Rapport de Mme Richard
Conseiller rapporteur

 

 


Par jugement du 12 avril 2006, le tribunal d’instance de Paris 12ème arrondissement a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

“La clause contractuelle prévoyant l’augmentation du montant du crédit initial sans acceptation par l’emprunteur d’une nouvelle offre préalable de crédit constitue-t-elle une clause abusive ?”

Après avoir examiné l’origine et la recevabilité de la demande d’avis, la question posée sera étudiée sous l’angle de son contexte juridique, de ses enjeux et enfin de ses solutions.

1 - Rappel des faits et de la procédure

La société Cofinoga a consenti le 4 juin 2000 à Mme Tevi Benissan une ouverture de crédit par découvert en compte ou “crédit permanent” pour un montant de découvert maximum autorisé à l’ouverture du compte de 40.000 F, le montant, révisable pouvant être porté à la somme maximum de 140.000 F soit le plafond légal.

La société Cofinoga a sollicité le 5 octobre 2005 la condamnation de Mme Tevi Benissan au paiement du solde du prêt.

Mme Tevi Benissan n’a pas comparu et l’affaire a été mise en délibéré au 22 décembre 2005, date à laquelle le tribunal d’instance du 12ème arrondissement a rouvert les débats pour entendre les explications des parties sur la régularité du contrat et sur le caractère éventuellement abusif de certaines clauses contractuelles, ainsi que sur l’application de la forclusion biennale.

Mme Tevi Benissan n’a pas comparu.

La société Cofinoga a fait valoir que son action en paiement n’était pas forclose, que la régularité des dépassements du découvert initial ne pouvait pas être contestée et que les différentes augmentations du capital emprunté n’avaient jamais dépassé le seuil contractuel de 21 342,86 euros (140.000 F).

2 - La recevabilité de la demande d’avis

2.1 Au regard des règles de forme

Par lettres du 17 mars 2006, le tribunal d’instance du 12 ème arrondissement a avisé la société Cofinoga, Mme Tevi Benissan et le procureur de la République conformément aux dispositions de l’article 1031-1 du nouveau code de procédure civile de ce qu’il envisageait en application des dispositions de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire de solliciter l’avis de la Cour de la cassation et leur a imparti un délai jusqu’au 10 avril 2006 pour leurs observations écrites éventuelles.

La société Cofinoga a fait valoir ses observations par lettre du 7 avril 2004.

Mme Tevi Benissan n’a pas formulé d’observations.

Le 19 avril 2006, le greffe du tribunal d’instance du 12 ème arrondissement a :

- adressé au greffe de la Cour de cassation la décision du 12 avril 2006 sollicitant l’avis avec les observations écrites de la société Cofinoga,

- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, notifié à la société Cofinoga et à Mme Tevi Benissan la décision sollicitant l’avis ainsi que la date de transmission du dossier,

- avisé le procureur de la République ainsi que le premier président de la cour d’appel de Paris et le procureur général près ladite cour, de la décision sollicitant l’avis.

Les formalités prescrites par les articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau code de procédure civile ont été remplies et la demande d’avis est recevable au regard de ces textes.

2.2 Au regard de la règle de fond

La question posée par le tribunal d’instance du 12ème est la suivante :

“La clause contractuelle prévoyant l’augmentation du montant du crédit initial sans acceptation par l’emprunteur d’une nouvelle offre préalable de crédit constitue-t-elle une clause abusive ?”

Telle qu’elle est posée, la question tend à obtenir l’avis de la Cour de cassation sur le caractère abusif d’une clause contractuelle au regard de l’article L.132-1 du code de la consommation.

Cependant elle ne reproduit pas littéralement la clause litigieuse mais présente en termes généraux le mécanisme qu’elle met en place.

Il est donc permis de se demander si la question, en ce qu’elle ne mentionne pas littéralement la clause contractuelle telle qu’elle figure dans le contrat du 4 juin 2000 est recevable.

La société Cofinoga avait soutenu dans ses observations que la clause soumise à l’avis de la Cour de cassation serait dénaturée.

La saisine pour avis de la Cour de cassation permet, me semble-t-il, de ne pas tenir compte de cette rédaction certes maladroite, dès lors que n’ayant pas à rendre une décision, il n’appartient pas à la Cour de prononcer la sanction qu’une cassation sans renvoi en la matière imposerait, à savoir l’éradication du contrat de la clause jugée abusive.

En outre, l’avis rendu en la matière devrait avoir également pour vocation de guider les juges du fond dans l’appréciation de tout contrat de crédit à la consommation comportant le même type de clause, dont le caractère abusif pourrait être apprécié au regard du mécanisme qu’elle met en place et qui modifie l’économie du contrat.

Comme le suggérait M. Zénati (Rec. Dalloz 1992, chronique p. 247), c’est “une attitude souple à l’égard des maladresses de rédaction de la saisine” qui pourrait être adoptée.

La particularité de la notion de clause abusive nous conduit à nous interroger sur le point de savoir si la question qui nous est soumise est bien une question de droit.
Après avoir considéré que l’appréciation du caractère abusif d’une clause contractuelle relevait du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation exerce un contrôle approfondi sur l’appréciation par les juges du fond du “déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat” qui caractérise la clause abusive, (Civ. 1ère, 14 mai 1991, Bull. n° 153 ; Civ. 1ère , 26 mai 1993, Bull. n° 192 ; Civ. 1ère, 7 juillet 1998, Bull. n° 240 ; Civ.1ère, 19 juin 2001, Bull. n° 181 ; Civ.1ère, 26 février 2002, Bull. n° 71).
Le législateur ayant donné une définition fût-elle floue de la clause abusive, il appartient à la Cour de cassation de la contrôler et dans un souci de sécurité juridique ainsi qu’en raison de sa définition par le recours à la notion de “déséquilibre significatif”, c’est un contrôle lourd permettant des cassations sans renvoi qui est actuellement exercé en la matière.

La notion de clause abusive est bien une notion de droit, ce que la jurisprudence de la CJCE dont nous reparlerons et qui fait obligation au juge de relever d’office le moyen tiré du caractère abusif d’une clause, conforte.

Pour la clarté de l’exposé, il convient de citer intégralement la clause contractuelle à l’origine de la saisine pour avis :

“Montant maximum du découvert global pouvant être autorisé FF 140.000- le montant du découvert maximum autorisé à l’ouverture de compte est fixé à 40.000 F. Ce montant est révisable par Cofinoga, qui se réserve le droit de modifier à la hausse ou à la baisse. Ce montant peut être augmenté sur simple demande de votre part après acceptation par Cofinoga.”

2.2.1 La question est -elle nouvelle ?

Il est certain que de telles clauses sont insérées dans les contrats de crédit permanents présentés par les organismes de crédit depuis de nombreuses années.

La référence qui est faite par le juge d’instance dans l’énoncé de sa demande d’avis d’une part à une recommandation de la Commission des clauses abusives concernant une clause identique et d’autre part à une décision récente de la cour d’appel de Paris, (8ème chambre, section A - N° 683), serait de nature à susciter une hésitation sur ce point.

Cependant, telle qu’elle est posée la question ne procède pas d’une méconnaissance par le juge du fond de ce que le problème a déjà été soulevé, ni de ce que des solutions ont été données par les cours d’appel notamment, puisque ces consultations ou décisions sont citées par la juridiction qui nous saisit.

Ce qui nous est donc demandé et qui correspond à l’esprit de la loi de 1991 c’est de donner “une solution à travers une source formelle” à la question qui nous est posée, (F. Zénati déjà cité).

En ce sens, la question est bien nouvelle puisque la Cour de cassation n’a jamais rendu de décision sur le caractère abusif de ce type de clauses.

Enfin, compte tenu de la densité du contrôle qu’elle exerce en la matière et étant rappelé que la Commission des clauses abusives n’a qu’un rôle consultatif, l’avis de la Cour de cassation revêt une importance particulière.

“Ce qui importe, c’est que la règle interprétative provisoire soit connue (des juges du fond)”
(R. Libchaber, la saisine pour avis, RTDC 2003, chronique p.157).

2.2.2 La question de droit pose-t-elle une difficulté sérieuse ?

Si les recommandations de la CCA sont de nature à guider les juges du fond dans leur appréciation du caractère abusif des clauses qui leur sont soumises, il convient de rappeler que ces avis n’ont aucun caractère obligatoire, que la clause litigieuse ne figure pas dans la liste des clauses abusives annexée à l’article L. 132-1 du code de la consommation et enfin que si les juges du fond adoptent souvent la position de la CCA, la décision de la cour d’appel de Paris en sens contraire qui est citée dans la demande d’avis démontre que tel n’est pas toujours le cas, (cour d’appel de Paris, 1er décembre 2005, 8 ème chambre, section A - N° 683, Cofinoga c/ Frih).

En effet, pour la CCA l’augmentation du crédit initial constitue un nouveau crédit et conformément à la loi et à ce que nous avons récemment affirmé le prêteur doit dans ce cas délivrer une nouvelle offre préalable que l’emprunteur doit accepter, ce dernier disposant à cette occasion de la faculté d’ordre public de rétracter son acceptation et le déséquilibre significatif caractérisant la clause abusive résulte de l’aggravation par rapport aux dispositions légales des modalités de variation du capital emprunté.

Pour la cour d’appel de Paris : “en utilisant le découvert en compte au-delà du maximum autorisé à l’ouverture, Mme Frih a demandé et accepté le relèvement de ce plafond, comme le prévoyait le contrat jusqu’à un maximum de 140.000 F”.

En conséquence, l’emprunteur ayant seulement fait usage d’une faculté qu’il avait acceptée et les clauses de l’offre n’ayant pas été modifiées sans son accord, une telle clause ne serait pas abusive.

Comme nous le développerons plus loin en examinant le contexte juridique et les enjeux du problème, la question pose une difficulté sérieuse qui dépasse le simple débat portant sur l’interprétation d’une telle clause au regard de l’article L. 132-1 du code de la consommation.

