Rapport de Mme Martinel
Conseiller rapporteur


 

La Cour de cassation est saisie de deux demandes d’avis formulées par la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Ces demandes d’avis concernent l’action en requalification d’une succession de contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. La question posée, qui est identique dans les deux demandes d’avis, est relative à l’indemnité de requalification, qui, selon les dispositions de l’article L.122-3-13 du Code du travail, doit être allouée au salarié par le juge qui a accueilli la demande de requalification du contrat de travail.

 

 

I - Rappel des faits et de la procédure

M. X... a été engagé par la société T.N.M. la Criée-Cie Gildas Bourdet SARL en qualité de régisseur son, selon soixante et un contrats à durée déterminée conclus entre le 16 janvier 1996 et le 24 avril 1999.

M. Y... a été engagé par la même société , en qualité d’électricien et de régisseur lumière, selon quarante et un contrats à durée déterminée conclus entre le 21 janvier 1997 et le 24 avril 1999.

Conclus en application de l’article L. 122-1-1,3° du Code du travail (1), ces contrats se sont succédé de façon quasi-ininterrompue sur plusieurs périodes d’une durée variable, espacées elles-mêmes par des périodes d’inactivité (cf annexe 1).

Faisant valoir l’existence d’irrégularités de forme, les salariés ont saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins d’obtenir, d’une part, la requalification de ces contrats de travail à durée déterminée en contrats de travail à durée indéterminée, d’autre part, la condamnation de l’employeur au paiement, à titre principal, de plusieurs indemnités de requalification correspondant au nombre de contrats de travail à durée déterminée irréguliers, à titre subsidiaire, au paiement d’autant d’indemnités de requalification que de requalifications en contrats à durée indéterminée effectuées, et à titre infiniment subsidiaire, au paiement d’une seule indemnité de requalification.

Dans un jugement en date du 29 avril 2002, la juridiction prud’homale a requalifié les contrats de travail à durée déterminée conclus par M. Y... en un ensemble global à durée indéterminée et a condamné l’employeur au paiement d’une indemnité de requalification.

Dans un jugement en date du 3 décembre 2002, elle a rejeté la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée conclus par M. X..., tout en accueillant les demandes en rappel de salaire et d’avantage en nature.

La société T.N.M la Criée-Cie Gildas Bourdet a interjeté appel du jugement du 29 avril 2002, et M. X... du jugement du 3 décembre 2002.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans deux arrêts en date des 2 et 9 septembre 2004, a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis dans les termes suivants :

"Le Juge qui a requalifié plusieurs contrats de travail à durée déterminée, s’étant succédé sans interruption entre les mêmes parties, en contrats à durée indéterminée, doit-il sur le fondement de l’article L. 122-3-13 du Code du travail, allouer autant d’indemnités de requalification que de contrats à durée déterminée ou une seule indemnité de requalification ?"

 

 

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis

A - sur le respect des conditions de forme

Conformément à l’article 1031-1 du nouveau Code de procédure civile, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a avisé les parties de son intention de saisir la Cour de cassation d’un avis. Une hésitation était permise, l’avis requis par ce texte ne figurant pas au dossier. Mais, les parties ont répondu par observations écrites, le 12 août 2004 en ce qui concerne la société T.N.M La Criée-Cie Gildas Bourdet et le 27 août 2004 en ce qui concerne M. X..., ce qui permet de lever le doute sur ce point.

Le ministère public a été également avisé et a répondu par observations écrites du 16 juillet 2004.

L’arrêt du 2 septembre 2004, sollicitant l’avis, a été notifié par lettre recommandée du 13 octobre 2004 avec demande d’avis de réception.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a ainsi respecté les règles de forme imposées par les articles 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile.

 

B - sur le respect des conditions de fond

L’article L.151-1 du Code de l’organisation judiciaire dispose que la question posée doit porter sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

a - la question est-elle nouvelle ?

La question posée concerne l’application de l’article L.122-3-13 du Code du travail, dont la dernière rédaction est issue de la loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 modifiée par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002. Elle n’est donc pas suscitée par l’application d’un texte nouveau.

A -t’elle déjà été tranchée par notre Cour ?

La Cour de cassation n’a jamais été saisie d’un pourvoi posant directement la question de la condamnation à une seule ou à plusieurs indemnités de requalification.

Cela étant, les décisions rendues dans ce domaine par la chambre sociale de notre Cour avalisent les pratiques des juridictions prud’homales et des chambres sociales des cours d’appel qui accordent une seule indemnité de requalification. Les recherches effectuées n’ont pas permis de détecter un seul arrêt de la chambre sociale ayant condamné à plusieurs indemnités de requalification (cf annexes, tableau de jurisprudence, n° 2).

Faut-il pour autant en déduire que la question n’est pas nouvelle ?

Une analyse attentive de ces arrêts peut conduire à considérer le contraire.

