Rapport de Mme Vaissette
Conseiller rapporteur

 


La Cour est saisie d’une demande d’avis formée par le tribunal de grande instance de Thonon les Bains statuant en matière commerciale.

La question posée est la suivante :

De la rédaction combinée de l’article L. 641-2, alinéa 2, du code de commerce, aux termes duquel la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable s’il résulte du rapport établi par le liquidateur que les trois conditions prévues audit article sont réunies, et de l’article L. 644-2 du même code relatif aux modalités de réalisation des biens du débiteur lorsque le tribunal décide de l’application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée, faut-il admettre le caractère obligatoire de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée ou doit-on considérer, qu’en raison du retour, à tout moment, toujours possible en application des dispositions de l’article L. 644-6 du code de commerce, à la procédure normale, le tribunal dispose de la faculté, si les circonstances de l’espèce le justifient, de ne pas faire application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée ?

I - Rappel des faits et de la procédure

La SARL Stolae a été mise en liquidation judiciaire par le tribunal de grande instance de Thonon les Bains par jugement du 3 février 2006 qui a désigné M. Chatel-Louroz liquidateur et a fixé à 18 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée.

Le rapport établi par le liquidateur en application des dispositions de l’article L.641-2 du code de commerce a fait apparaître que la société Stolae était éligible à la procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

Par jugement du 22 mai 2006, le tribunal de grande instance de Thonon a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question dont les termes ont été reproduits en tête du présent rapport.

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis

1- Au regard des règles de forme (articles 1031-1 et suivants du nouveau code de procédure civile)

Par lettres du 2 mai 2006, le tribunal de grande instance de Thonon a avisé le procureur de la République près ce tribunal et les parties de son intention de saisir la Cour de cassation sur la question précitée et leur a imparti un délai expirant le 20 mai 2006 pour présenter d’éventuelles observations.

Les observations écrites ainsi recueillies ont été jointes au dossier.
Le liquidateur, M. Chatel-Louroz, se prononce en faveur d’un choix pour le tribunal de décider ou non l’application de la liquidation judiciaire simplifiée en expliquant que le tribunal est le mieux à même d’apprécier la procédure adaptée pour les dossiers éligibles à la liquidation judiciaire simplifiée en fonction des spécificités de chaque cas.
Le procureur de la République va également dans le sens d’une faculté pour le tribunal.

Le jugement du 22 mai 2006 sollicitant l’avis a été notifié aux parties par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du même jour. Le premier président de la cour d’appel de Chambéry et le procureur général près cette cour d’appel, ainsi que le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Thonon en ont été informés le 22 mai 2006.

La saisine pour avis paraît donc régulière en la forme.

2- Au regard des règles de fond (article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire)

Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent solliciter l’avis de la Cour de cassation avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

2.1- Une question de droit nouvelle

Il n’est nul besoin de s’étendre sur l’examen de cette condition. La liquidation judiciaire simplifiée est une innovation de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; la question de son application obligatoire ou facultative pour le tribunal lorsque les conditions légales en sont réunies est incontestablement nouvelle.

2.2- Une question qui présente une difficulté sérieuse

Comme nous le verrons ultérieurement de manière plus approfondie, la lettre des textes régissant la liquidation judiciaire simplifiée ne permet pas d’apporter une réponse univoque à la question posée et laisse ouvert le champ de l’interprétation.

Si les travaux préparatoires de la loi de sauvegarde apportent une indication claire quant à l’intention du législateur dans le sens d’une application facultative de la liquidation judiciaire simplifiée par la juridiction saisie, les opinions exprimées en doctrine divergent notamment en fonction des ordres de priorité retenus par les différents auteurs s’étant exprimés sur le sujet. Les partisans d’une liquidation judiciaire rapide, voulue par le législateur de 2005, ont le souci d’assurer une réalité statistique à la mise en oeuvre de la nouvelle procédure de liquidation judiciaire simplifiée et se prononcent en faveur d’une compétence liée du tribunal pour prononcer la liquidation judiciaire simplifiée lorsque les conditions légales en sont réunies, tandis que d’autres auteurs, conscients des obstacles inévitables qui se présenteront pour faire échec à l’application de la liquidation judiciaire simplifiée, spécialement en termes de durée de la procédure, invoquent des considérations tirées du réalisme et de la nécessaire souplesse laissée aux juges du fond pour conclure à une application facultative.

Une réponse semble donc devoir être apportée à la question qui présente une difficulté sérieuse et risque de recevoir des interprétations divergentes des juges du fond.

2.3- Une question qui se pose dans de nombreux litiges

La question posée par le tribunal de Thonon se pose et se posera dans de très nombreuses affaires.