En effet, les juges d’instance constatent l’ampleur de la pratique de telles clauses et leur incidence sur les phénomènes de surendettement, (P. Flores et G. Biardeaud dans leur ouvrage sur le droit de la consommation publié par l’ENM et également “la protection de l’emprunteur, une notion menacée”, Dalloz aff. 2000, p. 191).
La question qui est posée par le tribunal d’instance reflète donc les préoccupations suivantes des juges d’instance :

- faire échapper de telles clauses à la forclusion biennale dans le régime antérieur à la loi du 11 décembre 2001,
- faire obstacle à l‘impossibilité pour le juge de relever d’office l’irrégularité de l’offre de crédit au regard des dispositions du code de la consommation selon notre jurisprudence sur l’ordre public de protection.
- tenter d’éviter les effets pervers de telles clauses.

2.2.3 La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

Il est certain que ce type de clauses existe dans de nombreux contrats de crédit à la consommation et les juges d’instance sont régulièrement confrontés à la question de leur caractère illicite ou abusif lors des demandes en paiement introduites par les organismes de crédit.

La saisine de la Commission des clauses abusives et les avis qu’elle a rendus concernant des clauses de ce type répondent en partie à cette interrogation, étant rappelé l’importance économique de tels contrats qui se sont beaucoup développés et au sujet desquels un arrêt d’Assemblée plénière a été rendu le 6 juin 2003 relatif à la détermination du point de départ du délai de forclusion biennale dans de tels contrats.

Compte tenu de la position prise par la cour d’appel de Paris, il n’est pas certain que l’article L. 311-9 du code de la consommation tel que modifié par la loi du 28 janvier 2005 qui prévoit que : “l’offre préalable est obligatoire pour le contrat initial et pour toute augmentation du crédit consenti” résoudra véritablement la question pour l’avenir pour les contrats soumis à la dite loi dans la mesure où la cour d’appel considère que le relèvement du crédit jusqu’au plafond légal est contractuellement prévu.

Les conditions édictées par l’article L.151-1, alinéa 1, du code de l’organisation judiciaire me semblent donc remplies et la demande d’avis est recevable au regard de ce texte.

La réponse à la question dépendant de la place qu’il convient de donner aux clauses abusives dans le droit de la consommation, nous examinerons d’abord son contexte juridique, ses enjeux et enfin les solutions qui peuvent être retenues.

3 - Le contexte juridique de la question

3.1 Le cadre juridique dans lequel s’inscrivent de telles clauses

3.1.1 Le droit de la consommation et la spécificité des contrats de crédit permanent

Selon la définition qu’en donne le Conseil national de la consommation, le crédit permanent ou “revolving” est “un crédit disponible à tout moment et utilisable librement, en partie ou en totalité, par l’emprunteur pour financer n’importe quel achat”.

Dans ce type de crédit, les remboursements opérés en amortissement des utilisations antérieures reconstituent le plafond du découvert initialement autorisé et en permettent ainsi, sous réserve du renouvellement du contrat, une utilisation indéfinie.

Ainsi, l’offre préalable n’est obligatoire que pour le contrat initial et le prêteur n’est pas tenu de renouveler l’offre à chaque utilisation du crédit.

En revanche, la durée d’un tel contrat est limitée à un an renouvelable et les conditions du renouvellement ou de la reconduction doivent être portées à la connaissance de l’emprunteur, (article L. 311-9 du code de la consommation).

La souplesse d’utilisation de ce type de crédit explique qu’il soit, selon une étude de la Banque de France pour 2001, présent dans 80% des dossiers de surendettement.

Dès la loi du 10 janvier 1978, la mention du montant du capital emprunté, et pour un crédit permanent celle du plafond de l’ouverture de crédit était exigée.

Cette obligation a été reprise par l’article L. 311-10 2° du code de la consommation ainsi que dans les modèles-types de contrat de crédit.

Des mentions complémentaire par rapport à ces trames qui constituent le minimum légal peuvent toujours figurer dans les contrats de crédit à condition de ne pas aggraver la situation de l’emprunteur et de se mettre en conformité avec d’éventuelles modifications législatives ultérieures. (Civ. 1ère, 1er décembre 1993, Bull. n° 354).

Le non-respect de ces dispositions est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts du prêteur, dispositif de sanction particulier mis en place par l’article L. 311-33 du même code.

La directive 87/102/CEE du 22 décembre 1986 fait également figurer le plafond éventuel de l’ouverture de crédit parmi les informations essentielles que les Etats membres peuvent imposer (Annexe à l’article 4, paragraphe 3, point 22.1.2).

La dernière proposition de directive européenne en date du 10 octobre 2005 relative aux contrats de crédit aux consommateurs et visant à actualiser et harmoniser les règles en la matière ne contredit pas cette nécessité dès lors qu’elle tend à renforcer l’information du consommateur sur le montant du crédit et la faculté de rétractation notamment.

La loi Chatel n° 2005-67 du 28 janvier 2005 en a tiré les conséquences de façon explicite en imposant l’émission d’une nouvelle offre préalable “pour toute augmentation du crédit consenti”, consacrant ainsi la jurisprudence antérieure selon laquelle toute augmentation du plafond de l’ouverture de crédit devait faire l’objet d’une nouvelle offre préalable, (Civ.1ère, 18 janvier 2000, Bull. n° 14).

