Observations de M. Kessous
Avocat général

 


 
La caisse régionale de crédit agricole de Haute-Normandie (la CRCA) a fait assigner le 23 janvier 2001 M. Daniel X... en paiement d’une certaine somme d’argent à la suite d’un prêt consenti le 25 avril 1988 aux époux X... pour l’acquisition d’un fonds de commerce.

Une ordonnance du 7 février 2002 du juge de la mise en état a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par M. X.... Cette ordonnance a été frappée d’appel et le même magistrat, par ordonnance du 27 février 2003 a ordonné un sursis à statuer avec retrait du rôle.

L’ordonnance du 7 février 2002 ayant été confirmée par la cour d’appel de Rouen, l’affaire a été réinscrite au rôle sur demande de la CRCA.

Se prévalant de l’acquisition de la prescription décennale de l’article L.110-4 du code de commerce, M. X... a saisi le juge de la mise en état d’un incident de prescription en arguant de l’absence d’un acte interruptif entre 1988 et 2001.

Par ordonnance du 29 juin 2006 le juge de la mise en état de la première chambre civile du tribunal de grande instance du Havre a saisi la Cour de cassation de la demande d’avis suivante :

"Les fins de non-recevoir, notamment la prescription, constituent-elles ou non des "incidents mettant fin à l’instance" au sens de l’article 771§1 du nouveau code de procédure civile dans sa version actuelle."

Sur le terrain de la forme, les dispositions des articles 1031-1 et suivants du nouveau code de procédure civile ont été respectées.

Les motifs de l’ordonnance explicitent que la question posée concerne un problème juridique nouveau présentant une difficulté sérieuse susceptible de se retrouver dans de nombreux litiges.

Il s’agit de la recevabilité des fins de non-recevoir devant le juge de la mise en état après les modifications apportées par le décret du 28 décembre 2005 aux articles 771-775 et 776 du nouveau code de procédure civile..

La demande d’avis est recevable.

Discussion


Les modifications à la mise en état du décret du 28 décembre 2005

En application de l’article 771 du nouveau code de procédure civile, le juge de la mise en état est seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation de tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance.

Le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 a complété cet article en y ajoutant la phrase suivante "les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge".

L’article 775 du nouveau code de procédure civile qui disposait que les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas au principal l’autorité de la chose jugée a été modifié par le même décret avec l’ajout du membre de phrase suivant "à l’exception de celles statuant sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance".

L’article 776 est désormais rédigé ainsi pour la question concernant la demande d’avis "Les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles d’opposition.

Elles ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement statuant sur le fond.

Toutefois, elles sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise ou de sursis à statuer.

Elles le sont également, dans les quinze jours à compter de leur signification, lorsque

1- Elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l’extinction.

2- Elles statuent sur une exception de procédure."

Le juge de la mise en état a résumé l’objet de sa demande d’avis en écrivant :


"La question qui se pose dans l’espèce qui nous est soumise, est de savoir ce que l’on entend par "incidents mettant fin à l’instance", et plus précisément si l’on y inclut ou non les fins de non-recevoir, ce dont dépend la recevabilité de l’incident".

Le titre V du livre premier du nouveau code de procédure civile concerne les moyens de défense. A côté des défenses au fond qui tendent à faire rejeter une demande en justice après son examen au fond par la juridiction, il existe des exceptions de procédure dont la finalité est d’empêcher le débat au fond en se situant sur le terrain de la procédure. L’article 73 du nouveau code de procédure civile dispose que constitue une exception de procédure tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. Ces exceptions doivent à peine d’irrecevabilité être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il s’agit de l’exception d’incompétence, des exceptions de litispendance et de connexité, des exceptions dilatoires et des exceptions de nullité pour vice de forme.

Enfin dans un chapitre distinct, toujours dans le titre des moyens de la défense, le nouveau code de procédure civile prévoit les fins de non-recevoir.

Il s’agit d’un moyen de défense qui se situe en amont de l’examen de la demande puisque le défendeur oppose un moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond. L’article 122 du nouveau code de procédure civile énonce ces fins de non- recevoir. Il s’agit du défaut du droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, de la prescription, du délai préfix et de la chose jugée.

En présentant ce moyen de défense, le défendeur conteste le droit d’agir du demandeur et cette contestation peut être proposée en tout état de cause.