En effet, et nous y reviendrons lors de l’examen au fond, en l’état de la législation antérieure à la loi de sauvegarde, environ 90 % des procédures collectives se concluaient par une liquidation judiciaire qui concernait, dans la majeure partie des cas, de petites entreprises susceptibles de se voir appliquer la liquidation judiciaire simplifiée qui leur est destinée. Dans l’esprit du législateur, cette procédure simplifiée et accélérée devrait pouvoir bénéficier à environ la moitié des procédures de liquidation judiciaire.

En outre, il faut souligner que la liquidation judiciaire simplifiée est également applicable, en fonction des dispositions transitoires de la loi nouvelle, à des procédures ouvertes sous l’empire de l’ancienne législation (voir infra III 1-1.4).

III - Sur le fond

Il faut avoir à l’esprit les principaux traits du régime de la liquidation judiciaire simplifiée instaurée par la loi du 26 juillet 2005 (1) avant d’examiner les éléments permettant d’apporter une réponse à la question posée (2) et de conclure sur les interrogations et les inquiétudes sous-jacentes à la question soumise (3).

1- Les principaux traits de la liquidation judiciaire simplifiée

1.1- La loi de sauvegarde des entreprises innove en matière de liquidation judiciaire

Même si la procédure phare de la réforme de 2005 est celle de la sauvegarde, la nouvelle loi, par certains côtés, apparaît comme une réforme liquidative.

Le redressement judiciaire a perdu sa primauté, en amont au profit des procédures de conciliation et surtout de sauvegarde, mais le législateur, faisant preuve de réalisme et prenant acte de ce qu’en dépit des réformes successives 90% des procédures collectives ouvertes se soldent par une liquidation judiciaire, parmi lesquelles 70% de liquidations immédiates, ne regarde plus la liquidation judiciaire comme une procédure subsidiaire mais la traite à l’égale du bloc sauvegarde-redressement.

Comme depuis 1994, la liquidation judiciaire peut être prononcée immédiatement ; elle peut l’être aussi en cas d’échec des procédures de conciliation, au cours de la période d’observation de la phase de sauvegarde ou de redressement et au cours de la phase d’exécution des plans de sauvegarde et de redressement. Elle ne le sera plus à titre de sanction.

Outre la cessation des paiements, le texte antérieur visait deux critères pour le prononcé de la liquidation judiciaire : la cessation de l’activité ou le redressement manifestement impossible, le texte nouveau, l’article L. 640-1 du code de commerce, indique que la liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible et que cette procédure est destinée à mettre un terme à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits ou de ses biens.

Deux innovations importantes marquent le nouveau régime de la liquidation judiciaire : la possibilité d’un plan de cession en liquidation judiciaire et la création d’un régime simplifié de liquidation judiciaire dont il faut exposer à grands traits les objectifs (1.2), les critères d’application (1.3), l’application dans le temps (1.4) et le régime (1.5).

1.2- La liquidation judiciaire simplifiée : des objectifs répondant à un constat

En plus de la cession, la création d’une liquidation judiciaire simplifiée est un des axes majeurs de la réforme.

L’idée est ici d’adapter à la faible importance d’un actif exclusivement mobilier, au demeurant facile à réaliser, et pour des entreprises de petite taille, une procédure de liquidation permettant dans un délai raisonnable de réaliser l’actif, de payer les créanciers et de mettre fin à l’activité du débiteur afin de lui permettre d’exercer à nouveau sa capacité d’entreprendre en limitant la durée du dessaisissement, si le tribunal n’estime pas nécessaire de prononcer à son encontre une interdiction de gérer. Il faut en effet noter que la loi nouvelle, dans son article L. 641-9, interdit expressément au débiteur l’exercice au cours de la liquidation judiciaire d’une activité définie à l’article L. 640-2 c’est-à-dire d’une activité indépendante susceptible de déboucher sur une nouvelle liquidation judiciaire. Particulièrement adaptée aux petites entreprises, cette procédure permettra un traitement rapide donnant au chef d’entreprise la chance de rebondir plus vite1.

Cette procédure est également instituée dans l’intérêt des créanciers ; compte tenu de la faiblesse des actifs, seuls quelques créanciers pourront espérer un remboursement, le constat est qu’il est donc inutile, trop lourd et trop long d’appliquer une procédure complexe conçue pour prendre en compte les intérêts de nombreux créanciers2 ; les quelques créanciers pouvant espérer un paiement l’obtiendront donc plus rapidement.
Face au constat fait, pour l’année 2003, d’une durée moyenne des procédures de liquidation judiciaire de 45,3 mois3 et d’un taux de 20% de liquidations judiciaires non clôturées au bout de sept ans4, le législateur de 2005 a voulu une accélération de la procédure de liquidation judiciaire , souci qui s’est traduit par les dispositions de l’article L. 643-9 du code de commerce applicables pour le régime général de liquidation judiciaire (fixation d’un délai au terme duquel la clôture devra être examinée dans le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, saisine à tout moment en vue de la clôture par le liquidateur, le débiteur, le ministère public ou d’office et saisine ouverte aux créanciers à l’expiration d’un délai de deux ans à compter du jugement de liquidation judiciaire).