Mais la difficulté de la question qui nous est soumise tient au fait que certains prêteurs ont tenté de contourner l’obligation d’émettre une nouvelle offre préalable en stipulant que le montant du plafond initial pouvait être dépassé dans la limite d’un second plafond (parfois égal au plafond fixé par décret), sans émission d’une nouvelle offre préalable.

Il suffit alors que l’emprunteur demande un crédit complémentaire dans la limite de ce second plafond pour qu’il soit débloqué.

Il faut souligner que de telles offres préalables de crédit à la consommation ne correspondent à aucun modèle type précis puisque les modèles-type 4 à 6 relatifs aux crédits permanents prévoient uniquement un montant maximum de découvert autorisé (et non deux) ainsi que des fractions périodiquement disponibles.

Dans deux décisions en date des 26 octobre 2004 (pourvoi n° 02 20564) et 24 janvier 2006, (pourvoi n° 404 748) la 1ère chambre civile a considéré au visa de l’article L. 311-10 “Qu’en matière de crédit à la consommation, toute modification du montant du crédit précédemment accordé (devait) être conclue dans les termes d’une nouvelle offre préalable”.

La Cour de cassation a ainsi retenu que seul le montant du découvert maximum autorisé à l’ouverture du compte constituait le montant maximum de découvert autorisé correspondant aux modèles-types applicables aux crédits permanents.

La loi du 28 janvier 2005 en imposant l’émission d’une nouvelle offre préalable pour toute augmentation du crédit consenti, consacre cette interprétation.

En effet, et tout particulièrement pour les contrats prévoyant un second plafond égal au plafond réglementaire, cette disposition n’aurait aucun sens dès lors qu’il est impossible d’augmenter le crédit consenti si ce dernier correspond au plafond légal.

Si de telles clauses dont le caractère illicite pourrait ainsi être retenu sont de nature à permettre de constater l’irrégularité de l’offre de crédit au regard des dispositions relatives au formalisme du contrat de crédit, sont-elles également abusives comme l’a retenu la CCA ?

Consciente de ce que l’augmentation tacite du montant de l’ouverture de crédit est dangereuse en ce que notamment elle met à néant le dispositif d’information et de réflexion de l’emprunteur la Commission des clauses abusives a rendu sur cette question un avis concluant au caractère abusif de telles clauses.

3.1.2 L’avis de la Commission des clauses abusives relatif aux crédits permanents

Saisie d’une demande présentée par un tribunal d’instance, la Commission des clauses abusives a rendu le 27 mai 2004 l’avis n° 04-02 suivant relatif à des contrats de compte permanent :

Cet avis concerne différents types de contrats de crédit à la consommation et notamment le crédit intitulé “formule L” et selon lequel :

“Le prêteur autorise l’emprunteur à tirer sur le compte désigné formule L dans la limite du montant du découvert maximum autorisé (...) L’emprunteur dispose d’un droit à crédit égal au montant du découvert maximum autorisé de 140.000 F. Dans un premier temps, il choisit d’en limiter l’usage au montant du découvert utile choisi par lui au recto. C’est ce découvert utile et son évolution ultérieure qui déterminent le montant du remboursement mensuel minimum. Ce découvert utile pourra ensuite être porté, à l’initiative et sur demande expresse de l’emprunteur, par fractions successives ou en une seule fois jusqu’au montant du découvert maximum autorisé, sous réserve de l’accord préalable du prêteur, étant observé que le découvert utile choisi par les parties, tel qu’il figure au recto de l’offre s’élève à 5.000 F”.

Le raisonnement de la Commission des clauses abusives a été le suivant : “si (de telles clauses) autorisent les parties à augmenter le montant initial de l’ouverture de crédit dans la limite d’un certain plafond pouvant être égal au plafond réglementaire fixé à 140.000 F et si elles soumettent l’exercice de cette faculté aux conditions qu’elles énoncent qui excluent la possibilité d’une augmentation tacite du montant du découvert, elles ne stipulent pas l’obligation de délivrance d’une nouvelle offre préalable et par conséquent la nécessité d’une acceptation formelle de celle-ci et la faculté, pour les emprunteurs, de rétracter leur consentement ;
que de telles clauses qui laissent penser que le prêteur ne doit pas pour chaque nouveau crédit que constitue l’augmentation du montant du crédit initial, délivrer à l’emprunteur une offre préalable que ce dernier doit formellement accepter et que l’emprunteur ne dispose pas, à cette occasion, de la faculté d’ordre public de rétracter son acceptation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, au détriment du consommateur ;”

La Commission a donc considéré que :

- l’augmentation du montant du crédit initial constituait un nouveau crédit, comprenant le terme “crédit initial” comme le maximum consenti à la signature du contrat initial et ce, malgré l’indication d’un autre montant de crédit maximum,
- il était donc nécessaire de recourir à une nouvelle offre préalable,
- le non-respect du dispositif protecteur issu notamment des articles L. 311-9 et L. 311-10 du code de la consommation conférait à de telles clauses un caractère abusif dès lors qu’en dépit de la variation du capital emprunté, l’emprunteur ne pouvait disposer de la faculté d’ordre public de rétracter son acceptation.

