Il résulte en effet du 2° et 11° alinéa de cet article que les délits de discrimination syndicale (article L. 412-2 du code du travail) et de harcèlement moral (article 222-33-2 du code pénal) sont exclus de l’amnistie.

Imagine-t-on en opportunité , en équité et en droit, pouvoir refuser l’admission de ces preuves alors que le salarié se plaint justement d’être victime de faits susceptibles de constituer des délits qui ne peuvent être couverts par l’amnistie ?


B. La finalité de l’extension du principe de l’amnistie aux sanctions disciplinaires

Il résulte des débats parlementaires que l’extension de l’amnistie aux sanctions disciplinaires était motivée par la volonté de rétablir dans leurs droits les militants syndicaux et les représentants du personnel les plus fréquemment sanctionnés au sein de l’entreprise pour avoir voulu défendre leur outil et leurs conditions de travail ou les intérêts de tous les travailleurs et le maintien du potentiel économique de leur pays.

Cette mesure d’amnistie constitue dès lors une mesure de protection édictée en faveur des salariés. A quel titre le juge pourrait-il refuser d’examiner des éléments de preuve fournis par la personne même que l’interdiction est supposée protéger alors que, en droit du travail et en droit social, le principe de faveur autorise l’interprétation des règles d’ordre public d’une manière plus favorable pour le salarié. Ce principe de faveur joue tout particulièrement quand il s’agit de l’exercice des droits de la défense du salarié (116).

C. La jurisprudence sur la portée de l’amnistie

Il résulte en effet de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat que, dans les rapports entre les parties, l’amnistie n’efface pas de droit les conséquences financières que la sanction du fait amnistié a pu entraîner (117) . Chaque partie conserve le droit d’invoquer les faits amnistiés pour établir le bien-fondé de ses droits au regard de la sanction contestée, quand bien même celle-ci est amnistiée. Ce principe a été rappelé à maintes reprises en faveur du salarié, mais aussi de l’employeur (118). Ainsi, le salarié protégé a toujours intérêt à l’annulation contentieuse d’une autorisation de licenciement dès lors que celle-ci lui ouvrirait le droit à réintégration que la loi d’amnistie lui refuse (119). Le juge est donc tenu dans ces hypothèses de se déterminer en tenant compte de ces éléments de faits et de preuve fournis par les parties.

Il est constant que depuis 1992 l’interdiction de rappel des peines ou sanctions amnistiées est limitée aux seules personnes qui ont connu la peine ou la sanction dans le cadre d’une fonction. Dès lors, elle n’est pas opposable au salarié au bénéfice duquel l’interdiction a été édictée. Toutefois, la demande d’avis nous interroge sur la portée de cette interdiction au regard de l’office du juge prud’homal.

A cet égard, la jurisprudence précitée, élaborée alors que le principe de l’interdiction du rappel des sanctions amnistiées s’imposait à tous y compris au salarié, est très explicite. Le juge peut être conduit à examiner les faits amnistiés puisque l’amnistie n’efface pas de droit les conséquences financières que la sanction du fait amnistié a pu entraîner et que chaque partie conserve le droit d’invoquer les faits amnistiés pour établir le bien-fondé de ses droits au regard de la sanction contestée, quand bien même celle-ci est amnistiée (120).

La seule réserve opérée par notre jurisprudence tient en l’absence d’incidence financière de la sanction amnistiée (121).

Dans l’espèce au principal, le salarié, membre d’une organisation syndicale, au bénéfice duquel le principe de l’amnistie des sanctions disciplinaires a été adopté, invoque des sanctions injustifiées et amnistiées dont il aurait été victime. Selon lui, ces éléments sont de nature à prouver qu’il a été victime de mesures discriminatoires en raison de son appartenance à un syndicat et qu’il a fait l’objet d’harcèlement moral et que sa demande de dommages-intérêts à ce titre est fondée. Il me semble que cette espèce répond dès lors parfaitement aux exigences de notre jurisprudence.

D’autres raisons spécifiques tenant, notamment, à la nature du contentieux dont est saisi le juge au principal milite en faveur de la réponse qui est ainsi proposée.

D. Des raisons spécifiques

Le litige au principal s’inscrit dans le cadre de la défense de droits fondamentaux dont le respect s’impose dans l’entreprise et qui, on l’a vu, sont garanties par de nombreux textes tant internationaux que nationaux (122).

Il me semble dès lors que la seule réponse possible dans le but d’assurer l’effectivité de la protection de ces droits fondamentaux consiste nécessairement à conclure à la portée limitée de l’article 311-11 du code pénal, en l’espèce.

Une réponse contraire serait, me semble-t-il incompatible avec le droit communautaire, européen et international (123).

En outre, le principe même de l’amnistie est très controversé non seulement en droit international (124) , mais aussi en droit interne, dans la société civile, dans le monde politique (125) et dans la doctrine (126). Imagine-t-on alors pertinemment privilégier un principe contesté au détriment de la protection de droits fondamentaux universellement reconnus et protégés ?

E. Des raisons pratiques

Des raisons pratiques, tenant notamment à la difficulté de rapporter la preuve exigée, plaident également en faveur d’une réponse qui permettrait au principe de l’interdiction posée par l’article 311-11 du code pénal de s’effacer au profit du respect de l’effectivité de la protection des droits fondamentaux.

En effet, il me semble en outre délicat de refuser l’admission des preuves litigieuses alors que la charge de la preuve pèse en premier lieu sur le salarié, que cette preuve est difficile à rapporter et que le salarié ne dispose peut-être que de ces seuls éléments pour établir les faits de discrimination et d’harcèlement allégués.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Selon le juge de renvoi, les recours introduits par l’employeur contre cette décision n’ayant pu aboutir par l’effet de la loi d’amnistie du 6 août 2002.

2. JORF du 9 août 2002 (ci-après "loi du 6 août 2002" ou "loi de 2002").

3. Qui considère inopportun de soumettre cette question à la Cour de cassation en raison de la réponse qui aurait été donnée à celle-ci dans un arrêt du 6 mai 1997 rendu par la chambre criminelle (pourvoi n° 96-82.