En effet, jusqu’à présent, la chambre sociale de notre Cour est intervenue pour censurer les décisions des cours d’appel qui, ayant requalifié la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, n’avaient cependant pas alloué au salarié une indemnité de requalification. Ces arrêts de la chambre sociale répondaient ainsi à une controverse soulevée par la doctrine et relayée par certaines juridictions. Certains auteurs (2) avaient en effet mis en évidence la nécessité de délimiter précisément le champ de l’action en requalification de l’article L.122-3-13 en distinguant cette action de l’action en qualification. Dans cette dernière hypothèse, le juge n’intervenait pas pour sanctionner une irrégularité du contrat mais pour qualifier la relation contractuelle, c’est-à-dire "déterminer la véritable nature du contrat" (3).

Ainsi était apparue la distinction entre l’action en requalification-sanction et l’action en requalification-interprétation fondée sur l’article 12 du nouveau Code de procédure civile.

Par une application très extensive de cette distinction, certaines juridictions avaient considéré que, dans l’hypothèse d’absence d’écrit ou même dans celle dans laquelle les relations contractuelles s’étaient poursuivies après l’échéance du terme, le juge procédait à une qualification de la relation de travail, ce qui excluait la mise en oeuvre de l’article L.122-3-13 du Code du travail et partant la condamnation à une indemnité de requalification. La chambre sociale a censuré cette pratique, en affirmant que le juge qui requalifie une relation de travail sur le fondement de l’article L.122-3-13 du Code du travail, pour sanctionner un des cas d’irrégularités prévus par ce texte, doit condamner l’employeur au paiement d’une indemnité de requalification. Elle a, en outre, précisé que la juridiction saisie devait prononcer cette condamnation même d’office (Soc., 19 janvier 1999, Bull.,V, n° 27, p. 19).

Le problème posé n’étant pas le même, on peut ainsi estimer que l’exigence de nouveauté est remplie.

 

b - la question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

Pour que la question soit considérée comme présentant une difficulté sérieuse, il faut, selon J. Boré, "qu’elle puisse raisonnablement donner lieu à des solutions divergentes de la part des juridictions du fond".

De prime abord, la question semble ne poser aucune difficulté sérieuse. La doctrine, à ma connaissance, n’a jamais envisagé la pluralité d’indemnités de requalification. Encore fallait-il qu’elle se posât la question, ce qui ne semble pas avoir été le cas. Peut être est-ce là la preuve que la problématique est inexistante, la réponse étant déjà dans la question : une seule requalification, une seule indemnisation. C’est ce qui expliquerait encore pourquoi les juridictions du fond, dans leur ensemble, confortées par la jurisprudence de la chambre sociale de notre Cour, ont, jusqu’à présent, pratiqué l’unicité de l’indemnisation. Une telle analyse conduirait à décider que la demande d’avis ne présente pas de difficulté sérieuse.

Mais cette solution pourrait bien être remise en cause aujourd’hui en raison de l’existence de solutions divergentes adoptées par certaines cours d’appels.

Ainsi, la cour d’appel de Montpellier, dans deux arrêts en date des 10 février et 6 octobre 2004, a opté pour la multiplicité d’indemnités de requalification. Dans le premier arrêt, elle a requalifié des contrats de travail à durée déterminée conclus par la Poste en contrats de travail à durée indéterminée et a condamné l’employeur au paiement de quatre indemnités de requalification. Dans le second, rendu très récemment, elle a alloué à un salarié de la société des Autoroutes du Sud de la France sept indemnités de requalification.

Cette solution avait été déjà retenue par la cour d’appel de Bourges dans un arrêt en date du 19 mai 2000, sans que cette décision, bien que publiée à la Revue de jurisprudence sociale, ne soit réellement critiquée. Sans doute était-elle isolée.

C’est donc dans ce contexte jurisprudentiel qu’intervient la demande d’avis de la cour d’appel d’Aix-en-Provence.

Or, dès lors que la procédure de demande d’avis est conçue comme "un instrument mis à la disposition des juges du fond destiné à remédier devant l’inflation législative et réglementaire à l’encombrement des juridictions, et à la lenteur de la formation de la jurisprudence" (4), ne pourrions-nous pas considérer qu’il est souhaitable de répondre à la question posée pour lui donner un cadre général et éviter d’éventuelles dérives ou "fausses routes" (5) ? Si la Cour retenait cette solution, elle serait donc amenée à considérer que la question présente une difficulté sérieuse.

 

c - la question est-elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ?

Selon les dernières statistiques de la DARES (6) et de l’INSEE (7), un salarié sur six occupait en juin 2003 un emploi à durée limitée. Un rapport du Conseil économique et social (8) souligne que la part des contrats de travail à durée déterminée représentait près des deux-tiers des embauches.

Le contentieux prud’homal constitue 11,5 % de l’activité des juridictions civiles du 1er degré. En 2002, les conseils de prud’hommes ont rendu 87315 jugements.

Cela étant, les statistiques du ministère de la Justice, telles qu’elles sont élaborées, ne permettent pas de déterminer de manière précise la part correspondante aux actions en requalification des contrats de travail à durée déterminée.

