Rapport de M. Moussa
Conseiller rapporteur


 

La Cour de cassation est saisie d’une demande d’avis portant sur la mise en oeuvre de la procédure de rétablissement personnel, introduite dans la législation sur le surendettement des particuliers par la loi n° 2003-710 du 1er août 2003. Après le rappel des faits et de la procédure (I), seront examinés successivement la recevabilité de la demande (II), le dispositif du traitement du surendettement des particuliers (III) la procédure de rétablissement personnel (IV), et les éléments de réponse à la question posée (V).

 

 

I - Rappel des faits et de la procédure

M. X... ayant demandé à la commission de surendettement des particuliers d’Ille-et-Vilaine de traiter sa situation de surendettement, cette commission a déclaré sa demande recevable et a saisi le juge d’instance de Rennes, en sa qualité de juge de l’exécution, chargé du surendettement, aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel.

Par un jugement avant dire droit du 14 février 2005, le juge de l’exécution a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis ainsi libellée :

"Lorsqu’il résulte, comme le démontre l’examen de ce dossier instruit par le secrétariat de la Commission de la Banque de France et transmis au juge de l’exécution chargé du surendettement, que la situation du débiteur justifie à l’évidence d’une procédure de (rétablissement) personnel puisqu’il n’existe aucune capacité de remboursement ni aucun actif à liquider, est-il nécessaire de rendre un jugement d’ouverture et d’ordonner une nouvelle vérification des créances par le greffe ou un mandataire alors qu’elles ont déjà toutes été vérifiées par le secrétariat de la Commission, qu’elles ne sont contestées par personne et qu’elles seront effacées, et est-il possible de prononcer le même jour, par deux jugements distincts, l’ouverture d’une procédure de (rétablissement) personnel et la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif sous réserve d’avoir avisé antérieurement les débiteurs et les créanciers, à l’instar de ce que la Cour de cassation avait autorisé en matière de procédures collectives commerciales par sa décision du 17 mai 1989 (D. 1989, IR, 177) avant l’intervention du législateur par la loi du 10 juin 1994 ?"

 

 

II - La recevabilité de la demande d’avis

Il résulte de la procédure que par lettres du 17 janvier 2005, le juge de l’exécution a avisé le débiteur, ses créanciers et le ministère public de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et leur a imparti un délai de quinze jours pour présenter leurs observations éventuelles, qu’à l’issue de ce délai, il a rendu son jugement précité du 14 février 2005 de saisine pour avis, qu’il en a avisé le même jour le premier président de la cour d’appel de Rennes, le procureur général près ladite cour et le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Rennes, que le dossier a été transmis à la Cour de cassation qui l’a reçu le 17 février 2005, que le jugement a été notifié aux parties, avec mention de la transmission, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 15 mars 2005, que ces avis ont été signés les 16 et 17 mars 2005, que suite aux observations de la première présidence de la Cour de cassation, la date de transmission du dossier à la Cour a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demandes d’avis de réception du 8 avril 2005 et que les photocopies de ces lettres et les avis de réception n’ont été reçus par la Cour que le 2 mai 2005, date à laquelle le dossier peut être considéré comme complet.

La procédure ainsi suivie et les diligences accomplies satisfont aux règles de forme prévues par l’article 1031-2 du nouveau Code de procédure civile. Par conséquent, la demande d’avis est recevable au regard de ces règles.

Par ailleurs, cette demande porte sur une question de droit nouvelle, en rapport avec la mise en oeuvre des dispositions de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003, question qui présente une difficulté sérieuse et qui se pose dans de nombreux litiges, comme l’ont montré les travaux du comité de suivi de cette loi (le comité de suivi). Elle est donc recevable au regard des règles de fond prévues par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire.

 

 

III - Le dispositif de traitement des situations de surendettement

Sans entrer dans les détails, il convient de rappeler que, tel qu’il existe actuellement, le dispositif mis en place initialement par la loi du 31 décembre 1989 et codifié dans le Code de la consommation pour traiter les situations de surendettement des particuliers, prévoit trois procédures distinctes, correspondant à trois niveaux de surendettement (1) :

 

1 - La situation remédiable - Lorsque les ressources ou l’actif réalisable du débiteur le permettent, la commission de surendettement des particuliers (la commission) élabore un plan conventionnel de redressement, pouvant comporter notamment des mesures de report ou de rééchelonnement, de remise des dettes, de réduction ou de suppression du taux d’intérêt (art. L. 331-6 C. consom.). Si ce plan n’est pas accepté par le débiteur et/ou ses créanciers, la commission peut, à la demande du débiteur, recommander des mesures de rééchelonnement ou de différé partiel de paiement (pour une durée n’excédant pas dix ans en principe), d’imputation des paiements d’abord sur le capital et de réduction d’intérêts (art. L. 331-7 C. consom), auxquelles le juge de l’exécution confère force exécutoire, après avoir tranché les contestations dont il est saisi le cas échéant. Selon un avis de la Cour de cassation du 10 janvier 2005, ces mesures ne peuvent être mises en oeuvre que dans l’hypothèse où, éventuellement combinées avec une mesure d’effacement partiel, elles seront de nature à apurer entièrement le passif du débiteur.

 

2 - La situation d’insolvabilité - Lorsque le débiteur se trouve dans une situation d’insolvabilité qui, sans être irrémédiable, est caractérisée par l’absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie de ses dettes et rendant inapplicables les mesures de rééchelonnement et de réduction d’intérêts prévues à l’article L. 331-7, il peut bénéficier d’un moratoire de deux ans au maximum, à l’issue duquel sa situation est réexaminée. Si cette situation le permet, les mesures de l’article L. 331-7 lui sont accordées mais s’il demeure insolvable, il peut bénéficier, en outre, de l’effacement partiel des créances (art. L. 337-1-1 C. consom.).

 

3 - La situation irrémédiablement compromise - Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise, caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en oeuvre des mesures de traitement décrites dans les deux paragraphes qui précèdent, éventuellement combinées selon l’avis précité du 10 janvier 2005, il peut solliciter l’ouverture d’une "procédure de rétablissement personnel" (art. L.330-1, al.3, C. consom), qui permet d’apurer définitivement, éventuellement par l’extinction de toutes les créances, le passif du débiteur démuni. C’est la mise en application de cette procédure qui fait l’objet de la demande d’avis dont la Cour de cassation est saisie. D’où la nécessité d’en exposer le mécanisme.

 

 

IV - La procédure de rétablissement personnel

Cette procédure, inspirée de la faillite civile d’Alsace-Moselle, a été instituée par la loi précitée du 1er août 2003 et son décret d’application n° 2004-180 du 24 février 2004, qui ont modifié à cet effet les dispositions du Code de la consommation. Elle comporte différentes phases dont on décrira ci-après, dans un ordre chronologique, celles nécessaires à la compréhension de la question posée.

 

1 - L’instruction par la commission

Toute procédure de surendettement commence par une demande du débiteur tendant au traitement de sa situation de surendettement. Cette demande est remise ou adressée au secrétariat de la commission. Signée par le débiteur, elle doit, à peine d’irrecevabilité, mentionner sa situation familiale et comporter, notamment, un état détaillé de ses revenus et des éléments actifs et passifs de son patrimoine et indiquer les noms et adresses des créanciers.

A compter de la date à laquelle le dossier est complet, la commission dispose d’un délai de six mois pour procéder à son instruction et décider de son orientation. Elle examine la recevabilité de la demande, en vérifiant notamment qu’il s’agit bien d’une situation de surendettement au sens légal, c’est-à-dire une situation "caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu’à l’engagement qu’il a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société dès lors qu’il n’a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci" (art. L. 330-1, al. 1er, C. consom.). La commission rend ensuite une décision motivée sur la recevabilité, qu’elle notifie au débiteur et aux créanciers et qui peut faire l’objet d’un recours devant le juge de l’exécution.

La commission "peut" faire publier ensuite un appel aux créanciers dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département où elle siège. Cet appel précise dans quel délai les créanciers doivent déclarer leurs créances au secrétariat de la commission (art. L. 331-3 et R. 331-9 C. consom.).

Avec ou sans cet appel, la commission dresse l’état du passif déclaré par le débiteur et en informe, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, les créanciers, lesquels disposent d’un délai de trente jours pour fournir, en cas de désaccord sur cet état, les justifications de leurs créances. A défaut, ces créances sont prises en compte au seul vu des éléments fournis par le débiteur. En cas de cautionnement, qui doit être déclaré par le débiteur et par le créancier qui en bénéficie, la caution est invitée par la commission à justifier, dans le même délai, du montant des sommes qu’elle a déjà acquittées le cas échéant en exécution de son engagement. Au vu de l’ensemble des éléments produits, la commission dresse l’état du passif et le notifie au débiteur lequel dispose d’un délai de vingt jours pour demander à la commission de saisir le juge de l’exécution aux fins de vérification de la validité des titres de créance et du montant des sommes réclamées, qu’il conteste. La commission peut d’ailleurs elle-même, en cas de difficultés, saisir le juge de l’exécution aux mêmes fins.

A l’issue de cette instruction, la commission décide de l’orientation du dossier si l’instruction fait apparaître que le débiteur est dans la situation irrémédiablement compromise définie au 3ème alinéa de l’article L. 330-1 du Code de la consommation, la commission, après avoir convoqué le débiteur et obtenu son accord écrit, saisit le juge de l’exécution aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel. La décision prise sur l’orientation peut faire l’objet d’un recours devant le juge de l’exécution. A noter enfin, que l’ensemble de la procédure ci-dessus décrite est suivie lorsque, en cours d’exécution d’un plan conventionnel ou de recommandations, le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise et saisit la commission afin de bénéficier d’une procédure de rétablissement personnel.

 

2 - La procédure devant le juge de l’exécution

La décision d’ouvrir une procédure de rétablissement personnel appartient au juge de l’exécution sur saisine, comme il vient d’être dit, de la commission. Mais il peut être aussi saisi aux mêmes fins par le débiteur lui-même lorsque, au terme d’un délai de neuf mois à compter du dépôt du dossier, la commission n’a pas décidé de son orientation. En outre, le juge peut prendre lui-même l’initiative d’ouvrir la procédure, mais avec l’accord du débiteur, à l’occasion des recours exercés devant lui pour contester les décisions de la commission en matière d’orientation ou pour contester les créances ou les mesures recommandées.