328, arrêt n° 2565, Bull. crim. n° 176).

4. A ce jour, le décret n’a pas été adopté.

5. La chambre criminelle était saisie d’un pourvoi qui reprochait à l’arrêt attaqué d’avoir, pour des motifs pris de la violation des articles 23 de la loi n° 95-884 du 3 août 1995 portant amnistie, 133-11 du Code pénal et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale, rappelé l’existence d’une condamnation amnistiée. Elle a accueilli le pourvoi au motif qu’en se déterminant pour le prononcé de la peine en fonction d’un élément que la loi lui fait interdiction de prendre en considération la cour d’appel a méconnu les principes et les textes susvisés. En l’espèce, les juges du fond, avant de prononcer la peine en partie privative de liberté, ont relevé que l’intéressé avait déjà été condamné par un arrêt du 9 janvier 1995 pour non-représentation d’enfant, ce qui "dénot[ait] de sa part un refus manifeste d’exécuter les décisions judiciaires". L’arrêt attaqué a dès lors été annulé.

6. Cass. soc., 15 février 2006, pourvois n° 04-41.666, Société Bouygues bâtiment contre Mr X... et n° 04-41.667, Société Bouygues bâtiment contre Mr X.... A la différence que, dans ces espèces, c’était l’employeur qui invoquait des faits ayant justifié la sanction disciplinaire ultérieurement amnistiée afin d’établir que la discrimination syndicale alléguée par le salarié était justifiée par des éléments objectifs étrangers à l’appartenance syndicale.

7. Voir, notamment, M. Jean Buffet, "la saisine pour avis de la Cour de cassation" BICC, n° 516 et son exposé devant les premiers présidents de cours d’appel réunis à la Cour de cassation le 29 mars 2000, en ligne sur le site de la Cour de cassation ; M. Frédéric Zenati "la saisine pour avis de la Cour de cassation", in Dalloz, 1992, Chroniques, p. 247.

8. Mme Anne-Marijke Morgan de Rivery-Guillaud, "la saisine pour avis de la Cour de cassation" JCP 1992, I, p. 3576 reprenant les travaux préparatoires de la loi de 1991 (rapport de M. Hyest, également cité par M. Henri-Michel Darnanville "la saisine pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation" AJDA, 2001, Chroniques, p. 416) ; Frédéric Desportes "la procédure d’avis en matière pénale. La nouvelle procédure et les modalités de mise en oeuvre", BICC, n° 550. pour avis du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation.

9. Sa réponse, lors des débats parlementaires au sénat (JORF Sénat, 7 mai 1991, p. 883).

10. M. Jean Buffet, son exposé devant les premiers présidents de cours d’appel réunis à la Cour de cassation le 29 mars 2000, précité.

11. Ibidem.

12. En ce sens, voir notamment, le rapport de Mme Ingrid Andrich, dans l’avis n° 005 0009 du 21 octobre 2005.

13. Gallo Blandine Koudou, "Amnistie et impunité des crimes internationaux" in Droits fondamentaux, n° 4, janvier-décembre 2004.

14. Du grec oligos, peu, et arkhê, commandement, est une forme de gouvernement dans laquelle la plupart des pouvoirs sont détenus par une petite partie de la société (typiquement la plus puissante que ce soit par richesse, force militaire, cruauté ou influence politique).

15. Gouvernement oligarchique composé de trente magistrats appelés tyrans, qui succède à la démocratie athénienne à la fin de la guerre du Péloponnèse, pendant moins d’un an, en 404. Cette Constitution est imposée aux Athéniens par le général spartiate Lysandre après la reddition d’Athènes négociée par l’un des futurs Trente tyrans, Théramène, en 404. L’Ecclésia (l’assemblée du peuple athénien) s’est opposée à ce régime mais avec l’appui d’une garnison spartiate, les Trente, emmenés par Critias imposent un régime de terreur, ne réservant les pleins droits de citoyens qu’à leurs 3000 partisans. Leurs adversaires peuvent être condamnés sans aucun jugement. Ceux qui luttent contre cette dérive sont impitoyablement éliminés, tel Théramène, condamné à boire la ciguë. En janvier 403, après sept ou huit mois de pouvoir, les Trente Tyrans sont chassés par Thrasybule.

16. Stéphane Gacon et Suzanne Citron, « Amnistie - Les contraintes de la mémoire officielle », in Oublier nos crimes : L’amnésie nationale, une spécificité française ?, p. 100.

17. Ibidem.

18. Ibidem.

19. Expression empruntée à la loi argentine n° 23-492 du 12 décembre 1986 portant amnistie, dite "Loi de point final" (Ley de punto final).

20. Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 3ème Edition, Paris, PUF, 1992, p. 49.

21. Communiqué du Conseil des ministres du 3 juillet 2002. Selon le garde des sceaux, le projet d’amnistie présenté au parlement, qui "s’inscrit dans la tradition républicaine des lois d’amnistie adoptées après chaque élection présidentielle"... "s’attache à mieux concilier le geste de pardon, qui est l’inspiration de l’amnistie, avec les nécessités de la répression".

22. Décision n° 89-271 DC (JORF 13 janvier 1990).

23. Jean Pradel, Droit pénal général, Cujas, édition 2002/2003, p. 319 à 320.

24. Rapport de Philippe Marchand, au nom de la commission des lois constitutionnelles de l’Assemblée nationale, n° 896, p. 271 à 272.

25. CE 8 avril 1970, n° 72676, Rec. Lebon (les faits amnistiés étaient de nature à établir que le demandeur ne remplissait pas les conditions de moralité requises pour l’exercice de la profession d’architecte).