En l’état, la question n’a, semble-t-il, été posée que dans un nombre très réduit de litiges. Mais nous considérons que ce critère doit être aussi apprécié au regard de la potentialité des litiges à venir. Et sur ce point, la réponse est délicate car elle dépend de la question de savoir si les salariés qui vont saisir les juridictions prud’homales vont solliciter la condamnation de l’employeur au paiement de plusieurs indemnités de requalification. L’on peut raisonnablement estimer qu’il existe une probabilité certaine pour que cette situation se produise, ne serait-ce que par effet d’imitation. En matière prud’homale, les partenaires sociaux élaborent souvent des stratégies collectives visant à développer telle interprétation ou telle autre d’une disposition légale. Les affaires qui ont été jugées jusqu’à présent concernent des grandes entreprises, dont certaines comme la Poste ont une dimension nationale. Et l’on constate que, dans l’un des dossiers, le syndicat CGT des activités postales est intervenu à l’instance.

Compte tenu de ces éléments, on peut considérer que la question est susceptible de se poser dans de nombreux litiges.

 

 

III - Sur le fond

La demande d’avis appelle des observations tant du point de vue des textes applicables (1°) que de la question posée (2°), avant d’envisager les éléments de réponse qui pourront lui être donnés (3°).

 

1° - Eléments de textes : la genèse de l’action en requalification

Les interventions successives du législateur et du pouvoir réglementaire dans le domaine du contrat de travail à durée déterminée ont subordonné la conclusion de ce contrat à des règles de fond et de forme plus ou moins rigoureuses selon les périodes. Mais pendant longtemps, la question des sanctions encourues en cas de violation de ces règles est demeurée incertaine.

Ce n’est qu’en 1982 qu’est apparue la nécessité de prévoir la mise en oeuvre d’une action en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Préconisée par le rapport Auroux au titre de la "reconstitution de la collectivité de travail", l’ordonnance n° 82-130 du 5 février 1982 réformant le régime du contrat de travail à durée déterminée est née de la loi n° 82-3 du 6 janvier 1982 autorisant le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance diverses mesures d’ordre social avec pour directives "de limiter le recours aux formes d’emplois précaires, d’éviter que des emplois normalement permanents soient tenus par des titulaires de contrats précaires, d’améliorer les droits des travailleurs concernés".

Ainsi un article L.122-3-14 est introduit dans le Code du travail dans les termes suivants : "tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.122-1 à L.122-3, L.122-3-12 à L.122-3-13 est réputé à durée indéterminée".

Mais en réalité, les lois dites Auroux n’ont fait que consacrer une solution jurisprudentielle fort ancienne. En effet, il est acquis, depuis un arrêt de notre Cour en date du 31 mars 1924 (9), qu’un contrat de travail à durée déterminée prorogé par le fait de la continuation des relations contractuelles, se transforme en contrat de travail à durée indéterminée. L’inspiration de ce texte a donc été essentiellement jurisprudentielle.

Or, si l’évolution législative dans ce domaine s’est caractérisée par des modifications successives au gré des alternances politiques, l’existence de l’action en requalification n’a jamais fait l’objet d’une remise en cause. Une seconde ordonnance portant réforme du contrat de travail temporaire avait, ce même 5 février 1982, posé les bases de l’action en requalification de cet autre contrat de travail atypique, dont la connexité économique s’avérait évidente. Les deux actions fondées sur la technique de la disqualification contractuelle ont ainsi perduré.

Mais, bien au-delà d’une simple continuité, l’action en requalification s’est largement développée dans la réglementation des contrats de type particulier (contrat de travail à temps partiel, contrat de travail intermittent, contrat de formation en alternance...).

La loi du 12 juillet 1990 est venue renforcer son régime juridique, accroissant ainsi l’automaticité de son application par la création d’une présomption irréfragable et l’efficacité de sa mise en oeuvre par l’institution d’une procédure spécifique, faisant l’économie de la phase de conciliation. Cette évolution a été analysée par de nombreux auteurs comme le résultat du "puissant tropisme exercé par le contrat de travail à durée indéterminée sur le contrat de travail à durée déterminée" (10). Ce texte, remanié par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 dite loi de modernisation sociale, constitue le dernier état de la législation en la matière.

Les conditions de l’exercice de l’action en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée sont donc définies actuellement dans l’article L.122-3-13 du Code du travail dans les termes suivants : "lorsqu’un conseil de prud’hommes est saisi d’une demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’affaire est portée directement devant le bureau de jugement qui doit statuer au fond dans le délai d’un mois suivant sa saisine. La décision du conseil de prud’hommes est exécutoire de droit à titre provisoire. Si le tribunal fait droit à la demande du salarié, il doit lui accorder , à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire sans préjudice de l’application des dispositions de la section II du chapitre II du titre II du livre Ier du présent Code".

 

2° - Eléments de réflexions sur la question posée

Telle qu’elle est posée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, la question appelle deux observations.

La première concerne l’hypothèse retenue par la question qui est celle de l’existence de "plusieurs contrats à durée déterminée s’étant succédé sans interruption entre les mêmes parties."