La nouvelle procédure de liquidation judiciaire simplifiée répond avec plus de vigueur encore aux critiques fréquemment formulées quant à la longueur des procédures de liquidation judiciaire source de frais excessifs. Le rapport d’enquête sur l’organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce remis en 1998 par l’Inspection générale des finances et l’Inspection générale des services judiciaires, relevait que 80% des liquidations judiciaires ne conduisaient à aucune répartition de l’actif entre les créanciers, le produit des actifs étant inférieur à 50 000 francs, et par conséquent intégralement absorbé par les frais de justice. Ces procédures impécunieuses encombrent inutilement les tribunaux et la durée excessive des procédures empêche le débiteur d’entreprendre rapidement une nouvelle activité indépendante.
Pour éviter ces inconvénients est aménagée la liquidation judiciaire simplifiée accélérée et moins formelle qui s’inspire notamment de la procédure allemande de radiation administrative.
Dans l’esprit du législateur, environ la moitié des liquidations judiciaires devraient pouvoir bénéficier de la procédure simplifiée. Il faut en effet rappeler que, selon des chiffres émanant de l’INSEE, plus de 92% des entreprises emploient moins de dix salariés dont environ 51% n’ayant aucun salarié et 41% d’entreprises comptant entre 1 et 9 salariés.

1.3- Les critères d’application de la liquidation judiciaire simplifiée : trois conditions négatives cumulatives

Elles sont fixées par l’article L. 641-2, alinéa 2, du code de commerce , les seuils prévus par ce texte ayant été précisés par l’article 223 du décret du 28 décembre 2005.

Ainsi, la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable s’il apparaît :
- que l’actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier ;
- que le nombre de ses salariés au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure a été égal ou inférieur à cinq ;
- que son chiffre d’affaires hors taxe, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable, est inférieur ou égal à 750 000 euros.

Ces données sont portées à la connaissance du tribunal par le rapport que doit établir le liquidateur sur la situation du débiteur dans le mois de sa désignation, rapport rendu obligatoire par l’article L. 641-2, alinéa 1er. Ce texte dispense expressément le liquidateur d’établir le rapport lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire au cours d’une période d’observation puisque, dans ce cas, le tribunal dispose déjà des éléments requis pour statuer sur l’hypothèse d’une liquidation judiciaire simplifiée.

1.4- Les dispositions transitoires de la loi de sauvegarde et la liquidation judiciaire simplifiée

L’article 191 de la loi de sauvegarde pose le principe selon lequel cette loi, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, n’est pas applicable aux procédures en cours, sous réserve de certaines exceptions dont celle prévue en son 1̊ pour le chapitre IV du titre IV, à savoir celui consacré à la liquidation judiciaire simplifiée qui peut donc être appliquée dès le 1er janvier 2006 à des procédures ouvertes sous le régime des dispositions anciennes dans deux hypothèses, comme le confirme la circulaire d’application :
- une procédure de redressement judiciaire est en cours et le prononcé d’une liquidation judiciaire subséquente est envisagé par le tribunal ; la circulaire précise que la liquidation judiciaire simplifiée peut alors être directement prononcée si les conditions de l’article L. 641-2, alinéa 2, sont réunies (l’article L. 641-2 dispensant du rapport du liquidateur en ce cas) ;
- une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et les critère d’application sont réunis.

Il faut encore signaler l’article L. 643-13 qui prévoit la possibilité de reprise d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif lorsqu’il apparaît que des actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure. Le dernier alinéa du texte précise que si les actifs du débiteur consistent en une somme d’argent, la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est de droit applicable.
Cet article prévoit donc un cas d’application obligatoire de la liquidation judiciaire simplifiée en dehors des conditions de seuil posées par l’article L. 641-2, alinéa 2 et l’article 191-4̊ de la loi de sauvegarde rend le texte applicable aux procédures en cours.

La circulaire précise que l’article L. 643-13 régira les conditions de la reprise des liquidations judiciaires clôturées après le 1er janvier 2006. Ainsi, les liquidations judiciaires clôturées avant le 1er janvier 2006 ne sont pas considérées comme des procédures en cours auxquelles les dispositions nouvelles doivent s’appliquer.

