Observations de M. Lafortune
Avocat général

 


- Les dispositions relatives à la création d’une procédure autonome de liquidation judiciaire simplifiée sont une innovation importante de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

Cette procédure nouvelle est bienvenue car elle devrait concerner près de la moitié des procédures collectives. Elle est plutôt destinée “à mettre fin à l‘activité de l’entreprise” (article L. 640-1, alinéa 2 du code de commerce).

Dans l’intérêt du créancier, la procédure de liquidation simplifiée doit permettre d’éviter que les faibles actifs disponibles soient absorbés par les frais de justice. En effet, dans le rapport de la Commission des lois de l’Assemblée nationale (n° 2095), le député Xavier de Roux a relevé que l’Inspection générale des services judiciaires, dans leur rapport d’enquête déposé en juillet 1998 sur l’organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce, avait constaté que 80% des liquidations judiciaires comportaient des actifs inférieurs à 50 000 francs (7 622 euros) intégralement destinés au paiement des frais de justice et donc sans aucune possibilité de répartition au profit des créanciers admis.

Dans l’intérêt du débiteur lui-même la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, par son déroulement rapide et abrégé, est également une institution utile car elle donne “au chef d’entreprise la chance de rebondir plus vite” (exposé des motifs du projet de loi - p.16).

Pour toutes ces raisons le législateur a décidé que cette nouvelle procédure sera applicable aux procédures en cours, donc nées sous l’empire de la loi ancienne, au 1er janvier 2006, jour de l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 (art. 191 de la loi).

2° - Mais utile et bienvenue en pratique, la procédure autonome de liquidation judiciaire simplifiée se caractérise par la souplesse de son régime qui, bien que relevant, de manière supplétive, des règles de la procédure de liquidation judiciaire “normale”, obéit à des dispositions spécifiques et dérogatoires des articles L. 644-1 à L. 644-6 qui figurent au chapitre IV du titre IV du livre VI du code de commerce.

Cette souplesse ressort de l’exposé des motifs du projet de loi qui précise (Doc. Ass. Nat. n° 1596 p.10) :

“ A tout moment, le tribunal peut décider le passage au régime de la liquidation judiciaire de droit commun, notamment lorsque des sanctions patrimoniales sont envisagées à l’encontre du débiteur ou d’un dirigeant social”.

De même le sénateur J. J. Hyest précise dans son rapport en ce qui concerne l’article 111 du projet de loi (article L. 641-2 du code de commerce) :

“...l’application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée serait une simple faculté pour le tribunal qui doit pouvoir tenir compte d’autres éléments de nature à la rendre difficile. Ainsi, certains dossiers peuvent contenir des difficultés propres, telles que des contentieux en cours, des créances longues à recouvrir, des actifs difficiles à céder, des investigations complexes, qui justifieraient le recours à la procédure de droit commun, même si les conditions prévues par le présent article sont remplies...”.

L’honorable parlementaire ajoute enfin :

La liquidation judiciaire simplifiée n’est pas présentée comme une sanction, mais comme une mesure de protection du débiteur...”.

Aussi il apparaît que la demande nouvelle soulevant, selon le tribunal de grande instance de Thonon-les bains statuant en matière commerciale, “une question nouvelle” qui présenterait “une difficulté sérieuse” en “se posant dans de nombreux litiges”, ne devrait pas entraîner des difficultés insurmontables dans l’interprétation et la combinaison des textes concernés en l’espèce.

3° - La “question” vient, à mon avis, de la formulation de l’article L. 644-6 du code de commerce qui stipule qu’” à tout moment, le tribunal peut décider, par un jugement spécialement motivé, de ne plus faire application des dérogations prévues au présent chapitre” (celui qui concerne la liquidation judiciaire simplifiée). Pris à la lettre ce texte pourrait être considéré comme interdisant au tribunal d’opter, dès le jugement d’ouverture, pour la procédure de liquidation judiciaire normale lorsque sont remplies les conditions de l’article L. 641-2 du même code qui définissent les trois critères d’éligibilité à la procédure de liquidation judiciaire simplifiée précisés par l’article 223 du décret du 28 décembre 2005 (absence de bien immobilier dans l’actif du débiteur, nombre de salariés n’ayant pas dépassé 5 au cours des 6 mois précédant l’ouverture de la procédure, 750.000 euros de chiffre d’affaires à la date de clôture du dernier exercice).