La précision apparaît étonnante, car c’est certainement dans cette hypothèse de succession sans interruption que la réponse s’impose d’elle-même. En l’absence d’interruption, donc de délai de carence entre chaque contrat de travail à durée déterminée, la relation de travail est requalifiée dans son ensemble et il paraît difficile, dans ce cas là, d’envisager une multiplicité d’indemnités de requalification.

Cependant, en replaçant la question dans le contexte des faits qui ont été soumis à la cour d’appel, il vient immédiatement à l’idée que celle-ci vise une situation tout à fait particulière : un salarié a été recruté sur plusieurs périodes différentes séparées elles-mêmes par des délais de carence mais comprenant chacune une succession ininterrompue de contrats de travail à durée déterminée.

L’hypothèse décrite correspond en effet aux situations de M. X... et de M. X..., engagés en qualité de régisseur son et de régisseur lumière, sur plusieurs périodes successives séparées par des délais de carence et qui doivent chacune correspondre en réalité à la durée de représentation d’une pièce par le théâtre de la Criée de Marseille.

Il s’agit donc bien ici du régime spécifique de l’intermittence, défini par certains auteurs comme la permanence irrégulière de l’emploi. Or, dans ces deux cas d’espèces, chaque salarié propose à la cour d’appel de considérer qu’il existe ainsi plusieurs contrats de travail à durée indéterminée et que ces requalifications impliquent la condamnation à autant d’indemnités de requalification.

Nous sommes ainsi au centre de la problématique posée par la demande d’avis de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui présuppose l’hypothèse suivante : "un juge qui a requalifié plusieurs contrats à durée déterminée, s’étant succédé sans interruption entre les mêmes parties, en contrats de travail à durée indéterminée."

C’est justement cette prémisse qui suscite une seconde observation. A mon sens, une telle hypothèse ne peut jamais se produire, tout simplement parce-que juridiquement, en l’état actuel des textes, la requalification de contrats de travail à durée déterminée se conjugue au singulier, le juge ne pouvant requalifier plusieurs contrats à durée déterminée en plusieurs contrats de travail à durée indéterminée.

Sans schématiser à l’excès, on peut classer les irrégularités susceptibles d’entraîner la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée ainsi qu’il suit : la conclusion d’un contrat de travail à durée déterminée en dehors des cas de recours prévus par la loi, la conclusion d’un contrat à durée déterminée dans un cas spécifiquement interdit par la loi (grève, travaux dangereux), l’absence d’écrit ou l’omission de la mention relative au motif du contrat, l’inobservation des règles relatives à la fixation du terme, de la durée et au renouvellement, le non-respect du délai de carence et la poursuite de la relation contractuelle à l’échéance du terme.

A partir de ces différents cas d’irrégularités, il est possible de se reconstituer l’opération de requalification réalisée par le juge. Plusieurs hypothèses peuvent ainsi se produire.

En premier lieu, il est un cas dans lequel le contrat de travail à durée déterminée irrégulier se situe au début de la chaîne des contrats. Dans cette hypothèse, c’est le premier contrat qui sera requalifié. Et cette requalification, ayant pour effet de transformer la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée, va rendre inopérante toute requalification d’un contrat à durée déterminée conclu postérieurement. En effet, la requalification, produisant les effets d’une action en nullité de la clause de durée du contrat, va substituer à la convention initiale des parties le statut légal du contrat de travail à durée indéterminée, lequel se maintiendra tant que les relations contractuelles entre les parties ne seront pas rompues. Il n’y a donc pas de place pour une pluralité de contrats de travail à durée indéterminée successifs.

En second lieu, l’irrégularité peut être constatée sur le dernier contrat du groupe. Ce sera le plus souvent le cas lorsque les relations contractuelles se poursuivent au delà du terme. Dans cette hypothèse, il ne pourra exister qu’un seul contrat de travail à durée indéterminée qui prendra effet à compter de la date de conclusion du contrat à durée déterminée litigieux, ou, selon certains auteurs, à compter du terme du dernier contrat. Si des contrats de travail à durée déterminée avaient été conclus précédemment, ils demeureront valables.

Ces deux hypothèses concernent essentiellement les irrégularités de forme et les conclusions de contrats en dehors des cas de recours légaux.

Il existe cependant des cas où l’irrégularité constatée n’affecte pas un contrat particulier mais plutôt la chaîne de contrats toute entière. Il en est ainsi notamment lorsque ne sont pas respectées les dispositions légales relatives à la durée, au renouvellement et au délai de carence.

Allait-on dans ce cas considérer que chaque contrat de travail à durée déterminée devait faire l’objet d’une requalification ? La chambre sociale de notre Cour en a toujours décidé autrement. Statuant en premier lieu sur la question du renouvellement des contrats de travail à durée déterminée, elle a considéré que la relation de travail devait être requalifiée en un ensemble global à durée indéterminée (Soc., 26 novembre 1970, JCP 1971.II.16946).