1.5- Description rapide du régime de la liquidation judiciaire simplifiée

Comme c’était le cas sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 pour le redressement judiciaire simplifié, l’article L. 644-1 dispose que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est soumise aux règles de la liquidation judiciaire (comprendre la liquidation judiciaire du régime général), sous réserve des dispositions du présent chapitre : il s’agit du chapitre IV consacré à la liquidation judiciaire simplifiée : articles L. 644-2 à L. 644-6 du code de commerce complétés par les articles 313 à 315 du décret du 28 décembre 2005.

Les dérogations au régime général caractérisant la procédure simplifiée s’organisent autour de quatre thèmes :

- des règles particulières de réalisation des actifs du débiteur (article L.644-2)

La procédure de liquidation judiciaire simplifiée postule qu’il n’y ait pas cession de l’entreprise et les réalisations d’actifs ne peuvent concerner que des meubles, la présence d’immeuble(s) excluant le recours à la liquidation judiciaire simplifiée.
En régime général, le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou autorise la vente de gré à gré des biens mobiliers.
En régime simplifié, le tribunal, au sein même du jugement décidant de faire application de la liquidation judiciaire simplifiée, détermine les biens du débiteur pouvant faire l’objet d’une vente de gré à gré et le liquidateur y procède dans les trois mois suivant la publication de ce jugement. Il est prévu qu’à l’issue de cette période, il est procédé à la vente aux enchères publiques des biens subsistants.
La simplification réside donc dans la suppression de la tutelle du juge-commissaire et il n’est pas non plus prévu que le débiteur soit entendu. L’accélération résulte de l’édiction du délai de trois mois pour les ventes de gré à gré à l’issue duquel la vente aux enchères publiques devient obligatoire.
Des critiques se font entendre en cas de présence d’un actif mobilier de valeur, par exemple un fonds de commerce, et certains auteurs y voient une raison d’application en ce cas de la liquidation judiciaire générale ou de conversion en liquidation judiciaire générale (par la procédure de la passerelle) ; nous reviendrons sur ce point.

- une vérification des créances allégée (article L. 644-3)

Par dérogation à l’article L. 641-4 qui prévoit que le liquidateur procède à la vérification des créances mais qu’il n’est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s’il apparaît que le produit de la réalisation de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, à moins que, s’agissant d’une personne morale, il n’y ait lieu de mettre à la charge des dirigeants sociaux tout ou partie du passif, l’article L. 644-3 prescrit la vérification des seules créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions et des créances résultant d’un contrat de travail.
M. Le Corre5 écrit que, plutôt que d’une dispense de vérification restrictivement accordée, il s’agit d’une obligation limitée de vérification des créances et que le principe est inversé ; le liquidateur ne vérifiera que les créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions, à l’exception des créances salariales.
Il s’agit ici encore d’une volonté d’accélérer la procédure et de la rendre moins dispendieuse.

- l’établissement d’un projet de répartition (article L. 644-4)

Il s’agit d’une innovation de la loi de 2005 saluée par la doctrine : à l’issue de la procédure de vérification et d’admission des créances et de la réalisation des biens, le liquidateur doit établir un projet de répartition qu’il dépose au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et un avis de ce dépôt est publié au BODACC et dans un journal d’annonces légales. Tout intéressé peut contester le projet devant le juge-commissaire dans le mois de la publication de l’avis (article 313 du décret) ; la publication de la décision du juge-commissaire est elle-même prévue avec possibilité d’un recours pour les créanciers intéressés devant le tribunal (article 314 du décret) dans les conditions classiques du recours contre les ordonnances du juge-commissaire.
A défaut de contestation ou une fois celle-ci tranchée, le liquidateur procédera aux répartitions conformément à son projet ou à la décision rendue (article L. 644-4, alinéa 4, du code de commerce).

- une clôture accélérée de la procédure (article L. 644-5)

Il est prévu que le tribunal prononce la clôture de la liquidation judiciaire au plus tard un an après l’ouverture de la procédure (sans que le texte ne distingue si la procédure a débuté par une sauvegarde, un redressement ou une liquidation), le débiteur entendu ou appelé et qu’il peut, par un jugement spécialement motivé, proroger la procédure pour une durée qui ne peut excéder trois mois. La durée maximale de la liquidation judiciaire simplifiée est donc de quinze mois.

1.6- La “passerelle” de l’article L. 644-6

Cet article dispose qu’à tout moment, le tribunal peut décider, par un jugement spécialement motivé, de ne plus faire application des dérogations prévues au présent chapitre, c’est-à-dire que le tribunal peut à tout moment décider de revenir à l’application du régime général. La loi ne pose pas de condition à l’exercice de ce pouvoir, exigeant seulement un jugement “spécialement motivé”.