L’application qui est faite par le droit positif de la notion de clause abusive, permet-elle de suivre la position de la Commission des clauses abusives ?

3.2 Le champ d’application et la notion de clause abusive

En application des dispositions de l’article L. 132-1 dans sa rédaction issue de la loi n° 95-96 du 1er février 1995, transposant la directive 93/13 du 5 avril 1993 :
“Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat”.

3.2.1 Les exclusions

L’alinéa 7 de l’article L.132-1 prévoit que : “l’appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert, pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible”.

Echappent ainsi au contrôle du juge les clauses principales et financières à l’exception de celles qui ne seraient ni claires ni compréhensibles, ce qui s’explique en partie parce que le contrôle de l’équilibre du contrat ne saurait être un contrôle de la lésion.

En raison de l’exclusion du champ d’application des clauses abusives, de celles qui portent sur l’objet principal du contrat, la Commission des clauses abusives a distingué dans sa réponse les dispositions de telles clauses en ce qu’elles fixent le montant du crédit consenti, objet principal du contrat de crédit, pour estimer que dès lors qu’étant claires et compréhensibles elles ne pouvaient être déclarées abusives, de celles qui autorisant les parties à augmenter le montant initial de l’ouverture de crédit dans la limite d’un certain montant pouvant être égal au plafond réglementaire fixé à 140.000 F, déterminent les modalités de variation du capital emprunté.

La seconde restriction à l’intervention du juge judiciaire tient à l’exclusion des clauses réglementaires car admettre le contraire conduirait à permettre au juge judiciaire de constater l’illégalité d’un acte administratif.

Si l’article L.132-1 n’a pas repris les dispositions de la directive selon lesquelles les “clauses légales” au sens large ne sont pas soumises à la législation relative aux clauses abusives, en vertu du principe de séparation des pouvoirs, cette solution a été affirmée dans un arrêt du 22 novembre 1994, (Civ. 1ère, Bull. n° 343) et également appliquée dans un arrêt du 1er février 2005, (Civ.1ère, Bull. n° 64) et selon lequel “une clause stipulée en conformité d’un texte législatif ne pouvait revêtir un caractère abusif”.

Cependant, selon les travaux préparatoires de la loi de 1995, cette restriction n’aurait pas été reprise à dessein pour permettre d’inclure notamment les dispositions réglementaires contenues dans les contrats administratifs comme les contrats d’abonnement au gaz et à l’électricité, (Doc. Assemblée nationale, 1994-1995, n° 1775, p.12).

En toute hypothèse, il convient de noter que la clause litigieuse comme le rappelait la commission des clauses abusives n’est pas la stricte reproduction du modèle-type lequel ne distingue pas le découvert maximum autorisé à l’ouverture et le découvert maximum autorisé pouvant être utilisé puisque seules les notions de “montant maximum du découvert autorisé“et celle de “fractions périodiquement disponibles” sont prévues.

Cette précision devrait conduire à permettre l’appréciation d’une clause qui n’est pas la simple reproduction d’un modèle réglementaire.

C’est pourquoi tout le débat doctrinal sur la possibilité de retenir le caractère abusif d’une clause prévue dans un modèle-type ne sera pas exposé ici.

3.2.2 La notion même de clause abusive

La référence à l’appréciation par le juge du “déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties que crée la clause abusive au détriment du consommateur”, n’est certes pas de nature à permettre une définition précise de cette notion.

Pour certains auteurs (J. Ghestin, JCP 1995, doctrine, n° 25), “la définition générale de la clause abusive est nécessairement source d’insécurité juridique...et son imprécision nuit à son effet préventif.”

Le déséquilibre doit être significatif et cette dernière notion semble devoir être appréciée au regard de l’importance de la clause dans l’économie générale du contrat et dans le poids qui en résulte sur les obligations respectives des parties.
Il s’agirait donc d’une appréciation au regard de l’objectif de l’équilibre de l’opération convenue bien plus qu’au regard de l’objectif de protection du consentement

C’est ce que démontre notamment la thèse de P. Stoffel-Munck sur “l’abus dans le contrat (ou encore celle de Abdas Karimi “les clauses abusives et la théorie de l’abus de droit, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 36).

En outre la référence introduite en 2001 au caractère clair et compréhensible de telles clauses n’est utilisé que pour celles relatives à l’objet même du contrat, ce qui pourrait exclure de s’y référer pour l’appréciation du caractère abusif des autres clauses.

Enfin, la loi n’a pas repris la directive en ce qui concerne le sort des clauses librement négociées qui échapperaient à son champ d’application, ce qui tend à privilégier la thèse de la rupture avec la référence à l’autonomie de la volonté.

C’est donc un équilibre contractuel objectif indépendant de la volonté des parties, que le juge devrait apprécier, son rôle étant alors de protéger éventuellement le consommateur contre lui-même.

Ce déséquilibre apprécié du point du vue du consommateur devrait l’être au regard tant des exigences du droit commun des contrats que de celles du droit de la consommation.