Même si certains auteurs ont pu lui reprocher une politique "des petits pas" (11), il est certain aujourd’hui que la chambre sociale a réussi, de façon cohérente, à fixer le régime applicable à ces contrats de travail à durée déterminée successifs. Cette construction jurisprudentielle assez originale, qui était en germe dans l’arrêt du 31 mars 1924, est fondée sur la notion de relation globale à durée indéterminée, "sorte d’hybride contractuel fait d’une succession de périodes stables à durée déterminée, et d’un ensemble dont la rupture est celle d’un contrat à durée indéterminée." (12)

Ainsi que l’a fait remarquer J. Mouly, "en dépit des réformes successives, la jurisprudence antérieure se trouve pérennisée, bel exemple de constance des juges au delà des bouleversements législatifs" (13). Les dernières décisions rendues dans le domaine des contrats saisonniers sont venues compléter l’édifice( Soc., 1er février 2000, Bull., V, n° 51, p. 40 ; Soc., 15 octobre 2002, Bull., V, n° 307, p. 294 ; Soc., 18 novembre 2003, Bull., V, n° 289, p. 291 et Soc., 16 novembre 2004, pourvoi n° 02-46.777).

De ces éléments, il résulte que la jurisprudence de la chambre sociale de notre Cour ne connaît qu’une requalification en un contrat à durée indéterminée unique. Sauf à considérer que la demande d’avis comporte une erreur matérielle, il existe une difficulté quant au libellé de la question posée.

 

3° - Eléments de réponses

Afin de passer outre cette difficulté, et dans un souci de prévenir d’éventuels litiges, ne pourrions-nous pas envisager une réponse replaçant la problématique dans un cadre plus général. Notre Cour a déjà, semble-t-il, utilisé cette technique dans un avis de 1995 sur la compétence du juge de l’exécution. Cet avis, en réservant la compétence de ces juges à la seule exécution forcée, a mis fin à la multiplicité des saisines auxquels ils étaient confrontés. Or, selon M. Buffet, cette réponse n’était pas au sens strict directement appelée par la question posée.

Ainsi, la problématique de la question posée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence pourrait se définir dans un cadre général de la manière suivante : lorsque le juge requalifie en contrat de travail à durée indéterminée plusieurs contrats de travail à durée déterminée conclus entre les mêmes parties, doit-il allouer une seule indemnité de requalification ou autant d’indemnités que de contrats de travail à durée déterminée requalifiés ? Il est d’ailleurs intéressant de noter que les observations faites par les avocats des parties l’ont été sur une question plus proche de celle-ci que de celle résultant de la demande d’avis.

La question n’en est pas moins complexe.

La doctrine, pourtant abondante sur ce type de contentieux, ne s’est jamais, semble-t-il, prononcée sur celle-ci, aucun auteur ne l’ayant véritablement posée.

Le texte de l’article L.122-3-13 du Code du travail n’apporte pas davantage de réponse, car il se limite à la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. Il est difficile de dire qu’il n’envisage que l’hypothèse de la requalification d’un seul contrat. A mon sens, il constitue un texte de portée générale qui conceptualise -d’ailleurs pour la première fois- la notion d’action en requalification.

Et en ce sens, le terme "d’action en requalification du contrat de travail à durée déterminée" relève plutôt du concept général .

Des travaux préparatoires de la loi du 12 juillet 1990, il ressort en effet que l’intention du législateur a été de faire de l’action en requalification une action spécifique. Cette particularité n’était d’ailleurs pas prévue dans le projet gouvernemental initial mais dans la proposition de loi présentée par le groupe socialiste. Elle a finalement été adoptée sous la forme d’un amendement, en dépit d’une opposition du Sénat hostile à la suppression de la phase de conciliation (14). Ainsi que l’avait fait remarquer le rapporteur, M. Alain Vidalies, lors des débats devant l’Assemblée nationale (15) "cet amendement consiste à mettre en place une procédure dérogatoire lorsque la demande dont est saisi le conseil de prud’hommes porte sur la qualification du contrat en contrat à durée indéterminée. En théorie, la possibilité existe aujourd’hui ... Mais, ainsi que je l’ai fait observer dans mon intervention générale, ce salarié doit avoir, pour faire une telle démarche, la foi du charbonnier !"

En l’absence de précisions du législateur, et d’études de la doctrine, quelle a été jusqu’alors la pratique des juges en ce qui concerne l’octroi de cette indemnité de requalification ?

Il est certain que la jurisprudence dominante va dans le sens de la condamnation de l’employeur à une seule indemnité de requalification. Cette solution a toujours été celle de la chambre sociale de notre Cour, sans que se manifeste jusqu’alors une résistance des juges du fond. Doit-on considérer que les arrêts de Bourges, de Montpellier ainsi que la demande d’avis qui nous est soumise constituent le commencement d’une remise en cause de cette jurisprudence ? Il est encore trop tôt pour le dire. En outre, encore faudrait-il que notre Cour se soit prononcée de façon claire et précise.

