Rapport de Mme Guilguet-Pauthe
Conseiller rapporteur

 



La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis formée par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance du Havre. La question posée est ainsi libellée :

Les fins de non-recevoir, notamment la prescription, constituent-elles ou non des "incidents mettant fin à l’instance" au sens de l’article 771§1 du nouveau code de procédure civile dans sa version actuelle ?


I - Rappel des faits et de la procédure

Par acte d’huissier de justice du 23 janvier 2001, la caisse régionale de crédit agricole de Haute- Normandie (la CRCAM) a fait assigner M. X... devant le tribunal de grande instance du Havre en paiement, avec exécution provisoire, d’une certaine somme au titre du remboursement d’un prêt contracté par M. et Mme X... pour l’acquisition d’un fonds de commerce, par acte sous seing privé du 25 avril 1988 enregistré le 26 avril 1988.

Par conclusions du 13 mars 2006, M. X... a saisi le juge de la mise en état aux fins de voir déclarer l’action de la CRCAM irrecevable comme prescrite en application de l’article L.110-4 du code de commerce. Il précisait dans ses conclusions que, compte tenu des dispositions de l’article 771 du nouveau code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret du 28 décembre 2005, il soumettait sa demande au juge de la mise en état afin de ne pas risquer de la voir déclarer irrecevable par la juridiction du fond.

La CRCAM a soutenu que le juge de la mise en état n’était pas compétent pour se prononcer sur le moyen tiré de la prescription, lequel ne relevait ni d’une exception de procédure, ni d’un incident mettant fin à l’instance.

Par ordonnance du 29 juin 2006, le juge de la mise en état a décidé de solliciter l’avis de la Cour de cassation.

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis


1. Au regard des règles de forme (articles 1031-1 et suivants du nouveau code de procédure civile)

Avant de rendre l’ordonnance par laquelle il sollicite l’avis de la Cour de cassation, le juge de la mise en état avait, par lettres du 9 juin 2006, avisé le ministère public et les parties de son intention de solliciter cet avis et les avait invités à présenter leurs observations dans un certain délai. L’ordonnance du 29 juin 2006 a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la lettre de notification mentionnant la date à laquelle le dossier serait transmis à la Cour de cassation. Le ministère public auprès de la juridiction a été avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel de Rouen et le procureur général.

La demande d’avis apparaît donc régulière en la forme.

2. Au regard des règles de fond (article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire)

a) la question est-elle nouvelle ?

La question est suscitée par l’application de deux textes nouveaux , le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 et le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005. Elle n’a pas été tranchée par la Cour de cassation .

b) la question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

On peut le penser au regard des développements qui suivront.

c) la question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

La réponse est à l’évidence positive eu égard au nombre important des affaires instruites sous le contrôle d’un juge de la mise en état et au fait que les fins de non-recevoir sont des moyens de défense fréquemment soulevés par les parties.

III - Sur le fond


A - Les textes

L’article 771 du nouveau code de procédure civile était ainsi rédigé, avant le décret du 20 août 2004 : "Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour :

1) Statuer sur les exceptions de procédure ;

2) Allouer une provision pour le procès ;

3) Accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522 ;

4) Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;

5) Ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction".

Les ordonnances du juge de la mise en état n’avaient pas, au principal, l’autorité de la chose jugée (article 775). Elles n’étaient susceptibles ni d’opposition, ni de contredit et ne pouvaient être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement sur le fond (article 776). Toutefois, elles étaient susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévus en matière d’expertise ou de sursis à statuer. Elles l’étaient également, dans les quinze jours à compter de leur notification :

1) lorsqu’elles avaient pour effet de mettre fin à l’instance ou lorsqu’elles constataient son extinction ;

2)...

3)...

4) lorsqu’elles statuaient sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité (même texte).

Le décret du 20 août 2004 a ajouté au deuxième alinéa de l’article 771, les mots "et sur les incidents mettant fin à l’instance".

Il a également modifié l’article 776 en prévoyant que les ordonnances du juge de la mise en état pouvaient être frappées de contredit lorsqu’elles statuaient sur la compétence, la litispendance ou la connexité.