M. Lienhard6 observe que la marge de manoeuvre laissée au tribunal est ainsi plus grande que celle que donnait l’ancien article L. 621-134 du code de commerce qui conditionnait la décision du tribunal de quitter le régime simplifié de redressement judiciaire pour appliquer la procédure générale de redressement judiciaire pendant la période d’observation à la condition que cette décision soit “de nature à favoriser le redressement de l’entreprise”.

L’existence de cette passerelle répond à un souci de réalisme et permet au tribunal de faire face à la survenance d’une complication empêchant de tenir les délais de clôture de la procédure : contentieux en cours, créances longues à recouvrer, actifs difficiles à réaliser, difficultés préexistantes mais sous-estimées lors de l’ouverture de la procédure.

L’auteur de la question qui nous est soumise, comme plusieurs professeurs commentant l’article L. 644-6, y voient le fondement du caractère facultatif de la décision du tribunal d’appliquer la procédure de liquidation judiciaire simplifiée au vu du rapport du liquidateur, conformément aux dispositions de l’article L. 641-2, tandis que d’autres soutiennent l’opinion inverse.

2- Les éléments de réponse à la question posée

2.1- Les éléments de réponse tirés d’une lecture littérale des textes

L’article L. 641-2, alinéa 2, qui énonce les critères d’application de la liquidation judiciaire simplifiée dit que la liquidation judiciaire simplifiée est applicable s’il apparaît....(suivent les trois conditions négatives cumulatives déjà exposées ). On peut relever que cet article ne dit pas est appliquée.

L’article L. 644-2 qui régit la vente des actifs du débiteur en liquidation judiciaire simplifiée indique, quant à lui, lorsque le tribunal décide de l’application du présent chapitre : aucune conclusion pertinente ne semble pouvoir être tirée de cette formulation.

L’article L. 644-6, instaurant la “passerelle” dispose quant à lui que le tribunal peut décider de ne plus faire application des dérogations prévues au chapitre sur la liquidation judiciaire simplifiée. On retrouve la même expression dans l’article 315 du décret. On peut relever que l’expression “de ne pas faire application” n’est pas utilisée, ce qui ne résout pour autant pas la question posée.

L’article L. 643-13 qui prévoit l’application de la liquidation judiciaire simplifiée en cas de réouverture de la procédure de liquidation judiciaire après clôture pour insuffisance d’actif lorsque les actifs du débiteur consistent en une somme d’argent indique que la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est de droit applicable. On peut être tenté de faire de ce texte une lecture a contrario pour soutenir que, dans les autres cas, l’application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est une faculté pour le tribunal. Mais il faut aussi avoir égard au fait que, dans l’hypothèse qui est celle de l’article L. 643-13, l’application de la liquidation judiciaire simplifiée se fait indépendamment des conditions de seuil en nombre de salariés ou valeur du chiffre d’affaires, ce qui pourrait également expliquer l’expression “de droit”.

Il ne semble donc pas pouvoir être tiré de réponse réellement décisive d’une analyse de la lettre des textes.

2.2- Les éléments de réponse tirés des travaux parlementaires

En revanche, l’intention du législateur est clairement exprimée au sein des travaux préparatoires, comme en témoignent les extraits suivants.

- l’exposé des motifs du projet de loi : la situation de l‘entreprise fait l’objet, dans le mois de l’ouverture de la liquidation judiciaire, d’un rapport du liquidateur au tribunal par lequel il lui expose sa situation active, le nombre des salariés[...]et les obstacles qui pourraient s’opposer à la procédure simplifiée, notamment les procès en cours. Le tribunal décide, au vu de ce rapport et des éléments qu’il détient de faire ou non application de la procédure simplifiée.

- le rapport de M. de Roux établi au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale : le choix de recourir à la procédure simplifiée est effectué au vu d’un rapport établi par le liquidateur sur la situation de l’entreprise [...]. Ce rapport précise le nombre de salariés, le chiffre d’affaires de l’entreprise, la nature des actifs, et signale éventuellement les difficultés empêchant de recourir à la procédure simplifiée, par exemple des procès en cours. Si le tribunal décide d’appliquer cette procédure, il peut cependant à tout moment revenir à la procédure de droit commun, si des circonstances imprévues font obstacle à l’application de la procédure simplifiée.