Certes, ainsi que le démontre le tableau de jurisprudence annexé au présent rapport, tous les arrêts rendus par la chambre sociale adoptent le principe de l’unicité de l’indemnité de requalification.

En premier lieu, la Chambre a approuvé les cours d’appel qui avaient alloué au salarié une seule indemnité de requalification en rejetant les pourvois qui soutenaient que cette indemnité n’était pas due (Soc., 24 avril 2001, pourvoi n° 98-46.049 ; Soc., 2 avril 2003, Bull., V, n° 130, p. 128).

En second lieu, la chambre sociale a cassé un certain nombre de décisions qui avaient refusé d’octroyer au salarié une indemnité de requalification, (Soc., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-40.861), allant même jusqu’à affirmer dans un attendu de principe que " lorsqu’elle fait droit à la demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la juridiction saisie doit d’office, en application de l’article L.122-3-13 du Code du travail, condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire sans préjudice de l’application des dispositions de la section II du chapitre II du livre Ier du Code du travail" (Soc., 19 janvier 1999, Bull., V, n° 27, p. 19 et Soc., 11 juillet 2000, Bull., V, n° 270, p. 213).

Et cette affirmation de principe a été retenue tant dans le cas de la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée unique que dans le cas de la requalification de plusieurs contrats à durée déterminée. Ainsi l’arrêt du 11 juillet 2000 concernait une salariée qui a été engagée selon deux contrats de travail à durée déterminée. L’arrêt précité du 24 avril 2001 mentionnait une succession de vingt-cinq contrats de travail à durée déterminée. Dans un arrêt du 13 mars 2001 (Soc., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-40.861), la même solution a été admise pour trois contrats à durée déterminée successifs. Et les exemples pourraient être encore déclinés.

Faut-il pour autant considérer que la question se trouve ainsi résolue ?

En d’autres termes, cette solution repose-t’elle sur une juste interprétation de l’article L.122-3-13 ? Et que penser de la pratique aujourd’hui divergente de certaines cours d’appel ?

Il y a tout lieu d’estimer que l’interprétation dominante se fonde tant sur la nature même de l’indemnité de requalification que sur les caractéristiques propres de l’action en requalification.

La nature de l’indemnité de requalification a, durant quelques temps, été entourée d’incertitudes. Le législateur n’avait pas pris parti sur ce point, et c’est finalement la circulaire DRT n° 92-14 du 29 août 1992 qui est venue résoudre la difficulté en précisant que cette indemnité avait le caractère de dommages-intérêts et n’était donc pas soumise aux charges sociales et fiscales.

Ainsi, cette indemnité se distingue clairement de l’indemnité de précarité, que la même circulaire a considéré comme un complément de salaire. Une telle analyse repose sur la finalité même de cette indemnité, qui est destinée à compenser la précarité de la situation du salarié sous contrat de travail à durée déterminée. Celle-ci est en effet versée à la fin du contrat de travail à durée déterminée en même temps que le salaire du dernier mois et, à ce titre, elle doit figurer sur le dernier bulletin de paie. En vertu d’une jurisprudence constante de la chambre sociale de notre Cour, elle est due à l’issue de chaque contrat à durée déterminée (Soc., 5 février 1992, Bull., V, n° 66, p. 41)

Il ne pouvait en être de même s’agissant de l’indemnité de requalification pour laquelle la loi a fixé un seuil minimum, laissant par là-même le soin au juge d’apprécier le montant alloué au salarié en fonction du préjudice subi par ce dernier. De ce point de vue, on peut dire que l’indemnité de requalification se rapproche davantage de l’indemnité pour non-respect de la procédure prévue en matière de licenciement. Dotée d’un seuil maximum d’un mois, cette indemnité est octroyée en fonction du préjudice subi par le salarié, peu important que l’employeur ait commis une ou plusieurs violations de la procédure de licenciement. Et l’office du juge, dans ces deux situations, se limite à une évaluation du préjudice du salarié, laquelle ne dépend pas forcément du nombre de violations commises. Ainsi, dans le cas de l’indemnité de requalification, le juge peut fixer le préjudice au delà d’un mois de salaire s’il estime que cela se justifie. En matière d’indemnité pour non-respect de procédure, il peut s’en tenir à une indemnité inférieure au plafond d’un mois.

Ce rapprochement avec l’indemnité pour non-respect de la procédure s’explique d’autant plus, lorsque l’on sait que la loi du 3 janvier 1979 avait créé une indemnité spécifique au contrat de travail à durée déterminée. Ainsi, dans un contrat d’une durée supérieure à six mois, l’employeur devait, un mois avant l’échéance du terme, notifier au salarié, qui l’avait demandé par écrit, son intention de poursuivre ou non les relations contractuelles. L’absence de réponse de l’employeur ouvrait droit, en cas de non-poursuite de la relation, à des dommages-intérêts d’un montant équivalent à un mois de salaire. Cette indemnité, prévue par l’ancien article L.122-2-1 du Code du travail, sanctionnait directement une violation de procédure. N’est-il pas permis de penser que l’indemnité de requalification procède de cette ancienne indemnité et s’inscrit ainsi dans une logique purement indemnitaire ?