En effet l’article L. 644-6 permet au tribunal seulement “de ne plus” faire application des dispositions dérogatoires, non de ne “pas” en faire application.

Cependant les dispositions de l’article L. 644-2 permettent de soutenir que le tribunal n’a aucune compétence liée dès que les critères réglementaires sont réunis pour l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

En commençant par formuler que “Par dérogation aux dispositions de l’article L. 642-19, lorsque le tribunal décide de l’application du présent chapitre...”, donc des dispositions relatives à la liquidation judiciaire simplifiée, l’article L. 644-2 donne, à l’évidence, par cette énonciation, une certaine faculté, voire une liberté, d’appréciation au tribunal en fonction de la situation du débiteur. Ainsi le juge saisi peut, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, prendre la décision de ne pas faire application de ce régime quand bien même les critères d’éligibilité prévus seraient remplis si les circonstances et les éléments de l’espèce le justifient, par exemple en cas de présentation d’un plan de cession totale ou partielle sérieusement favorable à la sauvegarde de l’entreprise et des emplois ou si les opérations s’avèrent trop complexes pour être effectuées dans les délais impartis.

Comme le souligne, à juste titre, le procureur de la République de Thonon -les-Bains dans sa lettre du 10 mai 2006, “il ne s’agit que d’une faculté et non d’une obligation dans la mesure où le texte (article L. 641-2 du code de commerce) stipule que la dite procédure “est applicable...” et non qu’elle “ doit être appliquée” ; la forme est indicative et non impérative”.

En cas de liquidation judiciaire immédiate, les juges pourraient ne pas disposer de tous les éléments leur permettant de faire application des dispositions propres à la liquidation judiciaire simplifiée. Dans une telle hypothèse, le rapport du liquidateur (article L. 641-2, alinéa 1er), dans le mois de sa désignation, doit éclairer le tribunal qui, comme il vient d’être exposé, n’a aucune obligation de prononcer une telle procédure abrégée et peut, aussi, à tout moment, décider de revenir à la procédure de liquidation judiciaire de droit commun par une décision spécialement motivée.

D’ailleurs cette faculté de “va et vient” permettant au tribunal de passer d’une procédure de liquidation judiciaire normale à une procédure de liquidation judiciaire simplifiée et vice-versa en observant les règles de procédure appropriées et en fonction des impératifs du traitement judiciaire des difficultés de l’entreprise concernée, est également consacrée expressément par l’article L. 643-13 in fine du code de commerce et les dispositions réglementaires prévues à l’article 311 du décret du 28 décembre 2005.

En effet le tribunal peut être saisi par le liquidateur, le ministère public, tout créancier intéressé, et même d’office, d’une demande de reprise de la liquidation judiciaire normale clôturée par une insuffisance d’actif lorsqu’il apparaît que des actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure. Mais si les actifs du débiteur consistent en une somme d’argent, la liquidation judiciaire simplifiée “est de droit applicable”. Il s’agit donc dans ce cas d’une obligation formelle de la loi.

4° - EN CONCLUSION

Ma préférence va à la réponse suivante :

Il résulte que, de la rédaction de l’article L. 644-6, le tribunal dispose à tout moment, si les circonstances de l’espèce le justifient, de la faculté de ne pas faire application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, car, de la rédaction combinée des articles L. 641-2, alinéa 2, (critères d’éligibilité) et L. 644-2 (modalités de réalisation des biens du débiteur), il ne se déduit pas une compétence liée qui rend obligatoire la procédure de liquidation judiciaire simplifiée lorsque les critères d’ouverture sont réunis.

A toutes fins je propose également la variante suivante :

Il apparaît que, de la rédaction combinée des articles L. 641-2, alinéa 2 (critères d’éligibilité à la liquidation judiciaire simplifiée) et L. 644-2 (modalités de réalisation des biens du débiteur en liquidation judiciaire simplifiée), il ne se déduit pas que le tribunal a une compétence liée qui rend obligatoire la procédure de liquidation judiciaire simplifiée lorsque les critères d’ouverture sont réunis.

Il s’ensuit donc que, de la rédaction de l’article L. 644-6, le tribunal dispose à tout moment, si les circonstances de l’espèce le justifient, de la faculté de ne pas faire application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée.