Observations de M. Domingo
Avocat général


 

Le juge d’instance de Rennes, saisi en sa qualité de juge de l’exécution, d’un dossier de surendettement devant normalement aboutir à l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel a adressé à la Cour de cassation une demande d’avis ainsi formulée :

" Lorsqu’il résulte, comme le démontre l’examen de ce dossier instruit par le secrétariat de la Commission de la Banque de France et transmis au juge de l’exécution chargé du surendettement, que la situation du débiteur justifie à l’évidence d’une procédure de (rétablissement) personnel puisqu’il n’existe aucune capacité de remboursement ni aucun actif à liquider, est-il nécessaire de rendre un jugement d’ouverture et d’ordonner une nouvelle vérification des créances par le greffe ou un mandataire alors qu’elles ont déjà toutes été vérifiées par le secrétariat de la Commission, qu’elles ne sont contestées par personne et qu’elles seront effacées, et est-il possible de prononcer le même jour, par deux jugements distincts, l’ouverture d’une procédure de (rétablissement) personnel et la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif sous réserve d’avoir avisé antérieurement les débiteurs et les créanciers, à l’instar de ce que la Cour de cassation avait autorisé en matière de procédures collectives commerciales par sa décision du 17 mai 1989 (D. 1989, IR, 177) avant l’intervention du législateur par la loi du 10 juin 1994 ?".

 

Comme l’indique M. le rapporteur la demande d’avis qui se décompose en deux questions successives étroitement liées apparaît recevable tant en la forme qu’au fond.

Les prescriptions édictées à l’article 1031-2 du nouveau Code de procédure civile ont en effet été respectées.

Il parait en aller de même en ce qui concerne les conditions exigées par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire.

En premier lieu la demande porte sur une question de droit nouvelle. Elle se rattache en effet à la mise en oeuvre des dispositions de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003 qui a récemment introduit la procédure de rétablissement personnel dans la législation sur le surendettement des particuliers et n’a de ce fait encore donné lieu à aucune décision de la Cour de cassation.

Cette question est en outre susceptible de se poser dans de nombreux litiges. Les procédures de surendettement, hélas très abondantes, concernent dans une proportion non négligeable des situations tellement obérées qu’elles commandent désormais la mise en oeuvre des nouveaux mécanismes institués en 2003.

Enfin elle présente une difficulté sérieuse dans la mesure où, en dépit de la lettre des textes nouvellement en vigueur, elle admet comme envisageable une solution qui reviendrait à faire l’économie d’un certain nombre d’étapes procédurales pourtant expressément prévues dans la loi.

Si l’on se reporte en effet à celle-ci ainsi qu’au décret d’application n° 2004-180 du 24 février 2004 force est de constater que la procédure de rétablissement personnel se déroule selon une suite de phases logiquement enchaînées dont on ne saurait admettre a priori que certaines puissent être purement et simplement omises dans des cas particuliers.

En abrégeant sensiblement, la présentation du système résultant de la loi du 1er août 2003, la procédure se développe de la manière suivante :

La commission de surendettement, saisie par le débiteur en difficultés doit d’abord vérifier si la situation de celui-ci entre bien dans les prévisions de l’article L. 330-1 du Code de la consommation et se prononcer en conséquence sur la recevabilité de la demande.

Il lui faut ensuite dresser l’état du passif déclaré par le débiteur et en informer les créanciers (ceux que celui-ci a mentionnés dans sa demande et, le cas échéant, ceux qui se sont manifestés à la suite de l’appel public auquel la commission, sans qu’elle y soit obligée, a pu juger bon de recourir) lesquels disposent d’un délai de trente jours pour formuler leurs observations.

A l’issue de l’instruction du dossier, si la situation du débiteur apparaît irrémédiablement compromise la commission sous réserve d’avoir obtenu l’accord écrit de ce dernier saisit le juge de l’exécution aux fins d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel.

Il convient de noter que le débiteur peut lui-même saisir le juge de l’exécution d’une demande de cette nature lorsque la commission de surendettement ne lui a pas notifié dans le délai de neuf mois à compter de la demande initiale sa décision sur la recevabilité ou l’irrecevabilité de celle-ci.

Il existe également une possibilité pour le juge de l’exécution de se saisir lui-même d’une telle procédure lorsque le débiteur conteste devant lui l’état du passif établi ou les recommandations de la commission.

Quoi qu’il en soit, à l’issue d’une audience à laquelle débiteur et créanciers auront été dûment convoqués, ce magistrat peut rendre si les conditions exigées par la loi paraissent remplies, un jugement d’ouverture de la procédure. Par cette décision, est désigné le mandataire chargé de rechercher les créanciers (à défaut le greffe du JEX peut être investi de cette tâche).

Rémunéré pour l’accomplissement de la mission qui lui est confiée, le mandataire procède d’abord aux mesures de publicité du jugement, destinées à recenser les créanciers (articles L. 332-7 et R. 332-15 du Code de la consommation). Ceux-ci ont un délai de deux mois pour lui déclarer leurs créances (à défaut de mandataire, au greffe du juge de l’exécution). Si celles-ci n’ont pas été produites en temps utile, elles se trouvent éteintes de plein droit sous réserve du relevé de forclusion accordé par le juge notamment au créancier non convoqué à l’audience d’ouverture ou omis par le débiteur lors du dépôt de sa demande (articles L. 332-7 et R. 332-8 du Code de la consommation).

Le mandataire vérifie ensuite les créances et évalue les éléments d’actif et de passif afin d’intégrer toutes ces données dans un rapport destiné au juge lequel disposant alors d’un bilan complet de la situation économique et sociale du débiteur sera ainsi à même de prendre une décision adaptée : liquidation judiciaire, voire clôture pour insuffisance d’actif (R. 332-20 du Code de la consommation) ou bien renvoi devant la commission (L. 332-12 du Code de la consommation) ou encore établissement d’un plan de redressement.

Si la première solution est retenue, un liquidateur est désigné qui doit dans les douze mois réaliser l’actif disponible et répartir le produit de la vente des biens du débiteur entre tous les créanciers. Après quoi le juge prononce un jugement de clôture qui entraîne -mises à part quelques exceptions- l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur.

Telle est outrageusement résumée et après échenillage énergique de nombreux détails de procédure l’ossature générale du mécanisme agencé par la loi de 2003.

Si l’on revient à la question posée il peut être tentant d’envisager la suppression pure et simple de la mission confiée au mandataire lorsque la situation du débiteur est tellement obérée qu’il apparaît d’emblée, à partir du dossier instruit par la commission qu’il n’y aura aucun actif à liquider et que toutes les créances déjà vérifiées et non contestées seront inéluctablement effacées.

Certains juges de l’exécution ont succombé à cette tentation (JEX Lorient, 18 janvier 2005 ; JEX, Paris 20 octobre 2004 et 20 janvier 2005 ; Contrats-concurrence-consommation 2005, p. 31, note G. Raymond) en particulier celui de Rennes le 12 janvier 2004 (Contrats-concurrence-consommation 2004, p. 35 note G. Raymond) pour lequel la nouveauté de la question n’a pas paru alors revêtir la difficulté qu’il y a découverte à l’occasion de la présente affaire.

Il est vrai qu’il y a, a priori, quelque chose d’incongru dans l’accomplissement de formalités et la mise en oeuvre de vérifications qui, quoi qu’ordonnées par la loi, ne paraissent que dupliquer bien inutilement un travail déjà complet effectué en amont par la commission et dont le résultat commande à titre d’unique solution possible une clôture pour insuffisance d’actif.

Outre cet argument de bon sens les partisans d’un "court-circuit procédural" font aussi valoir que le maintien d’une étape intermédiaire entre le jugement d’ouverture et celui de clôture pour insuffisance d’actif est à la fois coûteux (par la rémunération du mandataire) et "chronophage" (par l’allongement stérile de la durée de la procédure).

Sans méconnaître la valeur pratique et apparemment logique de cette position peut-on, malgré tout admettre, qu’elle justifie lorsque certaines conditions sont réunies (en l’espèce l’inexistence de tout actif réalisable) l’éviction de prescriptions légales qui ont vocation à régir de plein droit le déroulement de la procédure de rétablissement personnel en toutes circonstances ?

Car la loi et le décret d’application n’autorisent aucune distinction selon les situations.

L’examen de ces textes fait ressortir que, quelle que soit l’issue prévisible de la procédure, celle-ci se développe suivant un itinéraire qui ne tolère aucun chemin de traverse.

Comment comprendre autrement la règle selon laquelle (article R. 332-14 du Code de la consommation) "le dispositif du jugement d’ouverture indique l’adresse à laquelle doit être présentée la déclaration de créances... et le délai dans lequel (celle-ci) doit être réalisée" ?

Précision étant faite qu’aux termes de l’article R. 332-16 les créanciers bénéficient d’un délai de deux mois pour déclarer leurs créances au mandataire (ou au greffe) ledit délai ayant pour point de départ la publicité du jugement d’ouverture réalisée dans les conditions prévues à l’article R. 332-15.

L’analyse de ces dispositions conduit à les interpréter comme s’imposant au juge dès lors que les formalités qu’elles prescrivent d’accomplir résultent "ipso jure" du jugement d’ouverture.

En dehors de cet argument purement théorique on peut aussi avancer l’idée que la phase initiale du processus qui se développe sous l’impulsion unique de la commission, ne donne aucune garantie suffisante que l’état d’endettement du débiteur -sur la nature et l’étendue duquel celui-ci est le seul à fournir les informations utiles- correspond exactement à la situation dans laquelle il se trouve.

L’omission volontaire ou non de certains créanciers -avec ou sans la complicité de ceux-ci- peut avoir de fâcheuses conséquences dès lors que la procédure de rétablissement personnel tend à l’effacement de toutes les créances.

Enfin même si l’inexistence de tout actif à réaliser autorise à penser que ce risque est écarté de telle sorte que tous les créanciers, ceux qui ont été révélés, comme ceux qui auraient pu échapper au recensement, se trouvent placés dans la même situation au regard de l’impossibilité d’obtenir un paiement même partiel de leurs créances, comment être certains, à partir des seules déclarations du débiteur que tel est bien le cas en l’espèce ?

Autrement dit la vérification de la consistance du patrimoine du débiteur et la mise en évidence ou non d’éléments d’actif susceptibles d’étancher en partie la soif des créanciers n’est-elle pas nécessaire afin de s’assurer le cas échéant que la clôture pour insuffisance d’actif correspond à la réalité ?

Et qui d’autre que le mandataire désigné par le juge (ou à défaut le greffe) est en mesure d’effectuer ce travail et de satisfaire à cette finalité ? Poser la question c’est y répondre et montrer ainsi l’utilité pratique de la phase qui débute après le jugement d’ouverture et ne prend fin qu’avec le jugement ordonnant la liquidation ou la clôture pour insuffisance d’actif.

L’argument analogique évoqué dans la deuxième partie de la demande d’avis et tiré de la comparaison avec le déroulement des procédures de redressement judiciaire lorsque la liquidation de l’entreprise est l’unique issue qui s’impose d’emblée, n’est pas décisif.

Certes la jurisprudence de la chambre commerciale de notre Cour (Com., 17 mai 1989, Bull., IV, n° 152) a bien admis la possibilité pour le tribunal de commerce de mettre une société en redressement judiciaire puis d’ordonner le même jour par une décision distincte sa liquidation judiciaire lorsque le juge-commissaire ne conçoit pas la viabilité d’autres solutions.

Mais il faut observer que postérieurement au jugement de liquidation judiciaire (qui doit aussi faire l’objet d’une publicité et peut désormais être prononcé ab initio, cf. article L. 620-1 et L. 622-1 du Code du commerce) s’ouvre une phase au cours de laquelle les créanciers doivent déclarer leurs créances au liquidateur lequel est chargé de procéder à leur vérification au moment où il effectue les opérations de liquidation (article L. 622-3 et L. 622-4 du Code du commerce).

Rien de tel dans le système institué par la loi de 2003 où le recensement des créanciers et la collecte des éléments permettant de dresser le bilan de la situation économique et sociale du débiteur incombe au mandataire au cours de la période postérieure au jugement d’ouverture, le liquidateur étant seulement chargé de réaliser les actifs (article L. 332-8 du Code de la consommation) après la décision ordonnant la liquidation.

Accepter l’éventualité d’un jugement d’ouverture suivi aussitôt d’un autre jugement clôturant la procédure pour insuffisance d’actif ferait disparaître les garanties attachées à la mission dévolue au mandataire (ou le cas échéant au greffe), conséquence auxquelles ne peut aboutir la liquidation judiciaire d’une entreprise prononcée le même jour que sa mise en redressement.

D’où l’inanité selon moi de tout effort visant à assimiler ces deux situations.

Dès lors tant le respect des textes applicables (lesquels seront peut-être ultérieurement amendés mais cette issue hautement souhaitable reste conjecturale) que les considérations relatives à la nécessité d’assurer un véritable examen critique de la situation du débiteur afin de déterminer la réalité effective d’une absence d’actifs et de conjurer les risques de fraude, commandent, me semble-t-il, une réponse négative quant à la possibilité de prononcer le même jour par deux jugements distincts l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel et la clôture de celle-ci pour insuffisance d’actif.

Autrement dit l’accomplissement des formalités prescrites par les articles R. 332-14 à R. 332-16 du Code de la consommation et l’exécution de la mission du mandataire prévue à l’article R. 332-19 du Code de la consommation ne sauraient disparaître même lorsque les données dont dispose le juge révèlent à premier examen, l’existence de créances non contestées ne pouvant être recouvrées en raison d’une absence vraisemblablement totale d’actifs à liquider.

Dans ces conditions je considère qu’il convient de répondre par l’affirmative à la première question de la demande qui nous est adressée la seconde question devenant dès lors sans objet.