En définitive, on peut considérer que cette indemnité de requalification constitue la conséquence indemnitaire de la sanction civile infligée à l’employeur qu’est la requalification. Cette analyse résulte directement des termes de l’article L.122-3-13 du Code du travail. Si elle demeure peu explicite dans la doctrine, elle se dégage très clairement d’un arrêt rendu par la chambre sociale le 7 avril 1998, qui a affirmé qu’ "il résulte de l’article L.122-3-13 du Code du travail que si la demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est portée directement devant le bureau de jugement, cette saisine directe s’étend non seulement à la demande en paiement de l’indemnité, qui est la conséquence de cette requalification, mais également à la demande en paiement des indemnités qui résultent de la rupture du contrat de travail."

Il s’ensuit que l’indemnité de requalification, liée à la sanction civile de la requalification, va nécessairement suivre son régime juridique. Or, comme nous l’avons exposé précédemment, la requalification de plusieurs contrats à durée déterminée successifs, ne peut être envisagée que sous la forme d’une transformation de ces contrats en un seul contrat de travail à durée indéterminée.

Cette analyse découle de la nature même de l’action en requalification, qui opère globalement dès la date de conclusion du contrat. Ainsi selon J. Savatier, "la sanction de la requalification s’apparente à une nullité, mais à une nullité limitée à cette dérogation au droit commun que constitue la stipulation du terme. La clause sur la durée déterminée du contrat étant considérée comme non écrite, on revient aux règles du contrat de travail à durée indéterminée". (16) Pour d’autres auteurs (17), l’action en requalification est un cas de substitution légale du contrat imposé par l’ordre public social et laissée à la discrétion du salarié.

La thèse de l’unicité de l’indemnité de requalification se trouve donc largement fondée.

Cette analyse pourrait-elle être battue en brèche par la nouvelle interprétation retenue par certaines cours d’appel ?

Une telle éventualité apparaît difficilement envisageable, dès lors que ces cours d’appel ont, en réalité, procédé à une requalification de la succession de contrats de travail à durée déterminée en plusieurs contrats de travail à durée indéterminée.

Or, cette solution, ainsi que nous l’avons démontré précédemment, ne rentre dans aucun scénario possible de requalification. Le raisonnement de ces cours d’appel doit être considéré, à la base, comme erroné. Une telle analyse procède en réalité d’une vision très théorique du contrat de travail et de sa durée.

Si effectivement, on se place d’un point de vue abstrait, pourquoi ne pas envisager de requalifier en plusieurs contrats à durée indéterminée plusieurs successions ininterrompues de contrats à durée déterminée entrecoupées de délais de carence ? Rien ne l’interdit dans les textes.

Mais un retour à une analyse concrète de la situation juridique nous amène rapidement à considérer que cette succession de contrats à durée indéterminée est une fiction pure. La requalification, qui entraîne la nullité de la clause limitant la durée du contrat, substitue à la convention des parties le statut de droit commun du contrat de travail à durée indéterminée. Et dès la première requalification, la durée du contrat de travail ne se trouve plus définie, mais au contraire a vocation à se prolonger vers l’infini.

Avant de conclure ce rapport, il me semble important de préciser l’enjeu de cette problématique.

Au delà de la dimension unique ou plurielle de l’indemnité de requalification, se profile la question de l’ancienneté et plus généralement du statut du salarié recruté sous contrat de travail à durée déterminée.

Selon que l’on adoptera l’une ou l’autre des solutions, le régime de l’ancienneté sera différent.

La reconnaissance de la coexistence de plusieurs contrats à durée indéterminée conduirait à ne pas prendre en compte pour la durée de l’ancienneté au sein de l’entreprise les périodes de carence.

Au contraire, l’analyse visant à la requalification en un contrat à durée indéterminée unique permet aujourd’hui de considérer que l’ancienneté du salarié doit remonter au premier jour du premier contrat de travail irrégulier. C’est la solution qui a été retenue par la chambre sociale tant pour le contrat de travail temporaire (Soc., 21 janvier 2004, Bull., V, n° 27, p. 25) que pour le contrat de travail à durée déterminée (Soc., 24 juin 2003, pourvoi n° 01-40.757). Dans ces derniers arrêts concernant des guichetiers du GIE Pari mutuel hippodrome, la chambre sociale a affirmé que par l’effet de la requalification de leurs contrats de travail à durée déterminée, les salariés étaient réputés avoir occupé un emploi à durée indéterminée de guichetier depuis le jour de leur première embauche au sein de la société et qu’il étaient en droit d’obtenir la reconstitution de leur carrière ainsi que la régularisation de leur rémunération.