Pour certains cependant, l’abus sanctionnant uniquement la substance de la clause et ne portant pas sur la forme des contrats, une clause irrégulière au regard des dispositions précitées ne pourrait être abusive en application des dispositions de l’article L.132-1 du code de la consommation. (Xavier Lagarde , Qu’est-ce qu’une clause abusive ? JCP Editions Entreprise et affaires, n° 17, avril 2006, également : Crédit à la consommation, “la distinction entre la clause abusive et l’irrégularité formelle”, Dalloz 2005, doctrine, n° 32).

L’exigence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties définirait l’abus par rapport à la substance des clauses.

L’abus ne porterait donc pas sur la forme des contrats et l’une des déviations serait de déduire l’abus de la forme ou tirant argument du caractère abusif d’une clause de conclure à l’irrégularité de l’offre.

Selon M. Lagarde, l’abus est sanctionné par l’inefficacité de la clause elle-même alors que le non respect des articles L. 311-8 à L. 311-13 du code de la consommation qui constituent des règles de forme destinées à informer le consommateur sur le contenu de son contrat de prêt est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts.
Ces deux protections seraient exclusives l’une de l’autre.

S’il est mal informé le consommateur peut solliciter la déchéance du droit aux intérêts, s’il est victime d’un déséquilibre, il dispose de la protection contre les clauses abusives.

Pour autant, le déséquilibre dans les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ne peut-il résulter des conséquences de la perte pour l’emprunteur d’une des protections prévues par les dispositions relatives au crédit à la consommation ?

C’est dans ce sens que s’est récemment et à l’occasion de l’action d’une association de consommateurs, prononcée la 1ère chambre de la Cour de cassation en soulignant que la décision attaquée avait retenu à la fois l’illicéité de la clause litigieuse et son caractère abusif, mais qu’elle n’avait pas prononcé l’irrégularité de l’offre de crédit de nature à entraîner la déchéance du droit aux intérêts, (Civ. 1ère, 1er février 2005, Bull. n° 60).

Cette dernière décision a été rendue à propos d’une clause relative aux modalités d’information du renouvellement du contrat de crédit permanent par simple mention sur un listing informatique ainsi que de la clause dite “de défaut croisé” qui permet la résiliation d’un contrat de crédit par le prêteur en raison du non-paiement d’un autre contrat de prêt.

Dans cette espèce, la démonstration avait été faite de ce que de telles clauses créaient un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et la suppression des clauses litigieuses n’était pas demandée au seul motif qu’elles auraient été illicites au regard des textes relatifs au droit de la consommation.

La cour d’appel avait en effet retenu pour la 1ère clause, que celle-ci, exonérant le prêteur de la preuve lui incombant du contenu de l’information qu’il délivre à l’emprunteur sur les conditions de la reconduction du contrat, excluant par ce biais toute contestation ultérieure, inversait, au détriment du consommateur la charge de la preuve et créait à l’encontre de ce dernier un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Les deux clauses avaient certes été déclarées à la fois illicites et abusives à la demande de l’association de consommateurs, mais l’irrégularité de l’offre de crédit de nature à permettre le prononcé de la déchéance du droit aux intérêts n’avait pas été retenue par les juges du fond.

Cette décision nous amène à aborder les enjeux qui sous-tendent la question qui nous est soumise ainsi que les solutions qui peuvent être proposées.

4. Les enjeux et la solution

4.1 Les enjeux

Si la clause est abusive, selon la jurisprudence de la CJCE que devrait suivre la Cour de cassation bien qu’elle n’ait pas encore statué directement sur ce point, le juge a le pouvoir de relever d’office le caractère abusif d’une telle clause.
En revanche, si la clause est considérée seulement comme entraînant l’irrégularité du contrat de crédit au regard des dispositions des articles L. 311-8 à L. 311-10 du code de la consommation, seule la déchéance du droit aux intérêts est encourue et l’irrégularité de l’offre de crédit ne peut être relevée d’office par le juge selon notre jurisprudence de 2000 régulièrement réaffirmée depuis.

En outre cette demande se heurte au délai de forclusion biennale pour les contrats non soumis aux dispositions de la loi du 11 décembre 2001 ayant modifié l‘article L. 311-37 du code de la consommation.

4.1.1 L’office du juge

Depuis un arrêt du 15 février 2000, (Civ 1ère, Bull. n° 49), nous jugeons que : “la méconnaissance des exigences des articles L. 311-8 à L. 311-13 du code de la consommation même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger.”

Il est permis de s’interroger sur la nécessité du maintien de cette position notamment au regard des règles de procédure, et la Cour de cassation sera sans doute prochainement amenée à se pencher à nouveau sur cette question.

Cette jurisprudence plusieurs fois rappelée se heurte à la résistance des juges du fond renforcée par les décisions de la CJCE.

En effet l’arrêt Cofidis c/ Fredoux rendu le 21 novembre 2002, affaire C-473/00, précise que :

“la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, s’oppose à une réglementation interne qui, dans une action intentée par un professionnel à l’encontre d’un consommateur et fondée sur un contrat conclu entre eux, interdit au juge national à l’expiration d’un délai de forclusion de relever d’office ou à la suite d’une exception soulevée par le consommateur, le caractère abusif d’une clause insérée dans ledit contrat.”