26. Crim. 4 janvier 1991, n° de pourvoi : 87-81.995.

27. Com., 15 juillet 1987, Bull., IV, n° 186 "il s’ensuit que, saisie contre M. X... d’une demande en paiement des dettes de la société nouvelle et dès lors qu’elle retenait que celui-ci avait exercé les mêmes activités d’abord au sein du cabinet X... puis sous le couvert de la société IEC et de la société nouvelle, c’est à bon droit que la cour d’appel s’est appuyée sur la déclaration de culpabilité du juge pénal dans la procédure suivie contre M. X... à raison de faits commis dans le cadre du cabinet X... ".

28. Article 769 du code de procédure pénale.

29. Article 773-1 du code de procédure pénale.

30. Ci-après la "loi de 1995".

31. Article 17 de la loi de 2002.

32. Allocution du garde des sceaux, M. Perben, à l’occasion de la discussion générale du projet de loi portant amnistie au Sénat (23 juillet 2002).

33. Solution retenue par la loi d’amnistie n° 74-643 du 16 juillet 1974.

34. Solution retenue par les lois d’amnistie n° 81-736 du 4 août 1981 et 88-828 du 20 juillet 1988, ci-après, respectivement "loi de 1981" et "loi de 1988".

35. La ratio legis de cette limitation s’explique par les inconvénients que subiraient nécessairement les victimes ou leurs ayants cause privés de la possibilité de mentionner les faits dont ils ont souffert. La seule évocation d’événements historiques - tels que l’amnistie des Communards ou les conséquences judiciaires de la décolonisation algérienne - tomberait théoriquement sous le coup de la loi (rapport de Ph. Marchand, précité).

36. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, Procédure pénale, Cujas 2ème édition, pages 1109 à 1135.

37. Sur les débats parlementaires, voir, notamment, Denis Perier Daville, "La loi du 4 août 1981 portant amnistie", GP 3 septembre 1981, p. 393 .

38. Intervention de M. Lederman, pour le parti communiste (Discussion au sénat, séance du 21 juillet 1981, p. 949 à 950). Voir également l’intervention de M. Suchod, du parti socialiste, qui appelait de ses voeux l’adoption de ces amendements destinés à combler le vide juridique bien incompréhensible pour le citoyen ordinaire qui constatait que la loi d’amnistie permettait d’élargir des détenus condamnés parfois à des peines d’emprisonnement ferme de six mois, tandis que, dans l’entreprise, des sanctions parfois graves conservaient leur plein effet (Discussion à l’Assemblée nationale, 3ème séance du 29 juillet 1981, p. 508).

39. Selon le garde des sceaux, M. Badinter, " les sanctions disciplinaires qui interviennent de façon regrettable, parfois détestables au sein d’entreprises privées, s’inscrivent dans le cadre de rapports de pur droit privé. Cette situation n’est pas satisfaisante en équité, mais il ne paraît pas possible de la modifier dans le cadre d’une loi d’amnistie" (Discussion au Sénat, séance du 21 juillet 1981, p. 941 et 942) ; "Il demeure que traditionnellement, l’amnistie ne peut effacer que les infractions pénales ou des infractions disciplinaires commises, dans des rapports de droit public, soit par des fonctionnaires, soit par des personnes relevant des ordres professionnels. Les rapports de droit privé ont traditionnellement été exclus du champ d’application des lois d’amnistie" (Discussion à l’Assemblée nationale, 3ème séance du 29 juillet 1981, p. 509).

40. Jean Savatier "L’amnistie des sanctions disciplinaires dans les entreprises" (Loi du 4 août 1981) -Droit social n° 9 et 10, Septembre-Octobre 1981, p. 609 ;

41. Nicole Catala, "L’entreprise", Dalloz 1980, n° 327.

42. Jean Savatier, précité.

43. Décision n° 88-244 DC (JORF du 21 juillet 1988, p. 9448).

44. Le Conseil constitutionnel rappelle que la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée qu’autant elle aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République, au sens de l’alinéa premier du préambule de la Constitution de 1946 ; que "si dans leur très grande majorité les textes pris en matière d’amnistie dans la législation républicaine intervenue avant l’entrée en vigueur du préambule de la Constitution de 1946 ne comportent pas de dispositions concernant, en dehors des incriminations pénales dont ils ont pu être l’occasion, les rapports nés de contrats de travail de droit privé, il n’en demeure pas moins que la loi d’amnistie du 12 juillet 1937 s’est écartée de cette tradition ; que dès lors, la tradition invoquée ... ne saurait, en tout état de cause, être regardée comme ayant engendré un principe fondamental reconnu par les lois de la République...".

45. Voir, 2ème Civ., 20 septembre 2005 (Bull., II, n° 222, p. 196) "la décision d’omission du tableau (ordre des avocats) ne constituant pas une sanction disciplinaire ou professionnelle, l’article 11 de la loi d’amnistie du 6 août 2002 n’avait pas vocation à s’appliquer".

46. Circulaire du garde des sceaux du 6 août 2002 relative à l’application de la loi no 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie (JORF du 10 août 2002).

47. Exposé de M. Lanier, rapporteur de la commission des lois du Sénat.

48. Laurence Leturmy, "Brèves remarques sur les débats parlementaires et la loi d’amnistie du 6 août 2002", Droit Pénal - Ed. Juris-classeur, octobre 2002, chronique n° 34.

49. Ainsi, Arnaud Montebourg, lors des débats devant l’Assemblée nationale, le 3 août 2002, soulignait "qu’aux fils des amendements, le nombre des infractions exclues du champ d’application de l’amnistie a crû de façon inflationniste, de sorte que nous nous demandons pourquoi la majorité ne décidait pas tout bonnement de renoncer à amnistier" ; ou René Dosière, devant la commission mixte paritaire, qui notait que "l’extension considérable de la liste des infractions exclues de l’amnistie donnait le sentiment que le projet de loi n’était pas assumé".

50. Notamment l’exclusion du champ d’application de l’amnistie de certaines sanctions prononcées par l’employeur dans le contexte des conflits sociaux (voir, à cet égard, l’article de Laurence Leturmy, précité).

