Rapport de M. Chauvin
Conseiller rapporteur


Par jugement du 11 août 2005, le juge des enfants du tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné, a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

"En matière d’assistance éducative, lorsque le père, la mère et les enfants sont de statut civil coutumier kanak, doit-il être fait application des dispositions des articles 7 et 19 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 et le juge des enfants doit-il statuer dans la composition coutumière prévue par l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 ?"


Plan du rapport

Introduction

A. L’origine de la demande d’avis
B. La recevabilité de la demande d’avis

I.- Le contexte de la question posée
A. Le contexte historique et sociologique
B. Le contexte politique et institutionnel
C. Le contexte juridique et judiciaire
II.- La réalité de la question posée
A. Sa délimitation
B. Ses enjeux
C. Ses solutions


 


Introduction

Après un rappel des faits et de la procédure (A), nous examinerons la recevabilité de la demande d’avis (B).

A. L’origine de la demande d’avis

Le 13 octobre 2003, l’assistante sociale du dispensaire de Houaïlou a adressé au procureur de la République près le tribunal de première instance de Nouméa un signalement concernant la situation des enfants mineurs Kenzy, Kenzya et Karl X..., nés respectivement les 1er mai 1999, 23 décembre 2000 et 16 mai 2003 et domiciliés tribu de Pentecôte à Houaïlou, leur mère, Mme Marie Alphonsine Y..., née le 31 mai 1968, ayant quitté le domicile familial depuis trois semaines et leur père, M. Jean Karl X..., né le 23 février 1976, étant en instance d’incarcération.

Par ordonnance du 14 octobre 2003, ce magistrat a ordonné la remise provisoire des mineurs à la direction provinciale de l’action sanitaire et sociale et des problèmes de société - nord (la DPASS-PS Nord) et, par requête du même jour, il a saisi le juge des enfants aux fins de mesure d’assistance éducative.
Par jugement du 17 octobre 2003, rendu après audition de la mère, de la famille d’accueil et de l’assistante sociale, le juge des enfants du tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné, a confirmé le placement des mineurs à la DPASS-PS Nord pour une durée de six mois et a alloué un droit de visite et d’hébergement aux parents.
Par jugement du 2 décembre 2003, rendu après rapport et audition de l’assistante sociale et audition de la mère, revenue au domicile familial, il a ordonné une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert à l’égard des mineurs pour une durée d’un an, en a confié la mise en oeuvre à l’association pour la protection de l’enfance et de la jeunesse et a décidé la mainlevée du placement.
Par jugement du 13 décembre 2004, rendu après rapport de l’association et audition de la mère, en l’absence du père qui ne s’est pas présenté, il a ordonné le renouvellement de la mesure pour une durée d’un an.
Par ordonnance du 22 juin 2005, rendue à la suite d’un signalement de l’association et après audition de la mère, il a confié provisoirement les mineurs à la DPASS-PS nord, en raison du comportement de grande violence du père et de son refus de coopération.
Par procès-verbal du 1er juillet 2005, il a entendu le père, en présence d’un assesseur coutumier, dans la tribu de Wakaya à Houaïlou, et, par procès-verbal du 25 juillet 2005, il a entendu la mère.

B. La recevabilité de la demande d’avis
1) Au regard des règles de forme
Par lettres du 7 juillet 2005, le juge des enfants a avisé M. X..., Mme Y... et le procureur de la République de ce qu’il envisageait de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire et leur a imparti un délai au 31 juillet 2005 pour leurs observations écrites éventuelles.
Par lettre du 29 juillet 2005, le procureur de la République s’est déclaré favorable à une saisine pour avis de la Cour de cassation.
M. X... et Mme Y... n’ont pas formulé d’observations.
Le 12 août 2005, le secrétariat du tribunal de première instance a :

- adressé au greffe de la Cour de cassation la décision du 11 août 2005 sollicitant l’avis, avec les observations écrites du ministère public,
- par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, notifié à M. X... et à Mme Y... la décision sollicitant l’avis, ainsi que la date de transmission du dossier,
- avisé le procureur de la République, ainsi que le premier président de la cour d’appel de Nouméa et le procureur général près ladite cour, de la décision sollicitant l’avis.