L’arrêt Océano Grupo Editorial et Salvat Editores C-240/98 du 27 juin 2000, s’il concernait certes une clause attributive de compétence juridictionnelle, semble permettre de façon générale au juge national d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle et ce pour respecter le principe d’effectivité de la directive de 1993 puisqu’il est ainsi rédigé :

“l’objectif poursuivi par l’article 6 de la directive, qui impose aux Etats membres de prévoir que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs, ne pourrait être atteint si ces derniers devaient se trouver dans l’obligation de soulever eux-même le caractère abusif de telles clauses [...] S’il est vrai que, dans nombre d’Etats membres, les règles de procédure permettent, dans de tels litiges, aux particuliers de se défendre eux-même, il existe un risque non négligeable que, notamment par ignorance, le consommateur n’invoque pas le caractère abusif de la clause qui lui est opposée. Il s’ensuit qu’une protection effective du consommateur ne peut être atteinte que si le juge national se voit reconnaître la faculté d’apprécier d’office une telle clause”.

Ainsi la faculté de considérer une clause qui par ailleurs est illicite comme abusive permettrait, compte tenu de la jurisprudence européenne sur l’office du juge en la matière, de donner raison aux juges du fond qui résistent actuellement à notre position relative à l’office du juge et à l’interdiction pour ce dernier de relever d’office les irrégularités de l’offre de crédit.

Mais par le biais de la clause abusive qu’ils relèvent d’office, les juges du fond prononcent la déchéance du droit aux intérêts du prêteur.

Une telle pratique a été récemment dénoncée par la Cour de cassation (Civ. 1ère, 23 novembre 2004, Bull. n° 287) qui a affirmé que la sanction de la déchéance du droit aux intérêts n’avait pas vocation à recevoir application à l’égard des clauses abusives.
Nous en examinerons la portée dans l’étude des solutions à la question.

4.1.2 La forclusion biennale

La décision de la CJCE du 21 novembre 2002 citée ci-dessus permet de faire échapper les actions fondées sur le caractère abusif d’une clause au délai de forclusion biennal lequel en application d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation se situe à la date à laquelle le contrat de crédit est définitivement formé pour les actions en contestation de la régularité de l’offre de crédit s’agissant des contrats non soumis aux dispositions de la loi du 11 décembre 2001 (Civ. 1ère, 10 avril 1996, Bull. n° 178 ; Civ. 1ère, 16 mars 2004, Bull. n° 90).

4.1.3 Les conséquences économiques de la pratique des clauses de variation du capital emprunté :

L’augmentation du plafond du découvert consenti à l’ouverture du compte permanent telle qu’elle est facilitée dans ce type de contrat est particulièrement dangereuse en ce qu’elle paralyse le dispositif d’information et de réflexion de l’emprunteur.

Celui-ci peut ainsi dépasser le plafond par une simple utilisation ce qui peut faciliter bien évidemment le surendettement.

D’autre part, en l’absence de délai de réflexion, le consommateur ne peut plus renoncer à ce crédit supplémentaire, que ce soit parce qu’il excède ses capacités contributives, ou parce que la concurrence offre de meilleures conditions.

A cet égard, une telle pratique est contraire aux règles de la concurrence puisqu’en l’absence de délai de réflexion, l’emprunteur ne peut mettre à profit celui-ci pour négocier et obtenir de meilleures conditions auprès d’un autre organisme de crédit, alors que c’est justement l’un des objectifs de ce délai légal.

Ce délai devrait être renforcé selon la dernière proposition de directive européenne de 2005.

Selon cette proposition également relative à l’information du consommateur il appartiendrait notamment au professionnel de s’assurer des facultés contributives de l’emprunteur.

Comment la possibilité dès la signature du contrat d’emprunter jusqu’à 21.500 euros sera-t-elle vérifiée par le prêteur qui bien évidemment n’opérera cette vérification qu’au regard du montant maximum prévu à l’ouverture du compte souvent très largement inférieur à un tel plafond ?

Le comité de suivi de la loi “Borloo” du 1er août 2003 relative notamment à la faillite civile des ménages, présidé par Monsieur le premier président a relevé dans son rapport la corrélation entre le défaut de respect du dispositif protecteur et le surendettement et la possibilité pour le juge de relever d’office le défaut de respect des dispositions du code de la consommation a été envisagée.

Pour l’heure, n’est-il pas nécessaire de permettre au juge par le recours à la clause abusive qu’il peut relever d’office de sanctionner la pratique de telles clauses comme l’a dénoncé la CCA ?

5. La solution et ses conséquences

5.1 La solution

Le recours à la théorie de la “clause aggravante” développée à la suite d’une décision de la 1ère chambre civile du 1er décembre 1993, (Bull. n° 354, Contrats, conc, consom, 1994, n° 40, obs. Raymond), selon laquelle doivent être considérées comme illicites et rendant l’offre de crédit irrégulière les clauses non prévues au modèle-type venant aggraver les obligations du consommateur au regard du dispositif protecteur mis en place, serait de nature à permettre, comme l’a d’ailleurs relevé la CCA, de retenir le caractère abusif de telles clauses.