L’article 126 dispose que dans le cas où la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

L’instance étant engagée, les titres VI à XXI du livre premier du nouveau code de procédure civile examinent toutes les phases du procès du jugement jusqu’aux voies de recours. Le titre XI est plus particulièrement consacré aux incidents au cours de l’instance. Certains concernent des mesures d’administration judiciaire comme les jonction et disjonction d’instance, la radiation ou le retrait du rôle. Mais d’autres entraînent l’extinction de l’instance. L’article 384 du nouveau code de procédure civile dispose que l’instance s’éteint accessoirement à l’action par l’effet de la transaction, de l’acquiescement, du désistement d’action ou, dans les actions non transmissibles, par le décès d’une partie. L’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation. L’acquiescement enfin entraîne également extinction de l’instance dans les conditions prévues aux articles 408 et suivants du nouveau code de procédure civile.

Les premiers commentateurs du décret du 28 décembre ne se sont pas penchés sur la difficulté soulevée par la demande d’avis à l’exception toutefois du professeur Perrot dans un article paru dans la revue Procédures n° 2 de février 2006. Il écrit "Ainsi donc le juge de la mise en état est devenu le gestionnaire exclusif des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance, en tant que juge du premier degré, et sauf survenance ou révélation d’un fait postérieur, il n’est plus possible de soulever devant la formation collégiale du tribunal une exception ou un incident de cette nature. On se demandera simplement ce qu’il advient de l’article 123 du nouveau code de procédure civile qui n’a pas été modifié et qui décide toujours que les fins de non-recevoir peuvent être opposées en tout état de cause". Et il ajoute "il reste que l’expression "incidents mettant fin à l’instance" risque de semer la confusion. D’abord, la notion d’incident qui est le genre, opposée à celle d’exception qui en est une des espèces, à côté de la fin de non-recevoir que l’on semble avoir oubliée, n’est pas d’une clarté aveuglante. Mais surtout ce qui éteint l’instance, ce n’est pas tant l’incident que la décision du juge qui a statué sur cet incident".

Cette analyse met précisément l’accent sur la question posée par le juge de la mise en état. Une fin de non-recevoir soulevée par le défenseur tend à mettre fin à l’instance en demandant au juge de dire que l’action ne peut prospérer puisqu’elle est irrecevable. Il en est ainsi de la prescription qui constitue un obstacle à l’action en justice. L’ambiguïté de l’expression "incident mettant fin à l’instance" se retrouve dans l’article 776 réécrit par le décret du 28 décembre 2005 qui dispose que les ordonnances du juge de la mise en état sont susceptibles d’appel lorsqu’elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance ou d’en constater l’extinction.

Lorsque le juge statue sur une fin de non recevoir de l’article 122 du nouveau code de procédure civile, il met fin à l’instance ou constate son extinction.

En raison du caractère complexe des fins de non-recevoir qui constituent des moyens de défense entre les défenses au fond et les exceptions de procédure, il est concevable de répondre à la demande d’avis en disant que le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir. Cette réponse irait dans le sens de l’évolution du statut du juge de la mise en état qui tend à devenir, comme le souligne le professeur Perrot le juge exclusif des exceptions de procédure (1). En purgeant le procès de tous les incidents qui peuvent entraver son déroulement, il permet à la formation collégiale de juger le fond du droit. C’est l’interprétation qui vient d’être faite dans la dernière édition de l’ouvrage Dalloz 2006-2007. Droit et pratique de la procédure civile.

Mais cette réponse se heurte à plusieurs objections.

Les fins de non-recevoir constituent des moyens de défense définis au titre V du livre premier du nouveau code de procédure civile. Elles sont différentes des incidents d’instance définis au titre XI.

Permettre au juge de la mise en état de statuer sur ces moyens de défense reviendrait à les assimiler aux incidents d’instance alors qu’ils n’ont pas le même statut juridique, ce qui est contraire à la logique intellectuelle et juridique du nouveau code de procédure civile.

L’article 123 du nouveau code de procédure civile toujours applicable permet de proposer une fin de non-recevoir en tout état de cause.

Comment concilier cette disposition avec le pouvoir exclusif du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non-recevoir ?

Dire que les fins de non-recevoir constituent des incidents mettant fin à l’instance au sens de l’article 771 §1 du nouveau code de procédure civile conduit à introduire une disparité de traitement entre les procédures avec mise en état et les procédures sans mise en état où les fins de non-recevoir pourraient continuer à être proposées en tout état de cause. Il parait difficile de faire de l’article 123 un article à géométrie variable.