51. Circulaire du garde des sceaux du 6 août 2002, précitée.

52. Ci-après la "loi de 1995".

53. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 juillet 1998, avait jugé contraire à la Constitution certaines dispositions de l’article 15 II de la loi d’amnistie de 1998 en ce qu’elles prévoyaient la réintégration de droit du salarié licencié après le 22 mai 1981 pour une faute autre qu’une faute lourde ayant consisté en des coups et blessures sanctionnés par une condamnation commise à l’occasion de sa fonction de représentant élu du personnel, de représentant syndical au comité d’entreprise ou de délégué syndical. Selon lui, une telle mesure risquait de mettre en cause la liberté d’entreprendre de l’employeur -choix de ses collaborateurs- , était de nature à nuire au respect des droits et libertés des personnes étrangères aux faits amnistiés et de ceux qui ont pu en subir des conséquences dommageables puisqu’elle autorisait la réintégration dans des hypothèses de coups et blessures volontaires ayant pu revêtir un caractère de réelle gravité et qu’elle permettait la réintégration dans tous les cas où la faute lourde aurait été constituée par une infraction autre que celle de coups et blessures.

54. Circulaire du 21 août 1995.

55. Circulaire D.R.T. n° 2002/17 du 16 septembre 2002 et commentaire à la semaine sociale Lamy, n° 1093 ; Marc Canaple et Adeline Toullier, "L’amnistie et le droit de l’entreprise", Les petites affiches, 12 juin 2003, n° 117, p. 4.

56. CE 18 novembre 1996 (Recueil Lebon, n°161910 "Le détournement et [la] communication à des tiers de documents commerciaux et sociaux internes à l’entreprise qu[e le salarié] avait au préalable photocopiés ... constituent un manquement à la probité ; ... l’application de la loi d’amnistie susvisée doit donc être écartée ;" CE du 25 avril 1984, n° 39515 (le détournement à son profit d’une cotisation syndicale) ; soc., 7 décembre 2004, n° de pourvoi : 02-44.199 : les faits fautifs pour une "salariée d’avoir, dans le seul but de percevoir des commissions, réalisé en 1993 et 1994 des affaires nouvelles en persuadant faussement les assurés qu’elles étaient conformes à leur intérêt,... caractérisaient un manquement de la salariée à la probité et étaient exclus du bénéfice de l’amnistie".

57. Définition retenue par le Lamy social, n° 1060 et 1062.

58. Ainsi, la violation du secret des communications téléphoniques (Soc., 22 février 2002, pourvoi n° 00-41.064 "l’installation par [le salarié] d’un dispositif d’écoute destiné à enregistrer les conversations de ses supérieurs hiérarchiques sur le lieu du travail constituait un manquement à l’honneur qui se trouvait de ce fait exclu du champ d’application de la loi d’ amnistie du 3 août 1995 ").

59. CE 16 mars 1990, n° 98054 le fait de s’être " rendu coupable de violences sur la personne d[’un salarié] qui se proposait de rejoindre son poste de travail en dépit du mouvement de grève observé par une partie du personnel de l’entreprise ... portent atteinte à la liberté du travail [et] constituent un manquement à l’honneur, exclu du bénéfice de l’amnistie ".

60. Soc., 21 mars 2001, n° de pourvoi : 99-40.972 ("dès lors qu’une sanction disciplinaire a été prononcée et exécutée avant la promulgation de la loi d’amnistie, celle-ci n’a pas d’effet sur le licenciement déjà intervenu") ; ou encore Soc., 2 avril 1992, Bull., V, n° 240 ("la loi d’amnistie du 20 juillet 1988 n’ayant pas d’effet rétroactif, elle ne pouvait avoir d’effet sur un licenciement prononcé avant son entrée en vigueur"). Soc., 7 juin 2006, n° 04-45.760" Attendu .. que la loi d’amnistie du 6 août 2002 n’ayant pas d’effet rétroactif, la cour d’appel a exactement retenu qu’elle ne pouvait avoir d’incidence sur un licenciement prononcé avant son entrée en vigueur  ;". Soc., 1er décembre 2005, Bull., V, n° 350 ("La rupture du contrat de travail étant intervenue par l’envoi par l’employeur de la lettre de licenciement, antérieurement à la date de l’entrée en vigueur de la loi d’amnistie du 6 août 2002, celle-ci n’a pas d’incidence sur les faits fautifs antérieurs mentionnés dans la lettre de licenciement").

61. Soc., 8 juillet 1992, Bull., V, n° 442 ("la rupture du contrat de travail étant devenue définitive dès le 27 mai 1988, par la réception par le salarié de la lettre de congédiement, soit antérieurement à la date de la loi d’amnistie du 20 juillet 1988, celle-ci n’a pas d’effet sur le licenciement déjà intervenu, peu important que le préavis se soit poursuivi jusqu’au 31 juillet 1988").

62. Soc., 29 juin 1994, Bull., V, n° 215.

63. Soc., 28 novembre 2001, n° de pourvoi : 99-45.388.

64. Soc., 29 mai 1985, Bull., V, n° 93 "Il résulte des articles 14, 19 et 22 de la loi n° 81-736 du 4 août 1981 portant amnistie que sont amnistiés les faits commis antérieurement au 22 mai 1981 ayant été retenus comme motifs de sanctions disciplinaires ou professionnelles prononcées par un employeur mais que cette loi n’a toutefois d’effet rétroactif dans les rapports des parties que dans la mesure où elle le prévoit expressément. Viole donc ces textes et encourt la cassation le jugement qui condamne un employeur à payer à un salarié mis à pied avant le 22 mai 1981 le montant des salaires correspondants qu’il avait retenus ainsi que les congés payés afférents alors que la loi du 4 août 1981 n’efface pas de droit les conséquences financières que la sanction de faits amnistié a pu entraîner".