 

a) Le jugement d’ouverture

Saisi par la commission, le débiteur ou d’office, le juge de l’exécution, dans le délai d’un mois, convoque le débiteur et les créanciers connus à une audience d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel. Après avoir entendu le débiteur, "s’il se présente", et les créanciers présents, et apprécié le caractère irrémédiablement compromis de la situation du débiteur ainsi que sa bonne foi, il rend un jugement prononçant l’ouverture de la procédure. Il y désigne un mandataire, qui est rémunéré, pour procéder au recensement des créanciers mais il peut décider de réaliser lui-même cette tâche, par l’intermédiaire du greffe. Ce jugement a pour effet de suspendre les procédures d’exécution diligentées contre le débiteur et portant sur les dettes autres qu’alimentaires et d’interdire au débiteur d’aliéner ses biens sans l’accord du mandataire ou, à défaut de mandataire, du juge. Il doit être notifié aux parties et faire l’objet d’une publicité. Faute de dispositions contraires, il est rendu en dernier ressort (art. R.332-1-2 C. consom.).

 

b) La publicité

Un avis du jugement d’ouverture doit être adressé, pour publication, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) par le mandataire ou, à défaut de mandataire, par le greffe du juge de l’exécution (art. L. 332-7 et R. 332-15 C. consom.).

 

c) La déclaration des créances

Dans un délai de deux mois à compter de cette publication, les créanciers doivent, à peine d’extinction de leurs créances, déclarer celles-ci au mandataire ou, à défaut de mandataire, au greffe du juge de l’exécution par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Cependant, une demande de relevé de forclusion peut être formée auprès du juge de l’exécution dans le délai de six mois à compter de la publicité. Le juge accorde ou refuse le relevé de forclusion au vu des circonstances de fait extérieures à la volonté du créancier et qui auraient justifié son défaut de déclaration dans le délai légal. Mais le relevé de forclusion est de droit si la créance avait été omise par le débiteur lors du dépôt de sa demande auprès de la commission ou lorsque le créancier, pourtant connu, n’avait pas été convoqué à l’audience d’ouverture (art. L. 332-7, R. 332-16 et R. 332-18 C. consom.).

 

d) L’arrêté des créances

Lorsqu’un mandataire a été désigné, il est tenu, dans un délai de quatre mois à compter de sa désignation, d’évaluer les éléments d’actif et de passif du patrimoine du débiteur, de vérifier les créances déclarées et de dresser le bilan de la situation économique et sociale du débiteur, bilan qui comprend l’état des créances déclarées et, le cas échéant, une proposition de plan d’aménagement des dettes. Ce bilan est adressé au débiteur, aux créanciers et au greffe. A sa réception, le greffe convoque le débiteur et les créanciers à une audience où il sera statué sur les contestations et sur la suite de la procédure (art. L. 332-7 et R. 332-19 C. consom.).

A défaut de mandataire, c’est le greffe qui dresse un état des créances déclarées, qu’il notifie au débiteur et aux créanciers, en les convoquant en même temps à l’audience précitée (art. R. 332-19 C. consom.).

Sous peine d’irrecevabilité, le débiteur et les créanciers doivent adresser au greffe, par, LRAR, quinze jours avant l’audience leurs éventuelles contestations sur l’état des créances (art. R. 332-20 C. consom.).

 

e) La décision du juge après l’arrêté des créances

A l’audience en question, le juge de l’exécution statue, par un jugement susceptible d’appel (art. R. 332-20 C. consom.) sur les éventuelles contestations de créances, arrête les créances et décide ensuite de la suite de la procédure, en choisissant entre quatre options :

- renvoyer devant la commission, s’il estime que la situation du débiteur n’est pas irrémédiablement compromise, ce qu’il peut d’ailleurs faire à tout moment de la procédure (art. L. 332-12 C. consom.),

- établir, à titre exceptionnel et le cas échéant sur proposition du mandataire, un plan d’aménagement des dettes, s’il estime que la la liquidation judiciaire peut être évitée (art. L. 332-10 C. consom.),

- prononcer la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif, sans ordonner la liquidation (art. R. 332-20 C. Consom (2).). Cette clôture entraînera l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l’exception de celles dont le prix a été payé aux lieu et place du débiteur (art. L. 332-9 C. consom.) et de celles qui sont exclues de la procédure de surendettement (art. L. 333-1C. consom.),

- prononcer la liquidation judiciaire du patrimoine du débiteur et désigner un liquidateur, qui peut être le mandataire (art. L. 332-8, R. 332-20 et R. 332-23 C. consom.).

S’il prononce la liquidation, le jugement entraîne de plein droit dessaisissement du débiteur de la disposition de ses biens, ses droits et actions sur son patrimoine personnel étant exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur.

 

f - La liquidation

En cas de liquidation, le liquidateur, qui est rémunéré, dispose d’un délai de douze mois pour vendre, à l’amiable ou par vente forcée, les biens meubles et immeubles du débiteur, à l’exclusion des "biens meublants nécessaires à la vie courante et les biens non professionnels indispensables à l’exercice de son activité professionnelle" (art. L. 332-8 C. consom.) ; mais le liquidateur peut obtenir du juge de l’exécution une prolongation de ce délai (art. R. 332-35 C. consom.) .

Après la réalisation de l’actif, le liquidateur répartit le produit de la vente entre les créanciers, distraction faite d’une provision correspondant à sa rémunération et des frais afférents à la procédure de rétablissement personnel (art. R. 332-32 C. consom.) et, dans un délai de trois mois suivant la liquidation, il doit déposer au greffe un rapport dans lequel il détaille les opérations de liquidation et de répartition (art. R. 332-36 C. consom.).

 

g - Le jugement de clôture

Après le dépôt du rapport du liquidateur, le juge de l’exécution prononce un jugement de clôture de la procédure. Dans ce jugement, qui est susceptible d’appel (art. R. 332-37 C. consom.), il peut constater, le cas échéant, que tous les créanciers ont été désintéressés. Mais, la plupart du temps, il prononcera la clôture pour insuffisance d’actif. Dans tous les cas, la clôture entraîne l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l’exception de celles dont le prix a été payé aux lieu et place du débiteur et de celles qui sont exclues de la procédure de surendettement, et le débiteur retrouve la pleine disposition de ses droits et des biens qui lui restent.

 

 

V - Eléments de réponse à la question posée

La demande d’avis comporte deux questions :

- la première consiste à savoir si, lorsqu’il n’existe aucune capacité de remboursement et aucun actif à liquider, le juge de l’exécution peut prononcer l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel sans que soit ordonnée une vérification des créances ;

- la seconde interroge sur la possibilité de prononcer, le même jour, un jugement d’ouverture et un jugement, distinct, de "liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif" (lire : un jugement de clôture de la procédure pour insuffisance d’actif, la notion de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif n’existant pas).

Le sort de la seconde question est étroitement lié à la réponse qui sera apportée à la première : si cette réponse est négative, la seconde question sera sans objet, l’ouverture étant nécessairement suivie des déclarations et de la vérification des créances ; si la réponse est positive, l’ouverture et la clôture pourront intervenir le même jour, la phase de déclaration et de vérification étant supprimée. L’on doit donc se pencher sur la première question.

Il a été exposé plus haut (IV - 2) que le jugement d’ouverture doit être suivi des phases suivantes :
- publication d’un avis de ce jugement au BODACC
- déclaration des créances dans un délai de deux mois à compter de cette publication au mandataire désigné dans le jugement ou, à défaut de mandataire, au greffe du juge de l’exécution
- établissement :
. par le greffe, à défaut de mandataire désigné, d’un état des créances (pas de délai),
. par le mandataire (dans un délai de quatre mois à compter de sa désignation) d’un rapport comportant une évaluation des éléments d’actif et de passif du débiteur, un bilan de sa situation économique et sociale incluant l’état des créances déclarées et vérifiées et, le cas échéant, une proposition de plan de redressement
- notification de ces documents aux débiteur et créanciers, avec convocation à l’audience,
- ouverture d’un délai de contestation
- audience et jugement pouvant prononcer la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif ou la liquidation judiciaire.

La question est de savoir si l’on peut faire l’impasse sur toutes ces phases comprises entre le jugement d’ouverture et le jugement qui pourrait prononcer la clôture. Des arguments de portée pratique sont souvent invoqués ; ils seront examinés (A), avant d’aborder les éléments juridiques (B).

 

A - Eléments de portée pratique

a) Eléments en faveur d’une réponse positive

Ces éléments ont été exprimés, pour l’essentiel, dans les décisions ayant adopté la solution du "jugement ouverture-clôture" (3) et à l’occasion des travaux du comité de suivi. Ils consistent à dire que, lorsqu’il apparaît évident, au vu de l’instruction menée par la commission, que le débiteur qui se trouve dans une situation irrémédiablement compromise et qui relève donc d’une procédure de rétablissement personnel ne possède aucun actif mobilier ou immobilier susceptible d’être réalisé pour régler ses dettes en tout ou partie, il est inutile de procéder à la publication du jugement d’ouverture et à l’établissement d’un état des créances par un mandataire ou, même, par le greffe. En outre, de telles mesures sont onéreuses, allongent inutilement la durée de la procédure et aggravent la charge de travail du greffe. Par ailleurs, pour certains, les intérêts des créanciers dont les créances n’auraient pas été déclarées par le débiteur seraient préservés.

Ces arguments nécessitent d’être détaillés.

1- Inutilité de la publication du jugement d’ouverture et de l’établissement d’un état des créances.

Les dettes ont été nécessairement déclarées par le débiteur à la commission dès l’introduction de sa demande ; l’état d’endettement a été établi par la commission, après éventuellement la publication d’un appel aux créanciers aux fins de déclaration, et a été communiqué à ces derniers et au débiteur qui ont pu former toutes contestations utiles, y compris devant le juge de l’exécution ; la commission a pu saisir le juge, d’office ou à la demande du débiteur, d’une demande de vérification de certaines créances. Il ne servirait, dès lors, à rien de procéder à une publication au BODACC et d’établir un nouvel état des créances, les risques qu’une créance ait été omise ou dissimulée étant minimes. D’ailleurs, dans la pratique, les créanciers se désintéressent de la procédure après le jugement d’ouverture et ne déclarent pas de nouveau leurs créances, lorsqu’ils s’aperçoivent que le débiteur ne dispose ni de revenus ni d’actif réalisable.

 

2 - Formalités onéreuses.

Non seulement inutiles, les formalités en cause ont un coût important, qui peut être estimé, par dossier comportant dix parties et si un mandataire est désigné, à la somme de 524,50 euros, soit 270,30 euros de frais postaux, 239,20 euros d’honoraires du mandataire et 15 euros de frais de publication au BODACC (4). Ce coût reste d’ailleurs à la charge du Trésor public en cas d’absence d’actif réalisable ou de ressources du débiteur (art. R. 332-13 C. consom.).

 

3 - Allongement de la procédure.

Les délais qu’impliquent les formalités en question sont longs, surtout en cas de désignation d’un mandataire. En effet, celui-ci dispose d’un délai de quatre mois pour remplir sa mission et le délai imparti aux créanciers pour déclarer leurs créances est de deux mois à compter de la publicité (devant intervenir dans un délai de quinze jours), délai allant jusqu’à six mois pour demander un relevé de forclusion. Donc, il existe un temps mort de plusieurs mois, alors qu’il s’agit d’une procédure qui exige efficacité et rapidité.

 

4 - Aggravation de la charge de travail du greffe

Si un mandataire n’est pas désigné, le greffe doit faire procéder à la publication du jugement d’ouverture, recevoir les déclarations des créances, en établir l’état et le notifier au débiteurs et aux créanciers. En outre, et en tout état de cause, le greffe doit recevoir les demandes de relevé de forclusion, convoquer, par LRAR, les parties à l’audience suivant l’établissement de l’arrêté des créances et leur notifier de la même manière le jugement rendu à l’issue de cette audience. En l’état actuel d’insuffisance d’effectifs, ces charges devraient être évitées.

 

5 - Préservation des intérêts des créanciers non déclarés par le débiteur

Il suffirait que le "jugement d’ouverture-clôture" décide que seules sont effacées les créances déclarées par le débiteur (ou connues lors du jugement d’ouverture) pour que les intérêts des créanciers non déclarés soient préservés. Cependant, certaines décisions ne s’embarrassent pas de cette distinction et déclarent éteintes toutes les dettes du débiteur (5) (à l’exclusion de celles exclues par la loi de la procédure de surendettement).

 

b) Eléments en faveur d’une réponse négative

Mis à part l’argument tiré du coût financier, qui peut être relativisé en cas de non-désignation d’un mandataire, et celui tiré de l’alourdissement de la charge de travail du greffe, alourdissement auquel il serait progressivement remédié par des créations de postes (6), les autres arguments susceptibles de justifier une réponse positive à la question posée n’échappent pas à la critique.

En effet, l’état d’endettement établi par la commission repose exclusivement sur les déclarations du débiteur et les commissions ne procèdent que rarement à la publication d’un appel aux créanciers, comme la loi les y autorise. En tout cas, un tel appel est limité au département où siège la commission. D’autre part, il y a des débiteurs qui ne déclarent certaines dettes qu’à l’audience d’ouverture, donc sans les avoir signalées préalablement à la commission. Il y aurait même un risque de fraude, certains créanciers pouvant exercer des pressions sur le débiteur ou s’entendre avec lui pour omettre de déclarer leurs créances et conserver ainsi le droit d’en exiger le paiement (7). En outre et surtout, la procédure de rétablissement personnel tend à l’effacement de toutes les dettes du débiteur (sauf celles exclues légalement de la procédure), ce qui ne peut résulter que d’une publication au BODACC, suivie d’un délai pour déclarer les créances. Ne pas y procéder pourrait créer une insécurité juridique pour le débiteur, les créanciers dont les créances auraient été omises ou dissimulées pouvant en poursuivre le recouvrement, si le jugement de clôture n’a prononcé l’effacement que des dettes déclarées, ou faire tierce opposition à ce jugement, s’il a ordonné l’effacement de l’ensemble des dettes du débiteur. Le fait qu’il puisse s’agir de cas exceptionnels n’enlève rien à la force juridique de l’objection. Rapidité ne rime pas nécessairement avec sécurité. Il faut ajouter que l’état du patrimoine du débiteur, tel que retenu par la commission, résulte uniquement des déclarations du débiteur et la commission ne procède à aucune vérification, alors qu’en cas de désignation d’un mandataire, celui-ci aura pour tâche d’évaluer les éléments d’actif et de passif du patrimoine du débiteur, de vérifier les créances déclarées et de dresser le bilan de la situation économique et sociale du débiteur.

Cela dit, il convient de mentionner que lorsqu’il incombe au greffe de recevoir les déclarations de créances, il en dresse un état sans les vérifier et que les auditions auxquelles a procédé le comité de suivi révèlent que, très souvent, en raison de sa faible rémunération, le mandataire ne se déplace pas chez le débiteur et présente la situation patrimoniale de ce dernier au seul vu des déclarations faites par lui.

 

B - Eléments juridiques

Les textes qui concernent le jugement d’ouverture et ses conséquences immédiates sont les articles L. 332-6 (8), L. 332-7 (9), R. 332-14 (10), R. 332-15 (11) et R. 332-16 (12) du Code de la consommation. Ces textes, et plus particulièrement les textes réglementaires, ne semblent pas laisser au juge la possibilité d’ouvrir une procédure de rétablissement personnel, tout en évitant la publicité au BODACC et la phase de déclaration des créances puisque le dispositif du jugement "indique" l’adresse à laquelle les créances doivent être déclarées et le délai pour ce faire (art. R. 332-14) et qu’un avis du jugement d’ouverture "est adressé", pour publication au BODACC (art. R. 332-15). Certes, ces textes n’interdisent pas formellement que la clôture soit prononcée ab initio, comme l’a fait remarquer un auteur (13). Mais le même auteur précise que cette façon de faire n’est "pas conforme à la lettre du texte (14)". En effet, la publicité et l’obligation de déclarer les créances n’ont pas à être ordonnées par le juge ; elles semblent constituer des conséquences légales du jugement d’ouverture, des conséquences produites de plein droit.

En présence de ces règles qui paraissent claires, quels pourraient être les arguments de nature juridique qui permettraient, quand même, de court-circuiter les phases de publicité et de déclaration des créances ?

L’examen des travaux préparatoires et des débats parlementaires relatifs à la loi du 1er août 2003 montre que l’éventualité d’un jugement d’ouverture, non suivi de publication et de déclaration des créances, n’a pas été envisagée au cours de l’élaboration de la loi. Tout au plus, peut-on lire dans l’exposé des motifs du projet de loi que seule "cette procédure collective (la procédure de rétablissement personnel) peut permettre aux personnes de bonne foi dans l’incapacité totale de faire face à leurs dettes de bénéficier... d’une vérification systématique des créances, seul gage de ne plus voir se manifester un éventuel créancier "oublié" dans l’appréciation du passif du débiteur" (15). Et le rapporteur du projet à l’Assemblée nationale indiquait que le rapport du mandataire désigné par le juge dresserait un état plus précis du patrimoine du débiteur et découvrirait, le cas échéant, des éléments d’actif restés jusque là inconnus du débiteur lui-même, éléments ayant pu échapper à la commission et l’ayant conduite à sous-estimer les possibilités de rétablissement du débiteur (16).

Quant à la doctrine, même la plus spécialisée, elle n’a pas davantage abordé cette question dans les études consacrées à la loi en question, les seuls commentaires recensés étant ceux provoqués par les jugements ci-dessus mentionnés (note n° 5).

En fin de compte, l’on ne trouve que deux arguments généralement invoqués en faveur d’une réponse contraire à la lettre de la loi, l’un tiré de l’analogie avec l’ancienne procédure d’effacement total des dettes, l’autre de l’analogie avec le droit commercial.

 

1 - Analogie avec l’ancienne procédure d’effacement total des dettes

La demande d’avis rappelle que l’ancien article L. 331-7-1 du Code de la consommation permettait de prononcer l’effacement total des dettes du débiteur sans établir un nouvel arrêté des créances. Effectivement, cet effacement total pouvait être prononcé sans publicité ni déclaration de créances préalables. Il faut cependant se rappeler que l’effacement ne portait que sur les seules dettes déclarées, alors que la procédure de rétablissement personnel tend à l’effacement de la totalité des dettes, déclarées ou non, grâce à la publicité qu’elle organise, ce qui annihile ou réduit la portée de la comparaison.

 

2 - Analogie avec le droit commercial

Certains juges justifient la solution par une argumentation analogique tirée de l’article 1er de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 620-1 du Code de commerce. Ce texte, tel que modifié par une loi du 10 juin 1994, dispose que "la liquidation judiciaire peut être prononcée sans ouverture d’une période d’observation lorsque l’entreprise a cessé toute activité ou lorsque le redressement est manifestement impossible". D’autres, comme le fait expressément le juge de l’exécution de Rennes dans la présente demande d’avis, se réfèrent à un arrêt rendu le 17 mai 1989 par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Bull., IV, n° 152). A l’époque, les articles 1 et 8 de la loi du 25 janvier 1985 prévoyaient que le jugement de redressement judiciaire ouvrait une période d’observation obligatoire, d’une durée de trois mois, renouvelable une fois, en vue de l’établissement d’un bilan économique et social et de propositions tendant à la continuation ou à la cession de l’entreprise, et que le tribunal prononçait la liquidation judiciaire dès lors qu’aucune de ces solutions n’apparaissait possible. Mais, par un souci de réalisme, beaucoup de juges consulaires, approuvés par certaines cours d’appel, constatant que le redressement de l’entreprise était impossible et que sa liquidation était inéluctable, prononçaient directement cette liquidation, sans passer par la période d’observation, considérée comme source de retard et de frais inutiles. Dans un premier temps, la Cour de cassation a censuré cette façon de faire (Com., 4 novembre 1986, Bull., IV, n° 198), en énonçant que "si le tribunal doit prononcer la liquidation judiciaire dès que n’apparaît possible, ni la continuation de l’entreprise, ni sa cession, et s’il apprécie souverainement qu’il en est ainsi, toute décision de cette nature doit être précédée d’un jugement de redressement judiciaire ouvrant une période d’observation". Cette censure était d’autant plus remarquable qu’en l’espèce, la société débitrice avait liquidé son entreprise et licencié son personnel. Rendant compte de cette décision, le rapport de la Cour de cassation pour l’année 1986 (p. 165) rappelait l’exigence légale d’une période d’observation préalable, tout en indiquant que la modification de la loi pour donner "à la juridiction compétente la faculté de prononcer d’emblée la liquidation judiciaire lorsqu’aucune autre solution n’apparaît possible, serait sans aucun doute, la bienvenue".