L’article 910 du nouveau code de procédure civile concernant le conseiller de la mise en état renvoie aux articles 763 à 787 du nouveau code de procédure civile consacrés au juge de la mise en état.

Un texte spécial l’article 911 du nouveau code de procédure civile lui donne compétence pour déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel.

Il peut être tiré de cet article que le principe demeure que les magistrats de la mise en état ne sont pas compétents pour statuer sur les fins de non-recevoir, sauf exception expresse prévue par un texte.

Dans la circulaire du 8 février 2006, la chancellerie a repris les termes du décret pour dire que le juge de la mise en état est désormais seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance.

La question de la compétence du juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir lui a été précisément posée. Elle a répondu dans les termes suivants dans un document du 14 avril 2006 intitulé "Réflexions sur le décret du 28 décembre 2005".

"Non, les compétences dévolues au juge de la mise en état par le premier alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile portent exclusivement sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance. Les fins de non-recevoir sont distinctes des incidents mettant fin à l’instance. Elles tendent à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond. Elles recouvrent notamment le défaut de qualité, d’intérêt, la prescription et la chose jugée et peuvent être soulevées en tout état de cause. Elles sont susceptibles de régularisation. Une nouvelle instance pourra toujours être réintroduite suite à un jugement ayant admis une fin de non-recevoir.

Les incidents mettant fin à l’instance sont énumérés aux articles 384 et 385 du nouveau code de procédure civile. Il s’agit de la transaction, de l’acquiescement, de la péremption, de la caducité, du désistement et du décès d’une partie. Ils ne sont pas sanctionnés par l’irrecevabilité de l’action mais par l’extinction de l’instance en raison d’un événement de la volonté ou de la négligence des parties. Ils ne sont pas susceptibles de régularisation. L’autorité de la chose jugée pourra être opposée à une action introduite après une décision déclarant l’instance éteinte.

Le juge de la mise en état n’est donc pas compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir."

Les premières décisions rendues sur la question par les juges du fond se prononcent majoritairement pour une impossibilité du juge de la mise en état de statuer sur les fins de non- recevoir (TGI Toulouse, ord. JME, 1er ch., 12 avril 2006, RG 03/01865). Un conseiller de la mise en état ne s’est pas reconnu le pouvoir de statuer sur l’irrecevabilité d’un appel-nullité en matière de procédures collectives car "les notions d’exceptions de procédure et d’incidents mettant fin à l’instance doivent être appréciées au regard des définitions données par le nouveau code de procédure civile et ne sauraient englober les défenses au fond et les fins de non-recevoir, et ne sauraient s’entendre au sens large d’incidents de mise en état" (CA Toulouse, ord. CME, 2ème ch., 15 mars 2006, RG 05/04909).

Plusieurs autres décisions statuent dans le même sens.

CA Rouen, ord. CME, 3avril 2006, RG 05/02395 ;

CA Montpellier, ord. CME, 29 mars 2006, RG 05/02183 ;

Le professeur Serge Guinchard partage cette analyse (procédure civile, droit interne, droit communautaire, Dalloz édition 2006, p.1228 et suivantes, n° 1745).

En sens inverse, une cour d’appel saisie d’une fin de non-recevoir tendant à voir déclarer l’appel irrecevable pour tardiveté a jugé qu’en application de l’article 771 du nouveau code de procédure civile il appartenait à l’intimée de saisir le conseiller de la mise en état avant la clôture et qu’elle était désormais irrecevable en sa demande tendant à voir déclarer l’appel tardif - Gaz. Pal. 2-3 août 2006, note critique Gérard Verdun.

Lorsqu’un texte est ambigu, il doit être interprété en prenant en compte la volonté de ses rédacteurs et la logique intellectuelle qui découle de ses termes. Au regard de ces deux critères, il convient de répondre à la demande d’avis que les fins de non-recevoir ne constituent pas des incidents mettant fin à l’instance au sens de l’article 771§1 du nouveau code de procédure civile.

 

 

 

 

 

 

 

1. Dans l’article sus visé il écrit "Si donc le juge de la mise en état est appelé à statuer sur l’exception de nullité d’un acte de procédure, sur un déclinatoire de compétence ou sur un incident de péremption ou de forclusion qui a éteint l’instance, il se comportera, non plus comme un subordonné de la formation collégiale du tribunal dont la copie pourrait être révisée par elle, mais comme un véritable juge du premier degré au sens plein du terme".