65. Soc., 18 janvier 2005, pourvoi n° 02 46.627 "Mais attendu que l’amnistie n’effaçant pas les conséquences financières de la sanction et le salarié pouvant poursuivre, si la sanction a été irrégulière, un tel effacement et la réparation de son préjudice, c’est sans encourir les griefs du moyen que la cour d’appel, saisie d’une telle demande et répondant aux conclusions, a apprécié la régularité de la mutation prononcée au vu des éléments soumis à son examen et l’a annulée avant de statuer sur ses conséquences ;

Et attendu qu’après avoir constaté d’une part que la sanction annulée avait réduit le salarié à des attributions sans caractère commercial en le privant de tout contact avec la clientèle, et d’autre part que les fonctions antérieurement exercées par lui existaient toujours dans l’entreprise, la cour d’appel a pu, abstraction faite d’un motif surabondant, ordonner la réintégration de l’intéressé dans lesdites fonctions et lui allouer une somme en réparation d’un préjudice dont elle a souverainement apprécié la nature et l’étendue".

66. Soc., 21 juin 1989, Bull., V, n° 457 où il a été jugé que selon l’article 15 de la loi n° 88-828 du 20 juillet 1988, sont amnistiés, dans les conditions fixées à l’article 14, les faits retenus ou susceptibles d’être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur ; qu’en conséquence les pourvois formés contre des décisions des juges du fond annulant des sanctions disciplinaires sans conséquence financière sont devenus sans objet, mais les employeurs sont recevables à critiquer ces décisions en ce qu’elles les ont condamnés à payer des dommages-intérêts aux salariés (arrêts n° 1 et 2) ; voir aussi Soc., 8 avril 1992, pourvoi n° 89-42.192 (" Vu les articles 19 et 23 de la loi d’amnistie du 20 juillet 1988 ; Attendu que M. X..., salarié de la société CGEE Alsthom et délégué syndical à l’établissement de Mérignac, a été sanctionné le 14 avril 1988 par une mise à pied de 3 jours, pour avoir distribué des tracts dans l’établissement pendant les heures de travail ; qu’il a saisi le conseil de prud’hommes pour obtenir le paiement de dommages-intérêts compensant la perte de salaires qu’il avait subie du fait de cette sanction ;

Attendu que pour condamner la société à verser des dommages-intérêts au salarié, le conseil de prud’hommes énonce que les faits reprochés au salarié sont amnistiés et que la sanction étant de plein droit annulée, M. X... est fondé en sa demande de paiement des salaires perdus ;

Attendu, cependant, que l’amnistie n’efface pas de droit les conséquences financières de la sanction ; que, s’il est exact que les faits étaient amnistiés, en application de l’article 15 de la loi du 20 juillet 1988, en sorte qu’il ne pouvait plus être fait état de la sanction, il incombait au juge prud’homal de rechercher si la demande en paiement d’une indemnité pour compenser le salaire perdu était fondée ; qu’en statuant comme il l’a fait, le conseil de prud’hommes a violé les textes susvisés " ;) ; ou encore Soc., 19 juillet 1994, pourvoi n° 90-44.013 ("Attendu que si le moyen formé contre l’arrêt, du chef de la sanction elle-même, est devenu sans objet en raison de l’amnistie, l’employeur demeure recevable à critiquer cette décision dans ses conséquences financières ... Mais attendu, qu’hors toute dénaturation, la cour d’appel après avoir retenu que le premier grief d’abandon de poste n’était pas établi, a constaté que le second, fondé sur l’absence du salarié, se situait après un entretien préalable alors que le salarié était allé consulter son syndicat ; qu’en l’état de ces constatations, c’est dans l’exercice du pouvoir qu’elle tient de l’article L. 122-43 du code du travail, qu’elle a dit que la sanction était disproportionnée avec la faute commise ; que le moyen n’est pas fondé ;").

67. CE 27 novembre 1981, Rec., p. 450 ("Il résulte du premier alinéa du II de l’article 14 de la loi du 4 août 1981 que l’amnistie des faits retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur contre un représentant élu du personnel ou un délégué syndical n’entraîne pas de plein droit la réintégration dans l’entreprise. L’annulation de l’autorisation de licenciement pour faute grave du salarié protégé pouvant avoir, notamment en ce qui concerne la réintégration, des effets plus larges que ceux que comporte l’amnistie, le recours formé par le salarié protégé qui a été licencié conserve son objet, même après l’intervention de la loi du 4 août 1981. L’annulation par un tribunal administratif d’une autorisation de licencier pour faute grave un salarié protégé pouvant avoir au profit du salarié des effets plus larges que ceux que comporte l’amnistie, la requête formée par l’employeur contre le jugement du tribunal annulant l’autorisation de licenciement n’est pas davantage devenue sans objet").

68. Soc., 3 mai 1989, Bull.,.V, n° 326 ; voir aussi 19 mars 2003, n° de pourvoi : 01-41.871.

69. S’agissant du harcèlement moral, voir l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme du 29 juin 2000 sur le harcèlement moral dans les relations du travail ; l’avis adopté par le Conseil économique et social au cours de sa séance du 11 avril 2001 "Le harcèlement moral au travail" par Michel Debout, rapporteur (Chapitre 1, I) ; l’article 26, alinéa 2, de la Charte sociale européenne ; l’article 1er de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne Nice, du 6/7 décembre 2000 ; la résolution adoptée par le Parlement européen en septembre 2001 sur la question du harcèlement moral et pour des initiatives communautaires qui, notamment, préconise l’extension du champ d’application de la directive cadre 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail (JOCE, L. 183, p. 1 à 8) et l’adoption d’une directive particulière (Laurent Vogel, "Harcèlement moral et législation : Pour une approche collective intégrée dans la politique de santé au travail", BTS newsletter, n° 19/20, septembre 2002) ; s’agissant de la discrimination syndicale, voir la Déclaration universelle des droits de l’Homme (article 23), Convention n° 111 et recommandations n° 111 de l’OIT relatives à la discrimination en matière d’emploi et de profession, ratifiées par la France par une loi n° 81-357 du 15 avril 1981 (JORF 17 avril 1981) ; l’article 13 du traité CE, la directive 76/207/CEE du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail (JOCE L. 39 du 14 février 1976, p. 40), la directive 2000/78, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JOCE L. 303, du 2 décembre 2000, p. 16), le Préambule et l’article 16 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 décembre 1989, voir également la directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (JOCE L 14, du 20 janvier 1998, p. 6) pour le rapprochement opéré par le juge national en ce qui concerne le régime probatoire en matière de discrimination syndicale avec celui instauré par la directive 97/80 ; l’article 14 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (dite CEDH).