- le rapport de M. Hyest établi au nom de la commission des lois du Sénat : en tout état de cause, l’application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait une simple faculté pour le tribunal qui doit pouvoir tenir compte d’autres éléments (que les critères fixés par la loi) de nature à la rendre difficile. Ainsi, certains dossiers peuvent contenir des difficultés propres, telles que des contentieux en cours, des créances longues à recouvrer, des actifs difficiles à céder, des investigations complexes, qui justifieraient le recours à la procédure de droit commun, même si les conditions prévues par le présent article sont remplies.

2.3- Les éléments de réponse tirés de la circulaire

La circulaire d’application de la loi et du décret du 9 janvier 2006 précise les conditions d’application de la liquidation judiciaire simplifiée aux procédures de liquidation judiciaire ouvertes à compter du 1er janvier 2006 et souligne en dernier lieu (et semble-t-il pour tous les cas) que cette application relève d’une initiative de la juridiction qui en apprécie souverainement l’opportunité.

2.4- Les éléments de réponse tirés de la loi du 25 janvier 1985

Peu d’enseignements peuvent être tirés de la situation existant sous l’empire de la loi de 1985.

En premier lieu, un seul régime de liquidation judiciaire était prévu par cette loi ; aucune comparaison réelle ne peut donc être faite.

En second lieu, on pense bien sûr au redressement judiciaire qui existait, lui, sous deux formes : le régime général de droit commun, applicable à toutes les entreprises et obligatoire pour les grandes entreprises, à savoir celles employant au moins 51 salariés ou réalisant au moins 3100000 euros de chiffre d’affaires hors taxe et un régime simplifié dont les articles L.620-2 et L. 621-33 anciens du code de commerce prévoyaient que la procédure simplifiée bénéficiait aux “personnes physiques ou morales qui emploient cinquante salariés au plus et dont le chiffre d’affaires hors taxe est inférieur à un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat” (3 100 000 euros). Cette procédure était également conçue comme dérogatoire à la procédure générale qui constituait le droit commun.

De fait, le régime simplifié s’appliquait dans plus de 90 % des procédures de redressement judiciaire (voir Infostat Justice, nov.1994, n° 39) : il se caractérisait, pour l’essentiel, par la présence facultative (mais toujours possible selon les prévisions de l’article L. 621-137 ancien) de l’administrateur judiciaire et une période d’observation plus courte (quatre mois au lieu de six en régime général).
Une passerelle était également prévue par l’article L. 621-134 ancien : jusqu’au jugement arrêtant le plan, le tribunal pouvait décider de faire application intégrale de la procédure générale, s’il estimait qu’elle était de nature à favoriser le redressement de l’entreprise.

La question de l’application obligatoire ou facultative de la forme simplifiée du redressement judiciaire lorsque les conditions légales en étaient réunies et celle des conditions de mise en oeuvre de la “passerelle” ne semblent pas avoir fait difficulté puisqu’aucun arrêt de notre Cour n’a pu être trouvé en dépit des recherches menées en ce sens par le service de documentation et d’études de la Cour et le rapporteur.

L’opinion générale semblait aller dans le sens d’une décision optionnelle pour le tribunal. M. Le Corre cite7 une décision du tribunal de commerce de Paris appliquant le régime général à une entreprise justiciable du régime simplifié dès l’ouverture de la procédure (Tribunal de commerce de Paris, 27 janvier 1986, Gaz. Pal. 1986, I, n° 141) et estime que la décision de passerelle s’analyse en une mesure d’administration judiciaire, le texte de l’article L. 621-134 évoquant une “utilité” et qu’en conséquence, aucun recours n’est recevable, tout en reconnaissant l’existence d’opinions contraires (Cour d’appel de Rennes, 21 mai 1986, D. 1987, IR, p.10, obs. Derrida).
M. Derrida8 s’exprimait dans le même sens, jugeant que l’utilisation de la passerelle relevait d’un pouvoir d’appréciation sans limite des juges du fond, échappant à tout contrôle de la Cour de cassation et même à tout contrôle quel qu’il soit.
De même, M. Soinne9 écrivait, toujours à propos de l’utilisation de la passerelle en redressement judiciaire de la loi de 1985, que la décision de la juridiction est souveraine et n’est pas susceptible de voies de recours.

2.5- Les éléments de réponse tirés de la doctrine

La lecture systématique des commentaires parus sur la loi de sauvegarde montre que de nombreux auteurs n’ont pas pris position sur le caractère obligatoire ou facultatif pour le tribunal du prononcé de la liquidation judiciaire simplifiée lorsque les conditions légales en sont réunies.

Certains commentateurs se sont en revanche prononcés :

- Pour Mme Monsèrié-Bon10, l’application du régime de la liquidation judiciaire simplifiée est obligatoire si les conditions sont remplies ; elle indique que la précision par l’article L. 644-6 instituant la passerelle avec le régime général d’une décision spécialement motivée du tribunal atteste de la volonté du législateur de favoriser le régime simplifié.