Cependant, si le juge de la mise en état avait compétence exclusive pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance, tant qu’il était saisi, encore fallait-il que les parties décident de lui faire trancher ces exceptions et incidents.

Or aucun texte ne leur imposait de le saisir à cette fin et les parties pouvaient préférer attendre que l’exception ou l’incident soit jugé par le tribunal, avec le fond de l’affaire.

Tel n’est plus le cas désormais puisque le décret du 28 décembre 2005 a complété le 1° de l’article 771 par la phrase suivante : "les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge".

Ce nouveau dispositif a été accompagné de deux modifications importantes :

- d’une part l’article 775 du nouveau code de procédure civile qui prévoit que les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée a été complété par les mots suivants : "à l’exception de celles qui statuent sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l’instance".

- d’autre part, l’article 776 du nouveau code de procédure civile a été remplacé par les dispositions suivantes :

"Les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles d’opposition. Elles ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement statuant sur le fond. Elles sont toutefois susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévues en matière d’expertise ou de sursis à statuer. Elles le sont également, dans les quinze jours à compter de leur notification lorsque :

1) Elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l’extinction ;

2) Elles statuent sur une exception de procédure ;

3)...

4)..."

Et il résulte de l’article 910 du nouveau code de procédure civile que l’appel formé contre les ordonnances rendues dans l’un des 4 cas ci-dessus est jugé à bref délai.


B - La notion d’incident mettant fin à l’instance

La question posée conduit à déterminer ce qu’il faut entendre par "incidents mettant fin à l’instance".

Le titre XI du livre premier du nouveau code de procédure civile est consacré aux "incidents d’instance", le chapitre IV mentionnant les cas d’extinction de l’instance :

- extinction de l’instance accessoirement à l’action par l’effet de la transaction, de l’acquiescement, du désistement d’action ou, dans les actions non transmissibles, par le décès d’une partie ;

- extinction à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation.

Toutefois, tous les incidents ne sont pas envisagés au titre XI.

Car ce sont les incidents d’instance au sens strict qui font l’objet de ce titre XI, ces incidents ne constituant qu’une espèce limitée des incidents de procédure (1) que l’on classe habituellement en cinq catégories (2) :

- les exceptions ;

- les incidents relatifs à la preuve ;

- les incidents provenant de la modification soit des prétentions des parties, soit du personnel du procès (demandes additionnelles, demandes reconventionnelles, intervention) ;

- les incidents relatifs au personnel judiciaire (notamment récusation, abstention, renvoi) ;

- les incidents relatifs au cours de l’instance, à son déroulement normal (jonction et disjonction ; interruption de l’instance ; suspension de l’instance ; extinction de l’instance).

Ainsi les fins de non-recevoir, c’est-à-dire les moyens qui tendent à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond (article 122 du nouveau code de procédure civile ) et qui, pour certaines d’entre elles, peuvent avoir pour conséquence de mettre fin à l’instance, ne font pas partie des incidents tels que ci-dessus répertoriés.

Mais il faut convenir que la notion d’incident ne se prête pas à une définition précise.

Et le nouveau code de procédure civile n’est pas toujours très clair à cet égard.

Par exemple, l’article 528-1 de ce code qui prévoit, en son premier alinéa que si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai, précise, en son deuxième alinéa, que cette disposition n’est applicable qu’aux jugements qui tranchent tout le principal et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance.

De même, l’article 544 précise, en son alinéa 2, que l’appel est immédiatement ouvert lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance.

Enfin, l’article 607 énonce quant à lui que peuvent être frappés de pourvoi en cassation les jugements en dernier ressort qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance.

On peut aussi mentionner l’article 480 du nouveau code de procédure civile qui énonce que le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche.

On pourrait donc penser, à la lecture de ces textes, que l’on peut inclure, sous la désignation générale "d’incident", les fins de non-recevoir.

Mais on peut également considérer que dans les textes ci-dessus mentionnés, les termes "tout autre incident" désignent en réalité "n’importe quel incident", ce qui revient à distinguer les fins de non-recevoir des incidents.

Peut-on alors s’attacher au régime des fins de non-recevoir pour apporter une réponse à la question posée ?

L’article 123 du nouveau code de procédure civile, qui n’a pas été modifié, énonce que "les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt."