La problématique n’est pas nouvelle. On sait depuis longtemps que la réelle difficulté résultant de l’utilisation du contrat de travail déterminée, pourtant nécessaire à la mise en oeuvre d’une certaine flexibilité pour les entreprises, réside essentiellement dans la succession de périodes d’emploi discontinues, dans lesquelles des périodes de travail succèdent à des périodes d’inactivité". C’est déjà ce qu’avait souligné Alain Supiot, dans son ouvrage collectif intitulé "Au delà de l’emploi". (18) Ce constat l’avait conduit à proposer que le statut lié au travail ne soit attaché à l’emploi occupé mais envisagé comme instaurant un état professionnel au delà de la diversité des emplois possibles. C’est également dans ce sens que s’était orienté le rapport Boissonnat (19) en proposant la création du "contrat d’activité".

Le débat a été relancé récemment par Robert Castel, dans son ouvrage intitulé "l’insécurité sociale" (20), dans lequel il insiste sur la "nécessaire sécurisation des situations de travail et des trajectoires professionnelles" et propose de transférer les droits du statut de l’emploi à la personne du travailleur.

 

Conclusion

Compte tenu des développements qui précèdent, il me semble que deux solutions sont susceptibles d’être envisagées.

 

En premier lieu, il est possible de rejeter la demande d’avis comme non sérieuse.

Deux raisons, à mon sens, permettent de le faire.

D’abord, la question comporte une erreur de droit dans son postulat initial. Nous l’avons vu précédemment, il ne peut y avoir une requalification en plusieurs contrats à durée indéterminée, l’unicité étant la règle en la matière. Ensuite, même en faisant abstraction de cette erreur, nous pouvons considérer que la réponse est évidente au regard de la jurisprudence de la chambre sociale.

Une telle réponse aurait pour conséquence de renvoyer la résolution de la problématique à une date ultérieure. En effet, nous pouvons raisonnablement penser que la chambre sociale de la Cour sera certainement appelée à plus ou moins long terme à trancher cette question à l’occasion d’un pourvoi.

 

En second lieu, on peut envisager de répondre à la question posée en la replaçant dans un cadre plus général. Ainsi est-il proposé de considérer que lorsque le juge requalifie une succession de contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, il doit accorder une seule indemnité de requalification, peu important le nombre de contrats irréguliers requalifiés. Cette solution aurait le mérite de trancher définitivement cette question aujourd’hui discutée.

 

 

 

ANNEXES
Les annexes seront mises en ligne ultérieurement

 

1. L’article L.122-1-1, 3°, du Code du travail permet de recourir au contrat de travail à durée déterminée, dans certains secteurs d’activités -parmi lesquels se trouve le secteur du spectacle- pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

2. Claude Roy-Loustaunau "Réflexions sur le rôle du juge dans la requalification-sanction du contrat de travail à durée déterminée après la loi du 12 juillet 1990" Semaine Juridique, Edition entreprise, 1991, Etudes et chroniques, n° 50

3. Jean Savatier "La requalification des contrats à durée déterminée irréguliers" Droit social, n° 5, mai 1987, p. 407

4. Jean Buffet "Présentation générale de la saisine pour avis de la Cour de cassation", site internet de la Cour de cassation

5. selon l’expression de M. Jean Buffet dans l’article déjà cité précédemment

6. Ministère de l’emploi, du travail et de la cohésion sociale, études et statistiques (DARES) "Temps partiels, contrats aidés et contrats à durée déterminée dans les petites entreprises : 44% des salariés concernés en juin 2003", juin 2004, n° 24.1

7. Enquête sur l’emploi 2003 "L’emploi diminue et le chômage augmente fortement" Jean-François Bigot, division emploi Insee, INSEE, n° 958, avril 2004

8. Pierre Duharcourt "La conjoncture au premier semestre 2004", Rapport du Conseil économique et social

9. Civ.,31 mars 1924, S. 1924, 1, 295- GP, 1924, II, 15

10. Claude Roy-Loustaunau, op. cité

11. Guy Poulain "La loi du 3 janvier 1979 relative au contrat de travail à durée déterminée", Droit social, mars 1979, n° 3

12. G. Couturier Droit du travail - 1. Les relations individuelles, PUF 1990

13. J. Mouly Des contrats successifs à durée déterminée entre le même salarié et le même employeur ne peuvent créer une relation de travail à durée indéterminée lorsqu’ils sont tous conclus en remplacement de salariés absents et pour l’exécution de tâches précises et temporaires, Recueil Dalloz 1993, jurisprudence, p. 431

14. Rapport n° 382 de Mme Hélène Misoffe, Sénateur, annexe au procès-verbal de la séance du 13 juin 1990, seconde session ordinaire de 1989-1990

15. débats Assemblée nationale, 3ème séance du 1er juin 1990, J0 du 2 juin 1990, p. 64

16. Jean Savatier op. cité

17. Claude Roy-Loustaunau op. cité

18. Au delà de l’emploi dir., Alain Supiot, Flammarion 1999, n° 155

19. Le travail dans vingt ans ,Jean Boissonnat, La Documentation française, Editions Odile Jacob 1995

20. Robert Castel "L’insécurité sociale. Qu’est-ce qu’être protégé ?" La République des Idées, Seuil