Mais, dans un second temps, par l’arrêt précité du 17 mai 1989, la Cour de cassation a quelque peu infléchi sa position. En l’occurrence, un tribunal de commerce avait rendu, le même jour, deux jugements, l’un ouvrant une procédure de redressement judiciaire à l’égard d’une société, l’autre prononçant sa liquidation judiciaire. Une tierce opposition à ces jugements ayant été rejetée par la cour d’appel, un pourvoi a été formé. La Cour de cassation a rejeté ce pourvoi. Elle a relevé que le premier jugement avait mis la société en redressement judiciaire "ouvrant par là même la période d’observation, que le juge-commissaire désigné avait ensuite fait savoir au Tribunal qu’il n’y avait aucune possibilité de redressement et qu’au vu de ce rapport, dès lors que ni la continuation de l’entreprise ni la cession de celle-ci n’apparaissaient possibles, un second jugement avait enfin prononcé la liquidation judiciaire". Il s’ensuivait, selon la Cour, que les dispositions légales invoquées (les articles 1 et 8 de la loi du 25 janvier 1985) n’avaient pas été méconnues. Evoquant cet arrêt, le rapport de la Cour de cassation pour l’année 1989 (p. 306), exposait que le principe posé par l’arrêt du 4 novembre1986 ne pouvait, en l’état des textes, être remis en cause, mais que "la question restait entière de savoir si ces mêmes textes, qui autorisent le tribunal à ordonner la liquidation judiciaire "à tout moment" (17), imposent une durée minimale à la période d’observation". Le rapport ajoutait qu’il n’était pas contraire aux dispositions légales d’ordonner la liquidation judiciaire le jour même de l’ouverture de la procédure dès lors qu’il était établi, comme en l’espèce, qu’il n’existait aucune perspective de continuation non plus que de cession de l’entreprise. L’auteur du commentaire concluait en ces termes : "Il demeure que l’esprit, sinon la lettre de la nouvelle législation voudrait que la période d’observation et d’enquête soit suffisamment longue pour permettre l’établissement d’un véritable bilan économique et social de l’entreprise. Cet objectif restera hors d’atteinte dans bien des cas : à quoi bon, en effet, s’embarrasser de ce préalable, source de retard et de frais inutiles, lorsque le caractère inéluctable de la liquidation relève de l’évidence ? Il serait, sans doute, opportun que, dans de telles hypothèses, la faculté soit reconnue aux juges du fond d’ouvrir immédiatement une procédure de liquidation judiciaire ainsi que la Cour l’avait observé dans son rapport pour l’année 1986 (18)."

Les deux arrêts ainsi rendus par la Cour de cassation n’étaient, en apparence, pas contradictoires. En effet, l’un affirmait que la liquidation judiciaire devait être précédée d’un jugement de redressement judiciaire ouvrant une période d’observation ; l’autre admettait qu’une fois cette période ouverte, il était satisfait aux exigences légales et la liquidation judiciaire pouvait être prononcée le même jour, par un jugement distinct.

Peut-on transposer les solutions ainsi dégagées en matière commerciale à la procédure de rétablissement personnel ?

Il appartiendra à la Cour de cassation de le dire. Mais, il faut noter avec un auteur (19) qu’il n’y a rien de commun, ni dans l’esprit ni dans la lettre entre la liquidation prononcée par le juge de l’exécution à la suite d’une procédure de rétablissement personnel et la liquidation judiciaire prononcée par le tribunal de commerce. Ajoutons que les textes respectifs n’ont pas le même objectif, que la loi de 1985 permettait de prononcer la liquidation "à tout moment" après l’ouverture et, surtout, que le prononcé d’une liquidation judiciaire immédiate en matière commerciale et assimilée entraînait et entraîne toujours la désignation d’un liquidateur, une publicité, l’ouverture d’un délai pour la déclaration des créances et une liquidation, suivie de l’extinction de toutes les dettes du débiteur, ce à quoi ne pourrait aboutir la clôture de plano ou ab initio de la procédure de rétablissement personnel.

Pour terminer, trois éléments méritent d’être signalés :

D’une part, dans le droit de la faillite civile d’Alsace-Moselle, dont est inspirée la procédure de rétablissement personnel mais qui ne connaît pas une phase préalable comme celle qui se déroule devant la commission, le tribunal peut prononcer un jugement de liquidation judiciaire immédiate mais le jugement désigne un liquidateur et les phases suivantes sont obligatoires : publication du jugement au BODACC, ouverture d’un délai pour la déclaration des créances, à peine de forclusion, établissement de la liste des créances par le liquidateur et, sauf dispense accordée par le juge-commissaire, vérification des créances et inventaire des biens du débiteur. Cependant, conformément aux dispositions de l’article L. 622-30 du Code de commerce, "à tout moment, le tribunal peut prononcer, même d’office, le débiteur entendu ou dûment appelé et sur rapport du juge-commissaire, la clôture de la liquidation judiciaire... lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l’insuffisance de l’actif". Mais cette clôture ne peut apparemment intervenir qu’au cours des opérations de liquidation.