On pourrait donc soutenir que, les dispositions de l’article 771 1° du nouveau code de procédure civile étant incompatibles avec celles de l’article 123, les fins de non-recevoir sont exclues du champ d’application du premier de ces textes.

Mais il y a lieu de remarquer que, parmi les exceptions de procédure -sur lesquelles le juge de la mise en état est seul compétent pour statuer- certaines peuvent également être proposées en tout état de cause (l’exception de connexité, article 103 du nouveau code de procédure civile, les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure, article 118 du même code, étant relevé que les articles 103 et 118 n’ont pas non plus été modifiés).

Peut-on alors trouver dans d’autres textes des éléments de réponse ?

S’agissant de la procédure avec représentation obligatoire devant la cour d’appel, l’article 910 du nouveau code de procédure civile énonce : "l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 et par les dispositions qui suivent".

Ce texte renvoie donc notamment à l’article 771 du nouveau code de procédure civile.

Si l’on considère que les fins de non-recevoir font partie des "incidents mettant fin à l’instance " mentionnées dans cet article, comment expliquer que l’article 911 du nouveau code de procédure civile, qui précise que le conseiller de la mise en état est compétent pour déclarer l’appel irrecevable, n’ait pas été abrogé ou modifié ?

Car en l’état, compte tenu de la rédaction de l’article 911, la saisine du conseiller de la mise en état pour constater l’irrecevabilité de l’appel n’est que facultative, les parties pouvant choisir de poser à la seule cour d’appel la question de la recevabilité du recours exercé devant elle, étant toutefois rappelé que le conseiller de la mise en état tient de l’article 125 du nouveau code de procédure civile le pouvoir (et même le devoir) d’examiner d’office la question de la recevabilité de l’appel.

C - Les avis exprimés sur la question posée


A ma connaissance, il n’y a pas eu d’études spécifiques sur cette question.

Lors de la publication des décrets des 20 août 2004 et 28 décembre 2005, des commentaires d’ensemble ont été faits, leurs auteurs ne s’exprimant la plupart du temps que par affirmations.

Un auteur estime ainsi que la mise en état rénovée "doit permettre de traiter les exceptions et fins de non-recevoir afin que seul le fond de l’affaire soit évoqué lors d’une audience de plaidoiries..." (3)

Par ailleurs, la nouvelle édition de "droit et pratique de la procédure civile", dans la partie consacrée à la détermination des règles de compétence d’attribution et plus particulièrement à la compétence des juges uniques du tribunal de grande instance précise, s’agissant du juge de la mise en état, que ce juge "est dorénavant compétent pour statuer non seulement sur les exceptions de procédure, mais également sur les fins de non-recevoir qui ont pour effet, lorsqu’elles sont admises, de mettre fin à l’instance (défaut d’intérêt ou de qualité pour agir, autorité de la chose jugée, prescription)" (4).

Mais dans le même ouvrage, une autre rubrique, consacrée à la procédure devant le tribunal de grande instance et notamment à l’instruction devant le juge de la mise en état, expose une opinion divergente en ces termes :

"L’article 771, 1 à 4 NCPC énumère limitativement les exceptions et incidents qui relèvent de la compétence du juge de la mise en état.

Depuis l’entrée en application du décret du 28 décembre 1998, le juge de la mise en état peut statuer sur toutes les exceptions de procédure, c’est-à-dire les exceptions d’incompétence, de litispendance, de connexité et les nullités pour vice de fond, outre les exceptions dilatoires et les nullités pour vice de forme, lesquelles relevaient déjà de sa compétence. Le décret du 20 août 2004 lui a également donné pouvoir de statuer sur les incidents mettant fin à l’instance (NCPC, art.771, al. 2, mod. par D. 20 août 2004), c’est-à-dire le désistement, la péremption d’instance, l’acquiescement et la caducité de la citation. Par contre, il ne peut connaître des fins de non-recevoir que seul le juge du fond peut donc trancher." (5)

D’autres auteurs considèrent également que les incidents mettant fin à l’instance dont il est question à l’article 771 1° du nouveau code de procédure civile sont ceux mentionnés au chapitre IV du titre XI du livre Ier du nouveau code de procédure civile (6) et ne visent pas les fins de non-recevoir (7).