Les formalités prescrites par les articles 1031-1 et 1031-2 du nouveau Code de procédure civile ayant été remplies, la demande d’avis est recevable au regard de ces textes.
2) Au regard de la règle de fond
La question posée a trait à la portée de deux textes, les articles 7 et 19 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, et peut se résumer ainsi : le juge des enfants qui statue en matière d’assistance éducative à l’égard de personnes de statut civil coutumier kanak doit-il siéger avec des assesseurs coutumiers ?
La question de droit est-elle nouvelle ?
Nous savons que, selon la doctrine de la Cour de cassation, une question de droit peut être nouvelle, soit parce qu’elle concerne l’application d’un texte nouveau, soit parce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour.
Au regard du premier aspect de la nouveauté, la question qui nous est soumise pourrait être considérée comme nouvelle, dès lors qu’elle se rapporte à un texte qui, s’il n’est pas totalement nouveau, est néanmoins récent.
A cet égard, pour prendre un exemple relativement proche, nous pouvons relever que la Cour de cassation a formulé, le 22 mars 2004, un avis au sujet d’une loi du 12 avril 2000.
Si nous estimons toutefois que la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 n’est pas un texte nouveau, force est de constater, au regard du second aspect de la nouveauté, que la question posée n’a encore jamais été tranchée par la Cour de cassation.
En effet, elle l’a été, et nous le verrons, par la seule cour d’appel de Nouméa, dans un arrêt du 17 septembre 2001 qui n’a pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation.
La question peut donc être regardée comme nouvelle.
La question de droit présente-t-elle une difficulté sérieuse ?
Ainsi que nous le constaterons lorsque nous aborderons le coeur même du problème, la question présente une difficulté très sérieuse et dépasse le simple débat juridique portant sur l’interprétation de textes.
La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?
Selon le décret n° 2005-807 du 18 juillet 2005 authentifiant les résultats du recensement de la population effectué en Nouvelle-Calédonie au cours de l’année 2004, la population totale s’élève à 263.620 habitants.
Au regard de ce chiffre, la population mélanésienne peut être estimée aujourd’hui à près de 100.000 sujets.
Si ces personnes ne sont pas toutes de statut civil coutumier kanak, il n’en demeure pas moins que la question qui nous est soumise pourra se poser chaque fois qu’une procédure d’assistance éducative sera ouverte à l’égard de personnes relevant de ce statut.
Sans vouloir faire offense à la population kanak, la question posée est par conséquent susceptible de se poser dans de nombreux litiges, compte tenu de l’importance en nombre de cette population.
Les conditions édictées par l’article L. 151-1, alinéa 1er, du Code de l’organisation judiciaire pouvant être considérées comme remplies, la demande d’avis est recevable au regard de ce texte.

 

Il est temps maintenant d’aborder sur le fond du droit la demande d’avis soumise à la Cour de cassation.
Une évidence s’impose dès une prise de connaissance rapide du dossier : la question posée est indissociable de l’environnement dans lequel elle s’inscrit et dont il serait déraisonnable de faire abstraction.
Adoptant la méthode dite de "l’entonnoir", nous partirons du contexte, sous ses multiples aspects, qui la sous-tend, pour en approcher et en cerner au plus près la réalité, afin de pouvoir proposer des solutions.

I.- Le contexte de la question posée

La question qui nous est soumise se situe à un moment qui marque un aboutissement provisoire d’une évolution qui n’est pas encore achevée.
Elle ne saurait être circonscrite à son seul contexte juridique et judiciaire (C), dès lors qu’elle est inséparable de son contexte politique et institutionnel (B), voire même de son contexte historique et sociologique (A).
A. Le contexte historique et sociologique
Un bref rappel historique, ici sans doute inutile et quelque peu iconoclaste, précédera quelques données d’ordre ethnologique, de nature à permettre de mieux appréhender la société mélanésienne.
Si les plus anciennes traces archéologiques attestent d’une occupation de la Nouvelle-Calédonie dès avant 1300 avant Jésus-Christ, ce n’est qu’en 1774 qu’un européen, l’écossais James Cook, découvre ce territoire peuplé par les kanak et ce n’est qu’en 1853 que le contre-amiral Febvrier-Despointes en prend possession au nom de la France.
A la colonisation d’un peuple agraire libre s’ajoute l’implantation d’un important établissement pénitentiaire de 1864 à 1897.
Cette époque est marquée par de nombreuses révoltes de la population kanak, dont celle menée en 1878 par le grand chef Ataï.
Après une présence américaine durant la seconde guerre mondiale, la Nouvelle-Calédonie devient en 1957 un territoire d’outre-mer.
Si l’ingénieur Jules Garnier a découvert le nickel en 1864, ce n’est qu’après 1960 que l’exploitation de ce minerai entrera dans une phase d’expansion qui modifiera profondément l’économie calédonienne.
Les années 1980, nous le savons tous, sont marquées par la montée du mouvement indépendantiste kanak : les tentatives de répression de ce mouvement accroissent les tensions sur le territoire et atteignent leur point culminant lors des dramatiques événements d’avril et de mai 1988.
Les accords Matignon (26 juin 1988) et Oudinot (20 août 1988) permettent d’apaiser les tensions politiques et d’engager le rééquilibrage économique.
L’accord de Nouméa (5 mai 1998) fixe le cadre dans lequel s’inscrira l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie au cours des vingt années suivantes.
Sa mise en oeuvre s’opère par la loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 et par les lois n° 99-209 (loi organique) et n° 99-210 du 19 mars 1999.