D’autre part, le comité de suivi suggère dans son projet de rapport la modification des textes actuels, afin de permettre au juge de l’exécution de prononcer la clôture de la procédure immédiatement après le jugement d’ouverture, lorsque le patrimoine saisissable du débiteur n’est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient nettement supérieurs au prix à retirer, de sorte que la procédure de liquidation ne générerait que des délais et des frais supplémentaires, sans aucun profit pour le débiteur et les créanciers. Pour parvenir néanmoins à l’extinction de toutes les créances dans cette hypothèse, le projet de rapport préconise que la publication au BODACC intervienne non plus à compter du jugement d’ouverture mais à compter de l’acte par lequel la commission saisit le juge afin d’ouvrir une procédure de rétablissement personnel, ce qui permettrait aux créanciers de produire leurs créances avant l’audience du juge et d’y être convoqués. Proposer la modification de la loi n’est-ce pas admettre qu’en l’état, la loi ne permet pas d’aboutir à la solution souhaitée ?

Enfin, il convient de rappeler que le jugement d’ouverture est rendu en dernier ressort, alors que le jugement de clôture est susceptible d’appel. Cette divergence serait à prendre en considération si la possibilité d’un "jugement ouverture-clôture" devait être admise.

 

 

1. Projet de rapport du comité de suivi

2. Il convient de noter une incertitude sur le point de savoir si la clôture peut être prononcée sans liquidation préalable. En effet, alors que l’art. R. 332-20 C. consom. prévoit cette possibilité, l’art. L. 322-8 du même Code dispose que “le juge statue sur les éventuelles contestations et prononce la liquidation”.

3. JEX Rennes,12 juil. 2004, Contrats-concurrence-consommation, 2004, p. 35, note G. Raymond ; JEX Lorient,18 janv. 2005 et JEX Paris, 20 oct. 2004 et 20 janv. 2005, Contrats-concurrence-consommation, 2005, p. 31, note G. Raymond.

4. Projet de rapport du comité de suivi.

5. Notamment, JEX Lorient, 18 janv. 2005, préc.

6. Dans un premier temps, quarante greffiers seraient nommés au cours du 2ème semestre 2005 et soixante-dix postes supplémentaires seraient crées en 2006 pour répondre aux besoins générés par la réforme (Projet de rapport du comité de suivi).

7. Procès-verbal de la réunion du 18 janvier 2005 du comité de suivi de l’application de la loi du 1er août 2003, p. 22.

8. Article L. 332-6  : Le juge de l’exécution, dans le délai d’un mois, convoque le débiteur et les créanciers connus à une audience d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel. Il peut inviter un travailleur social à assister à cette audience. Le juge, après avoir entendu le débiteur s’il se présente et apprécié le caractère irrémédiablement compromis de sa situation ainsi que sa bonne foi, rend un jugement prononçant l’ouverture de la procédure.
Le jugement entraîne la suspension des procédures d’exécution diligentées contre le débiteur et portant sur les dettes autres qu’alimentaires (...) La suspension est acquise jusqu’au jugement de clôture. Le juge de l’exécution peut désigner un mandataire figurant sur une liste &eacute ;tablie dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, faire procéder à une enquête sociale et ordonner un suivi social du débiteur.

9. Article L. 332-7  : Le mandataire ou, à défaut, le juge procède aux mesures de publicité destinées à recenser les créanciers qui produisent leurs créances dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ; les créances qui n’ont pas été produites dans un délai fixé par ce décret sont éteintes, sauf à ce que soit prononcé par le juge un relevé de forclusion. Le mandataire dresse un bilan de la situation économique et sociale du débiteur, vérifie les créances et évalue les éléments d’actif et de passif. A compter du jugement prononçant l’ouverture de la procédure, le débiteur ne peut aliéner ses biens sans l’accord du mandataire ou, à défaut de mandataire désigné, du juge.

10. Article R. 332-14  : Le dispositif du jugement d’ouverture indique l’adresse à laquelle doit être présentée la déclaration de créances prévue à l’article R. 332-16 et le délai dans lequel cette déclaration doit être réalisée (....).

11. Article R. 332-15 : Sans préjudice de la notification du jugement d’ouverture aux parties, un avis du jugement d’ouverture est adressé, pour publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, par le mandataire ou, à défaut de mandataire, par le greffe (....).
Elle (la publication) s’effectue dans un délai de quinze jours à compter de la réception du jugement par le mandataire ou, en l’absence de mandataire, à compter du jugement (....).

12. Article R. 332-16 : Dans un délai de deux mois à compter de la publicité du jugement d’ouverture faite dans les conditions prévues à l’article R. 332-15, les créanciers déclarent leurs créances au mandataire ou, à défaut de mandataire, au greffe du juge de l’exécution, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

13. G. Raymond, note sous JEX Lorient,18 janv. 2005 et JEX Paris, 20 oct. 2004 et 20 janv. 2005, préc.

14. Ibid.

15. Exposé des motifs, p. 8

16. Rapport n° 1003 de M. Pemezec du 2 juill. 2003, p. 72

17. L’article 36 de la loi de 1985 disposait, notamment, que le tribunal pouvait "à tout moment" mettre fin à la période d’observation et prononcer la liquidation judiciaire.

18. Cette faculté a finalement été admise par la loi précitée du 10 juin 1990.

19. G. Raymond, note sous JEX Lorient,18 janv. 2005 et JEX Paris, 20 oct. 2004 et 20 janv. 2005, préc.