- M. Le Corre11, après avoir fait état des travaux parlementaires précisant que la décision d’ouvrir une liquidation judiciaire simplifiée était une faculté pour le tribunal, indique que la lettre de l’article L. 641-2, alinéa 1, laisse la porte ouverte aux deux interprétations. Mais il pense qu’il serait préférable de considérer que la disposition revêt un caractère impératif et ne doit pas être laissée à l’initiative du tribunal ou des organes de la procédure car elle contribue au respect de l’un des objectifs majeurs de la loi de sauvegarde des entreprises : l’accélération des procédures.
Poursuivant dans le même esprit, M. Le Corre écrit que la “passerelle” de l’article L. 644-6 risque de vider le texte instaurant la liquidation judiciaire simplifiée de toute sa portée, l’application de la procédure simplifiée, qui statistiquement devrait être la règle, risquant d’être reléguée à des cas d’exception.

- M. Lienhard12 estime que, prise à la lettre, la formule de l’article L. 644-6 du code de commerce (qui instaure la passerelle) paraît interdire au tribunal d’opter ab initio, dès le jugement d’ouverture, pour la procédure “normale” lorsque sont remplies les conditions de l’article L. 641-2, le texte lui permettant en effet seulement de ne plus faire application des dispositions dérogatoires de la liquidation judiciaire simplifiée et non de ne pas faire application de celles-ci ; mais il conclut qu’en pratique, il paraîtrait illogique de priver le tribunal d’un pouvoir d’appréciation à cet égard.

- M. Sénéchal13 ne se prononce pas directement mais il indique que le liquidateur, dans son rapport, ne manquera pas de signaler aux magistrats les obstacles qui, selon lui, pourraient s’opposer à l’application du régime simplifié, comme l’existence de contentieux en cours [...]ou la présence d’actifs mobiliers dont la réalisation suppose un traitement particulier. M. Sénéchal estime ensuite que l’existence de procédures prud’homales en cours ne devrait pas constituer un obstacle à l’application du régime simplifié, faute de quoi le champ d’application de la liquidation judiciaire simplifiée se trouverait très amoindri compte tenu de la fréquence de ce type de contentieux.

- M. Roussel-Galle14 écrit qu’il pourrait être déduit de la lettre de l’article L. 641-2 du code de commerce que le tribunal a une compétence liée mais que l’article L. 644-2 (lorsque le tribunal décide) condamne cette interprétation. Il conclut en conséquence que le tribunal peut décider de ne pas faire application du régime de la liquidation judiciaire simplifiée même si les conditions de seuils sont remplies.

3- Les interrogations et les inquiétudes sous-jacentes à la question soumise

La lecture des commentaires doctrinaux relatifs à la liquidation judiciaire simplifiée laisse apparaître, au-delà des opinions exprimées sur son caractère obligatoire ou facultatif pour la juridiction saisie, des interrogations, voire des inquiétudes quant au caractère réellement opérationnel de cette procédure. En voici quelques exemples :

- une telle procédure, de par sa brièveté, est-elle compatible avec l’existence de contentieux en cours concernant le débiteur, et plus spécialement d’un contentieux prud’homal en cours ?
Pour M. Lienhard15, la réponse devrait être affirmative car un tel contentieux ne ferait pas obstacle à la clôture de la liquidation judiciaire simplifiée, d’autant moins que l’article L. 143-11-7 du code du travail prévoit l’avance par l’AGS des sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire. On a vu que la même opinion était exprimée par M. Sénéchal.

- la présence d’un fonds de commerce, au sein des actifs du débiteur, constitue-t-elle un obstacle ?
M. Le Corre le pense qui indique qu’en ce cas, la protection du débiteur, mais aussi de ses créanciers, postule la conversion en procédure de liquidation judiciaire générale par application de l’article L. 644-616.

- il faut également citer, à cette place, l’exercice des voies de recours, en particulier, sur le projet de répartition établi par le liquidateur en vertu de l’article L. 644-4 qui peut obliger le tribunal à faire usage de la “passerelle” pour prolonger la durée de la procédure.