70. S’agissant du harcèlement moral, le principe général du respect de la dignité humaine est rappelé par le préambule de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948, alinéa 1 ; par le 2ème considérant de la décision n° 94-343 DC du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994 "... la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle" ; de même, dans sa décision n° 2001-455 du 12 janvier 2002 (JO, 18 janvier 2002, considérant 83), le Conseil constitutionnel a décidé que les droits du salarié contre les agissements incriminés par l’article L. 122-49 du code du travail concernent les droits de la personne au travail ; le principe de non- discrimination est quant à lui rappelé dans plusieurs textes à caractère général à savoir la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946.

71. Ci-après "loi de modernisation sociale".

72. Sur le contenu de cette définition voir, notamment, "La notion de harcèlement moral dans les relations de travail" par B. Lapérou, RJS 6/00, p. 423 ; Béatrice Lapérou-Scheneider, "Les mesures de lutte contre le harcèlement moral", revue Droit social du 3 mars 2002, p. 313.

73. Et notamment, du licenciement, voir Soc., 4 avril 2006, pourvoi n° 04-43.929.

74. Comme elle l’avait déjà fait avant l’adoption de la loi de modernisation sociale en prenant en compte le harcèlement pour disqualifier les fausses démissions (voir, notamment, Soc., 16 juillet 1987, pourvoi n° 85-40.014 ; Soc., 16 décembre 1993, pourvoi n° 90-43.039).

75. Soc., 26 janvier 2005, Bull., V, n° 23.

76. Soc., 15 mars 2000, RJS 2000, n° 626.

77. Assemblée plénière, 14 décembre 2001 (Bull., n° 2).

78. C. Bouty ,"Harcèlement moral et droit commun de la responsabilité civile", Revue de droit social 2002, p. 695.

79. Soc., 27 octobre 2004 (Bull., V, n° 267 ; DS 2005, p. 100 note Roy-Loustanau, RJS 1/05 n° 4).

80. Cass. Soc., pourvoi n° 05-43.914, Bull., V.

81. Sur les commentaires relatifs à cet arrêt, voir "Harcèlement moral et responsabilités au sein de l’entreprise : l’obscur éclaircissement", C. Radé, Droit social n° 9/10, septembre-octobre 2006, P. 826 ; Sur le nouveau fondement de la responsabilité de l’employeur garant de la santé et de la sécurité des salariés sur leur lieu de travail, voir "L’émancipation de l’obligation de sécurité de résultat et l’exigence d’effectivité du droit", P. Sargos, Semaine juridique, social n° 14, 4 avril 2006, 1278 ; "De l’obligation de sécurité de l’employeur au droit à la santé des salariés", S. Bourgeot et M. Blatman, revue droit social n° 6 juin 2006, P. 653.

82. A l’instar de ce qui a été décidé concernant la protection des salariés contre le tabagisme (Soc., 29 juin 2005, Bull., V, n° 219).

83. Cette lecture découle logiquement de la lettre de l’article L. 122-51 du code du travail qui oblige l’employeur à prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir de tels agissements, mais également de la finalité de la directive-cadre 89/391/CEE , ainsi que la charte sociale qui engage les Etats à assurer l’exercice effectif du droit à la protection sociale, et sa transposition en droit interne par l’article L. 230-2- I et II du code du travail qui évoque expressément l’exigence de prévention notamment en ce qui concerne les risques liés au harcèlement moral tel qu’il est défini à l’article L. 122-49 du code du travail.

84. Article L 122-45-1, alinéa 1, du code du travail issu de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 qui dispose que "Les organisations syndicales représentatives au plan national, départemental, pour ce qui concerne les départements d’outre-mer, ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de l’article L. 122-45, dans les conditions prévues par celui-ci, en faveur d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d’un salarié de l’entreprise sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, pourvu que celui-ci ait été averti par écrit et ne s’y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l’organisation syndicale lui a notifié son intention. L’intéressé peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat." On le voit, le pouvoir d’intervenir des syndicats est plus large dans le cadre de la lutte contre les discriminations.

Un dispositif similaire existe également dans le cadre du travail temporaire, du contrat à durée déterminée, du licenciement économique.

85. Décision n° 2001-455 DC du 11/12 janvier 2002 (JORF, 18 janvier 2002, p. 1053, considérant 89). Au titre des réserves d’interprétation, le Conseil constitutionnel a également rappelé que l’aménagement de la charge de la preuve prévu à l’article L. 122-52 nouveau du code du travail ne pouvait trouver à s’appliquer en matière pénale ni avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte au principe de présomption d’innocence (considérant 84). Voir, à cet égard, Crim., 23 mai 2006, pourvoi n° 05-86.646.

86. Comme le précise le Professeur Favoreu, ces réserves revêtent une force certaine puisque "La loi ne peut être considérée comme compatible avec la Constitution que si elle est interprétée conformément aux réserves formulées par (le juge constitutionnel)" "L’impact des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel", Semaine juridique Lamy, 2002, n° 1059, pages 16 et 17.