 

Comment se présentent la société néo-calédonienne et, en particulier, la société mélanésienne ?
La société néo-calédonienne est une société "à double face" : l’une, urbaine et industrielle (70 % de la population), est prospère ; l’autre, agraire (30 % de la population), tend à être marginalisée par la précédente.
Elle est également une société pluri-ethnique qui se divise en trois groupes essentiels : les mélanésiens (environ 44 % de la population), ces premiers occupants du territoire qui, après un grave déclin démographique au XIXème siècle, connaissent aujourd’hui un renouveau dû à une forte natalité et à une faible mortalité ; les européens (environ 34 % de la population), installés depuis plusieurs générations ou venus récemment ; les océaniens (environ 12 % de la population), composés notamment de wallisiens et futuniens, de tahitiens et d’indonésiens.
L’appréhension du statut civil coutumier kanak passe nécessairement par quelques développements sur l’organisation de la société mélanésienne, "société extrêmement policée et dont la vie est gouvernée par des règles strictes, que l’on appelle communément la coutume" (Jean-Loup Vivier, "le droit français face à la coutume kanak", Revue Juridique et Politique 1990, n° 3, page 470), ce qui nous conduit à abandonner provisoirement nos schémas habituels.
Laissons ici la parole à notre collègue référendaire Régis Lafargue, sans doute le meilleur spécialiste actuel du droit de la Nouvelle-Calédonie où il exerça ses fonctions pendant cinq ans :
"En droit kanak, l’important c’est d’abord la lignée, le respect de l’héritage légué par les générations passées. Ce n’est donc pas par la personne physique qu’il faut débuter une présentation des règles de ce droit, mais par les biens, et singulièrement par un "bien" qui n’en est pas un : la Terre. Car la Terre est la raison d’être des générations actuelles : la source de leurs devoirs envers les générations passées et la source de leurs droits sur les générations futures [...].

Ensuite, dans cette logique, doit venir l’étude de la parenté et de l’alliance, après qu’ait été présentée la seule personne qui compte réellement, en l’espèce une personne morale : le clan. Car, le premier sujet de droit n’est pas l’individu, mais la collectivité clanique. Seule cette personne morale est propriétaire ; elle seule a des droits, si l’on peut parler de "droits" dans une société toute entière dominée par l’idée de devoirs [...].

L’individu appartient tout entier au clan [...].

De même que l’individu voit sa propre vie se dérouler au travers de la vie du clan (un occidental dirait sous l’emprise du clan), le clan est le seul possesseur de la terre. Mais le pouvoir du clan n’est, en lui-même, qu’une apparence : il n’existe pas pour lui-même ; il est au service d’un intérêt supérieur. En fait, c’est le clan qui est lui-même tout entier à sa propre Terre, puisque la Terre participe du culte des ancêtres [...].

La Terre (avec un T majuscule) est, donc, l’assise de la société et son importance se trouve consacrée par le fait qu’elle est placée hors de tout commerce juridique [...].

Une fois exposé ce que sont les règles régissant la Terre (cette obligation "venue d’outre-tombe"), héritées du culte des ancêtres, et ce qu’est le clan (et son chef), comme garant de ce culte et de cette volonté, on ne pourrait aborder le statut de l’individu que sous l’angle des devoirs et non pas des droits [...].