Enfin, sur un plan pratique, il faut avoir conscience que, tel que prévu par le législateur, le dispositif classique, qui est d’ailleurs celui de l’espèce soumise au tribunal de grande instance de Thonon, devrait être celui d’une ouverture de la liquidation judiciaire immédiate sous le régime général avec publication au BODACC et dans un journal d’annonces légales du jugement d’ouverture, suivie, lorsque les conditions en sont réunies au vu du rapport du liquidateur, d’un deuxième jugement prononçant la liquidation judiciaire simplifiée soumis aux mêmes publicités (articles 63 et 312 du décret).
En outre, en cas de retour nécessaire à la procédure générale, par application de l’article L. 644-6, la publication du jugement est encore exigée (article 315 du décret).
Les conséquences de cette succession de décisions peuvent être lourdes et coûteuses.
A cette place, il faut citer un extrait de l’avis donné au tribunal de Thonon sur la question posée par le procureur de la République : il est permis de penser que le tribunal doit avoir le choix de la procédure en fonction des éléments qui lui sont soumis, outre le fait que si la procédure simplifiée devait s’appliquer obligatoirement se poserait inévitablement la question des frais de procédure dans la mesure où on imagine aisément que cette procédure a vocation à concerner essentiellement des entreprises ne possédant aucun actif, ce qui transférerait les charges sur le budget des juridictions.

Aussi, la question posée par le tribunal de Thonon peut en amener une autre qui semble assez liée et qui est déjà débattue en doctrine et parmi les praticiens, à savoir celle de la possibilité ou non d’ouvrir immédiatement une liquidation judiciaire simplifiée lorsque le tribunal dispose des informations nécessaires dès sa saisine, sans passer par l’ouverture préalable de la liquidation judiciaire sous le régime général.
Rappelons que la loi (article L. 641-2, alinéa 1er) en dispensant le liquidateur d’établir un rapport en cas de prononcé d’une liquidation judiciaire en cours de période d’observation admet nécessairement qu’en ces cas (conversion en liquidation judiciaire d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire), la liquidation judiciaire simplifiée peut intervenir d’emblée, le tribunal connaissant parfaitement la situation du débiteur.

En revanche, la question reste ouverte s’agissant de l’ouverture d’une liquidation judiciaire immédiate.
M. Roussel-Galle17 pense que l’attente pour le tribunal du dépôt du rapport du liquidateur n’est pas constitutive d’une “difficulté insurmontable”.
M. Le Corre18 indique que le texte de l’article 312 du décret laisse entendre que le tribunal est d’abord obligé d’ouvrir la liquidation judiciaire sous le régime général, puis, après le rapport du liquidateur, peut placer l’entreprise en liquidation judiciaire simplifiée et qu’il y aurait lieu de rendre deux jugements au lieu d’un ; mais, selon lui, la raison commande de simplifier et d’autoriser le tribunal à ouvrir immédiatement la liquidation judiciaire simplifiée s’il a les éléments en sa possession, par exemple dans la déclaration de cessation des paiements, et ce, d’autant, que rien n’est irrémédiable en raison de l’existence de la passerelle.

Le libellé de la question qui nous est soumise n’impose aucune réponse de notre part quant à la possibilité ou non, dans le silence des textes, d’admettre le prononcé immédiat d’une liquidation judiciaire simplifiée mais il est bon d’avoir à l’esprit l’imbrication possible de ces deux interrogations.

 

1. D. Perben, exposé des motifs du projet de loi de sauvegarde des entreprises, 12 mai 2004, doc. A.N. n° 1596

2. Rapport de M. de Roux fait au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, 11 février 2005, doc. A.N. n° 2095

3. Rapport de M. de Roux déjà cité

4. Rapport de M. Hyest n° 335, fait au nom de la commission des lois du Sénat, 11 mai 2005

5. P-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2006-2007, n° 586-51

6. A. Lienhard, commentaires du code des procédures collectives, Dalloz 2006, sous l’article L. 644-6 du code de commerce

7. P-M.. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2006/2007, n° 412-31

8. F. Derrida, P. Godé, J-P. Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Dalloz 3ème édition, n° 74

9. B. Soinne, Traité des procédures collectives, Litec 2 ème édition, n° 1032

10. M-H. Monsèrié-Bon, la diversification des liquidations judiciaires, Revue des procédures collectives, décembre 2005, p. 367

11. P-M.. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2006/2007, n° 586-21

12. A. Lienhard, code des procédures collectives, Dalloz 2006, commentaire sous l’article L. 644-6 du code de commerce

13. M. Sénéchal, la liquidation judiciaire simplifiée dans la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, Gazette du Palais, 7/8 septembre 2005, doctrine, p. 46

14. P. Roussel-Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, Carré droit Litec, n° 443 et s.

15. A.Lienhard, code des procédures collectives déjà cité, commentaire sous l’article L. 644-5 du code de commerce

16. P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2006/2007, n° 586-41

17. P. Roussel-Galle, Réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, Carré droit Litec, n° 443 et s.

18. P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2006/2007, n° 586-11