87. Dite loi Fillon, portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques (JORF, 4 janvier 2003, p. 255).

88. JOCE, L. 180 du 19 juillet 2000, p. 86.

89. B. Lapérou-Scheneider "Les mesures de lutte contre le harcèlement moral", précité.

90. Ibidem.

91. Voir, notamment, Soc., 27 octobre 2004, Bull., V, n° 267 (et commentaires Claude Roy-Loustaunau in Droit social, n° 1, janvier 2005, p. 100 ; Marie Hautefort, "Harcèlement moral : la chambre sociale de la Cour de cassation prend position" in Jurisprudence sociale Lamy, 2004, n° 156 ; Semaine sociale Lamy, 2004, n° 1193, p. 11) ; Soc., 23 novembre 2005, Bull., V, n° 334 (commentaires Semaine sociale Lamy, 2005, Bull., V, n° 334 ; Jean Savatier "Harcèlement moral. Pouvoir d’appréciation des juges du fond" in Droit social n° 2 février 2006, p. 229) ; Soc., 31 octobre 2006, n° de pourvoi : 05-41310 ; Soc., 25 octobre 2006, n° de pourvoi : 05-40.725.

92. Voir infra la discrimination syndicale. Selon certains auteurs (M.T. Lanquetin "La preuve de la discrimination : l’apport du droit communautaire", Droit social 1995, n° 5, p. 435 ; Edouard Dubout "Tu ne discrimineras pas ..." L’apport du droit communautaire au droit interne, Droits fondamentaux, n° 2, janvier-décembre 2002), cette administration de la preuve quasi identique en matière de discrimination et de harcèlement est le signe d’une volonté de protection accrue de la victime dans des domaines où la question de la preuve est essentiellement délicate.

93. Loi relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise, dite loi Auroux (JORF du 6 août 1982).

94. La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations (JORF n° 267 du 17 novembre 2001) constitue une étape marquante en ce qu’elle complète le dispositif de protection par des dispositions spécifiques relatives au régime de la preuve -protection des témoins et aménagement de la charge de la preuve-. La dernière modification de ce texte date de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes (JORF n° 71 du 24 mars 2006). Il ajoute des dispositions spécifiques de protection envers les femmes et leur rémunération.

95. Crim., 5 mars 1991, Bull. crim. 1991, n° 112 (Juris-Data n° 1991-701082).

96. Soc., 25 juin 2002, Bull., V, n° 218 ( RJS 2003, n° 54).

97. JurisClasseur Travail Traité, Fasc. 12-30 : Droit syndical dans l’entreprise.

98. Sur la coexistence des articles L. 122-45 et L. 412-2 du code du travail, V. CA Riom, 2 mars 1987 : D. 1987, jurispr. p. 427, note E. Wagner : " il semble que ces deux articles puissent coexister sauf à considérer comme tacitement abrogée dans l’article L. 412-2 l’expression "les mesures de discipline et de congédiement" qui relèvent à présent de l’article L. 122-45 tandis que les autres mesures de discrimination continuent à donner lieu à dommages-intérêts dès lors que l’abus de droit est établi".

99. Par exemple, le fait d’inclure dans un questionnaire d’embauche, une rubrique touchant à l’appartenance syndicale est de ce point de vue parfaitement répréhensible (Soc., 13 mai 1969, Bull., V, n° 314 ; D. 1969, jurispr. p. 528 ; JCP CI 1970, 88824).

100. De manière générale, caractérise une discrimination la prise en compte de l’activité syndicale par l’employeur dans ses décisions relatives à l’organisation du travail des salariés syndiqués (Crim., 19 mai 1987, pourvoi n° 86-91.960) ; ou encore une cour d’appel, statuant en référé, qui constate que la réorganisation du travail décidée par l’employeur n’était pas justifiée par l’intérêt de l’entreprise mais tendait uniquement à une discrimination aux dépens des intéressés en raison de leur appartenance syndicale, ordonne à bon droit la réintégration dans leur ancienne équipe de travail des deux salariés, afin de faire cesser ce trouble manifestement illicite (Soc., 19 oct. 1999 : RJS 1999, n° 1476).

101. Selon notre jurisprudence, la discrimination syndicale résulte, d’une part, de la constatation d’une différence de traitement qui peut découler pour un salarié d’un déroulement de carrière différent des autres salariés et, d’autre part, du fait que cette différence de traitement n’est pas imputable à l’insuffisance professionnelle du salarié et a débuté lors de sa désignation en qualité de délégué syndical et s’était traduite par des tentatives de licenciements, des avertissements et des menaces (Soc., 11 octobre 2000, pourvoi n° 98-43.472 ; RJS 2000, n° 1263 ; V, également Soc., 26 avril 2000, Bull., V, n° 151).

102. Constitue ainsi une discrimination prohibée, le fait pour un employeur d’infliger à un délégué syndical des avertissements, non fondés et décidés en considération de son activité syndicale, et de présenter une demande d’autorisation de licenciement abusive dans le cas d’espèce (Soc., 16 janv. 1985, Bull., V, n° 37 ; JCP G 1985, IV, 123 ; Dr. ouvrier 1986, p. 350) . De même, la concomitance de la sanction et de l’adhésion à un syndicat ou de la prise de fonction syndicale est un indice fort de l’existence d’une discrimination syndicale. Ainsi, une mesure disciplinaire fondée sur la qualité du travail prise peu de temps après la désignation comme délégué syndical à l’encontre d’un salarié ancien n’ayant jamais fait l’objet d’observations sur son travail peut être tenue pour liée à l’activité syndicale ; la coïncidence entre la sanction et la manifestation d’une activité syndicale autorise à faire jouer une présomption de fait (Crim., 17 févr. 1981 : RPDS 1981, somm. p. 195 ; Dr. ouvrier 1981, p. 358).

103. La contravention à ces dispositions est en principe établie dès lors qu’il est acquis que, du jour de l’engagement syndical, la carrière et/ou la rémunération du salarié ont évolué défavorablement par rapport à l’époque antérieure ou aux autres salariés. De nombreux arrêts sanctionnent l’employeur qui pratique des discriminations en matière de rémunération ou d’évolution de carrière, fondées sur des considérations d’ordre syndical (par exemple, le fait de priver un délégué syndical d’une augmentation salariale au mérite dès lors que l’intéressé n’a jamais fait l’objet de reproche de la part de son employeur au cours des dix-neuf années passées à son service (Soc., 28 juin 1994 : RJS 1994, n° 1283) ou de décider de la suppression collective d’une prime (Soc., 22 oct. 1985 : Dr. ouvrier 1986, p. 352).