Selon cette théorie, lorsque cette aggravation est prévue par la loi ou le modèle-type elle est inattaquable mais si elle résulte d’une clause ajoutée, l’offre devient irrégulière et la déchéance du droit aux intérêts est encourue.

Selon le même raisonnement, la CCA a considéré que l’aggravation par la clause litigieuse des obligations de l’emprunteur par rapport aux dispositions protectrices du droit de la consommation caractérisait le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, critère d’application de la clause abusive.

L’équilibre du contrat serait ainsi objectivement menacé dès lors que l’emprunteur ne bénéficierait plus du dispositif protecteur qui entoure la modification du capital emprunté.

Peut-on alors considérer qu’une telle clause illicite pourrait être également abusive en ce qu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dès lors que le prêteur a l’avantage de ne pas être contraint de délivrer une nouvelle offre et que l’emprunteur est tenu d’une obligation de remboursement plus importante sans avoir bénéficié d’une nouvelle offre tout en le privant de la faculté de rétractation ?

L’opposition entre la sanction de la forme par la déchéance du droit aux intérêts et celle du fond par la clause abusive n’aurait alors pas lieu d’être puisque le déséquilibre significatif retenu ne serait pas purement formel.

Ainsi un véritable cumul de protections et non un simple concours dénoncé par certains auteurs serait envisageable (Xavier Lagarde ; Dalloz 2005, n° 32 déjà cité).

Dans une étude publiée dans la Revue de droit bancaire, (mai/juin 2004, p. 221 et suivantes), M. P. Lokiec, reprenant la théorie de la clause aggravante, mentionne un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 17 décembre 2000 qui procède à une telle démonstration en l’inversant puisque l’aggravation de la situation de l’emprunteur résultait du déséquilibre manifeste que la clause litigieuse créait entre les droits et obligations des parties .

Ce cumul de protections entraînerait cependant l’obligation pour le juge qui veut prononcer la déchéance du droit aux intérêts de procéder à la double démonstration de ce que la clause est à la fois illicite et abusive.
Mais la démonstration de l’irrégularité des clauses réglementaires, sauf si elles dérogent à la loi ne serait évidemment pas possible.

5.2 Ses conséquences

La sanction prévue à l’article L. 132-1 du code de la consommation n’est pas la déchéance du droit aux intérêts mais l’éradication de la clause abusive.

C’est ce qu’indiquait le rapporteur de l’arrêt du 23 novembre 2004 lequel contrairement à ce qu’une lecture trop rapide pourrait faire penser, ne tend pas à considérer que les deux sanctions sont exclusives l’une de l’autre, mais qu’une clause rendant l’offre de crédit irrégulière n’est pas nécessairement abusive et qu’une clause abusive n’a pas pour sanction la déchéance du droit aux intérêts si son illicéité au regard des exigences du formalisme consumériste n’est pas démontrée, ce qui dans la présente espèce avait conduit la Cour de cassation à constater l’acquisition de la forclusion biennale.

Ce que la Cour reproche au juge d’instance dans l’arrêt précité c’est d’avoir jugé que la clause illicite constituait une irrégularité affectant l’offre sans caractériser sa contradiction avec le contenu des dispositions impératives du modèle-type et sans expliquer en quoi cette clause aggravait la situation, notamment financière de l’emprunteur par rapport à ces dispositions.

Dans ces conditions, la Cour de cassation était légitime à rappeler que la sanction de la déchéance du droit aux intérêts ne peut s’appliquer à une clause “simplement” abusive.

Il en résulterait dans le cas qui nous est soumis que si la clause permettant de faire varier le capital initialement emprunté était déclarée abusive, elle disparaîtrait du contrat et aucune augmentation n’aurait pu être opérée dans le cadre de ce dernier.
Il appartiendrait dès lors au prêteur et conformément à ce que nous avons décidé le 26 octobre 2004 et le 24 janvier 2006 de présenter une nouvelle offre de crédit.

Les dispositions de l’article L. 311-10 et depuis la loi de 2005, celles de l’article L. 311-9 n’ayant pas été respectées, la déchéance du droit aux intérêts serait encourue en application de l’article L. 311-33 du code de la consommation.

En cela et si les juges du fond en font la double démonstration, le cumul des sanctions serait possible.
De telles clauses seraient donc à la fois abusives et de nature à rendre l’offre de prêt irrégulière au regard des dispositions spécifiques du crédit à la consommation.

La protection assurée par les règles relatives au crédit à la consommation pourrait alors être complétée par celle conférée aux dispositions relatives aux clause abusives.

Dès lors que l’irrégularité est également démontrée, la déchéance du droit aux intérêts devrait être prononcée pour le passé ainsi que l’impossibilité d’utiliser une telle clause pour l’avenir, sauf à se heurter à la forclusion biennale si l’irrégularité remonte à plus de deux ans et si le contrat est soumis aux dispositions antérieures à la loi de décembre 2001, ce qui sera de plus en plus rare pour les contrats de crédit permanents soumis à la nouvelle législation à compter de leur renouvellement.
Il n’est cependant pas certain qu’une telle solution, logique au demeurant, puisse être adoptée par les juges du fond lorsque l’emprunteur ne comparaît pas en raison de notre jurisprudence relative à l’office du juge.