On peut encore citer M. Perrot qui indique ceci (8) : "ainsi donc, le juge de la mise en état est devenu le gestionnaire exclusif des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance, en tant que juge du premier degré, et sauf survenance ou révélation d’un fait postérieur, il n’est plus possible de soulever devant la formation collégiale du tribunal une exception ou un incident de cette nature. On se demandera simplement ce qu’il advient de l’article 123 du NCPC qui n’a pas été modifié et qui décide toujours que les fins de non-recevoir peuvent être opposées en tout état de cause. Il reste que l’expression "incidents mettant fin à l’instance" risque de semer la confusion. D’abord la notion d’incident qui est le genre, opposée à celle d’exception qui en est une des espèces, à côté de la fin de non-recevoir que l’on semble avoir oubliée, n’est pas d’une clarté aveuglante"...

Par ailleurs, on peut mentionner que la circulaire d’application du décret du 20 août 2004 (9) précise que le juge de la mise en état peut désormais statuer sur les incidents mettant fin à l’instance tels le désistement, la péremption, la caducité et l’acquiescement.

En outre, diverses réponses aux questions suscitées par le décret du 28 décembre 2005 ont été apportées par la direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice -sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions appelées à se prononcer sur ces points-, dans un document intitulé "réflexions sur le décret du 28 décembre 2005".

A la question :"les fins de non-recevoir doivent-elles être soumises au juge de la mise en état en application de l’article 771 du nouveau code de procédure civile ?", une réponse négative a été apportée avec les développements suivants :

"Les compétences dévolues au juge de la mise en état par le premier alinéa de l’article 771 du nouveau code de procédure civile portent exclusivement sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance. Les fins de non-recevoir sont distinctes des incidents mettant fin à l’instance. Les fins de non-recevoir tendant à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond. Elles recouvrent notamment le défaut de qualité, d’intérêt, la prescription et la chose jugée et peuvent être soulevées en tout état de cause...

Les incidents mettant fin à l’instance sont énumérés aux articles 384 et 385 du nouveau code de procédure civile. Il s’agit de la transaction, de l’acquiescement, de la péremption, de la caducité, du désistement et du décès d’une partie. Ils ne sont pas sanctionnés par l’irrecevabilité de l’action mais par l’extinction de l’instance en raison d’un événement, de la volonté ou de la négligence des parties..."

Enfin, on peut signaler qu’un document établi par les chargés de formation à l’ENM, relatif à la procédure civile et à la mise en état indique ceci : "La compétence exclusive du juge de la mise en état, dès sa désignation et jusqu’à son dessaisissement ,en matière d’incidents telle que définie par l’article 771 NCPC a été étendue par le décret de 2004 à toutes les exceptions de procédure ...et à tous les incidents mettant fin à l’instance (à ne pas confondre avec les fins de non-recevoir) c’est-à-dire à tous les incidents susceptibles d’entraîner l’extinction de l’instance :

- accessoirement à l’action par transaction, acquiescement, désistement d’action ou décès d’une partie en cas d’action non transmissible.

- à titre principal par péremption, désistement d’instance ou caducité de la citation, laissant la possibilité d’introduire une nouvelle instance si l’action n’est pas éteinte par ailleurs."

1. Procédure civile par Croze, Morel et Fradin, éd. Litec 2003, n° 731

2. Procédure civile par Vincent et Guinchard, éd. Dalloz 2001

3. Eric Bonnet,Gaz. Pal. du 1er au 5 janvier 2006, pages 9 et 10

4. Sous la direction de Serge Guinchard, Editions Dalloz 2006/2007, n° 122.521, par M. Beauchard

5. idem, n° 331.183, par M. Lacroix Andrivet

6. G.Verdun, Gaz. Pal. des 13 et 14 octobre 2004 ; J-M. Serinet, JCP 2005, I, 125 ; B.Travier et F. Watremet, Rjcom 2004.399

7. R. Tuleda, Gaz. Pal. du 26 au 28 mars 2006

8. Revue Procédures, février 2006, pages 4 et suivantes

9. n° NOR JUS C 04 20 811 C