104. Soc., 29 oct. 1996 (Bull., V, n° 359 p. 255 ; Juris-Data n° 1996-004012)

105. Soc., 15 déc. 1998 : Bull., 1998, V, n° 551. Est ainsi victime de discrimination le salarié accomplissant, avec un coefficient identique, une même qualification et une ancienneté comparable, le même travail que les autres salariés de l’atelier, mais percevant une rémunération moindre que celle allouée à ces derniers et sans que l’employeur puisse donner une explication à cette différence de traitement (Soc., 4 juill. 2000, Bull, V, n° 263, p. 208 ; Juris-Data n° 2000-002844).

106. Pour une étude complète de l’apport du droit communautaire au droit interne, voir Edouard Debout "Tu ne discrimineras pas ..." L’apport du droit communautaire au droit interne", in Droits fondamentaux, n° 2, janvier-décembre 2002, p. 47 à 62.

107. Soc., 28 mars 2000 (Bull., V, n° 126 ; RJS 2000, n° 498 ; Dr. soc. 2000, p. 589 ; RPDS 2000, p. 291) ; Soc., 4 juillet 2000 (Bull., V, n° 264 ; RJS 2000, n° 1109) ; voir déjà CA Paris, 21 février 1997 : Dr. ouvrier 1997, p. 224. - CA Paris, 14 janver 1998 : Dr. ouvrier 1998, p. 285. - CA Riom, 19 janv. 1999 : AJ-CFDT juillet 1999, n° 137, p. 18. - Soc., 15 déc. 1998 (Bull., V, n° 551 p. 412 ; RJS 1999, n° 513 ; Dr. soc. 1999, p. 187) ; Soc., 5 octobre 1999, Bull., V, n° 363 p. 266 ; Dr. soc. 1999, p. 1119) Soc., 23 novembre 1999 ( Bull., V, n° 447 ; D. 2000, inf. rap. p. 46 ; RJS 2000, n° 498)

108. Précitée note de bas de page n° 94.

109. Voir supra B. - 1 - b) "le régime de la preuve du harcèlement moral".

110. Ibidem.

111. A la suite des réserves interprétatives opérées par la Conseil constitutionnel (voir décision n° 2001-455 précitée).

112. Voir, notamment, Soc., 23 novembre 1999 (Bull., V, n° 447) ; 23 octobre 2001 (Bull., V, n° 330 ; commentaire RJS 2002, n° 36) ; Soc., 3 avril 2002, pourvoi n° 00-42.583 (commentaire RJS 2002, n° 697).

113. Pourrait-il en être autrement compte tenu de la décision du Conseil constitutionnel précitée ?

114. Soc, 26 avril 2000 (Bull., V, n° 151 ; commentaire RJS 2000, n° 685 ; Lamy social 2006, n° 2571 ; Lamy comité d’entreprise, n° 151-3) ; Soc., 6 juillet 2005, pourvoi n° 03-44.645 (commentaire la Semaine juridique, édition sociale, n° 15, p. 35, obc J.Y. Kerbourc’h) ; Soc., 4 juillet 2000, (Bull., V, n° 264, commentaire N. Rérolle "Charge de la preuve de la discrimination syndicale : confirmation de la jurisprudence" in Jurisprudence sociale Lamy, 2000, n° 65) ; Crim., 6 janvier 2004 (Bull. crim. 2004, n° 4, p. 10 ; RJS 2004, n° 434) ; Soc., 28 février 2001, pourvoi n° 98-45.681 (commentaire Juris-Data n° 2001-008509, reconnaissance de mesures discriminatoires ; au contraire en présence d’allégation non étayée, Soc., 3 avril 2002 : RJS 2002, n° 697).

115. Article L. 122-45, al. 4, du code du travail.

116. Selon G. Cornu, l’ordre public est conçu d’une manière particulière en droit social et en droit du travail "Les règles de l’ordre public social sont impératives, mais elles souffrent des dérogations, à la seule condition que celles-ci soient plus favorables aux salariés" (Vocabulaire juridique, 7ème édition, PUF, Association Henri Capitant) ; Jurisclasseur travail, Traité - Fasc 1-36, "Soumission aux lois impératives" ; J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, (Droit du travail, Précis Dalloz,, 21ème édition, p. 53 à 55).

117. Voir supra III, A, - 3 - " La portée de l’article 311-11 du code pénal".

118. Ibidem.

119. Ibidem.

120. Voir supra III, A, - 3 - " La portée de l’article 311-11 du code pénal".

121. Ibidem.

122. Voir supra III, B.

123. A ma connaissance, aucune décision pertinente n’a été adoptée par une juridiction internationale, mais il ne fait guère de doute, selon moi, que le principe même d’effectivité s’oppose à toute autre décision.

124. Voir notamment en droit international la difficile cohabitation du caractère imprescriptible des crimes contre l’humanité et du pouvoir d’amnistie reconnu au législateur. A ce sujet, voir, crim., 1er avril 1993 (Bull. crim., n° 143, p. 351) et les développements récents qui constituent un revirement de la Cour de cassation. Par un arrêt du 23 octobre 2002 (Bull. crim., n° 195, p. 725), la Cour de cassation a estimé que « la loi mauritanienne du 14 juin 1993 portant amnistie ne saurait recevoir application sous peine de priver de toute portée le principe de compétence universelle ». En d’autres termes, la loi d’amnistie mauritanienne n’est pas opposable en France.

125. Voir les débats parlementaires au moment du vote de la loi d’amnistie de 2002, (supra III. A. - 2 - c), 2°.2.b.)

126. Voir, ainsi, G. Lorho "Pour en finir avec l’amnistie", Ed. Techniques, Droit pénal, juillet 1994 ; Professeur Stoos, cité par F. Clerc in "L’amnistie en Suisse", Mélanges en l’honneur du Doyen Bouzat, 1980, p. 136.