On en arriverait bien sûr aux droits de l’individu : il en existe tout de même. D’abord des droits de créance sur le clan [...]. Enfin, toujours en matière de droits individuels, si l’individu ne dispose pas de la terre, qui constitue un "bien familial", il a, cependant, la disposition de "biens personnels".

("Les Kanak et la justice de l’Etat aujourd’hui - Du juge serviteur de la loi au juge gardien des promesses", article à paraître).

La cellule de base du monde mélanésien est donc constituée par le clan, ce groupement de plusieurs familles représenté par une case bâtie autour d’un poteau central.
Les clans sont issus d’une terre, lieu chargé de significations symboliques et mythiques.
Nous comprenons ainsi pourquoi l’univers mélanésien fut profondément déstabilisé par la colonisation qui, par ses implications foncières, provoqua des bouleversements géographiques.
Les clans tissent entre eux tout un réseau d’échanges et d’alliances, qui va des simples échanges de nourriture aux importantes alliances matrimoniales.

Ils sont dirigés par un chef assisté d’un conseil.

Les tribus (340), dirigées par un "petit chef" et comportant un "conseil des anciens", regroupent en un lieu les membres d’un ou plusieurs clans.

Les districts (57) sont des groupements de tribus dirigés par des "grands chefs".
La coutume constitue le fondement du lien social mélanésien, à l’instar des autres sociétés océaniennes.
Elle désigne à la fois le code oral qui régit la société kanak et, dans une acception qui nous retiendra moins ici, le "geste coutumier" correspondant à la remise de présents et à l’échange de paroles d’amitié lors d’une visite à un hôte mélanésien.
Elle n’est pas identique sur tout le territoire et varie sensiblement d’une région à l’autre.
Selon Régis Lafargue, elle "revêt une logique, une cohérence, une "intelligibilité", même pour le kanak non initié à la chose juridique, toutes qualités qui font tellement défaut à nos droits occidentaux" (op. cit.).
Trait d’union entre les collectivités mélanésiennes et l’administration, le syndic aux affaires coutumières officialise les décisions prises par les tribus en les consignant dans un procès-verbal de "palabre".
La place de la coutume dans l’ordre juridique donne lieu à débat, dès lors que celle-ci ne fait pas l’objet d’une codification et est souvent difficile à connaître, nous aurons l’occasion d’y revenir.

B. Le contexte politique et institutionnel
Cet environnement est essentiel, car il est à l’origine des règles sur lesquelles nous aurons à nous prononcer.
Ainsi que l’a relevé Yves Brard, alors que la Nouvelle-Calédonie, comme les territoires d’outre-mer, bénéficiait d’un partage du "domaine" législatif lié au principe de spécialité, les "lois de pays", inscrites dans la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, ont représenté une innovation constitutionnelle de première importance en matière de partage du pouvoir législatif ("Nouvelle-Calédonie et Polynésie française : les "lois du pays", Les Petites Affiches, 6 juin 2001, n° 112, page 4).
La Nouvelle-Calédonie, comme les territoires d’outre-mer, semble en effet encore soumise au principe de spécialité législative : en vertu de ce principe hérité de l’époque coloniale, qui fut énoncé expressément à l’article 72 de la Constitution de 1946 et qui a été repris de manière édulcorée aux articles 74 et 74-1 de la Constitution de 1958, un texte métropolitain relevant de la compétence de l’Etat n’y est applicable que si ce texte lui-même ou si un autre texte le prévoit.

Le principe de spécialité peut toutefois être écarté par le législateur au terme de dispositions traduisant la volonté de faire prévaloir une "identité de législation" dans tel ou tel domaine : ce sont les lois dites "de souveraineté".

Ainsi, la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970, relative au statut civil de droit commun dans les territoires d’outre-mer, dispose-t-elle :

- en son article 1er, qu’elle "s’applique aux dispositions relatives à l’état et à la capacité des personnes, aux régimes matrimoniaux, aux successions et libéralités faisant partie du statut civil de droit commun mentionné à l’article 75 de la Constitution" et qu’"elle ne déroge pas au statut personnel mentionné audit article",

- en son article 3, que "les dispositions législatives relatives aux matières mentionnées à l’article 1er ci-dessus et postérieures à l’entrée en vigueur de la présente loi [...] seront applicables de plein droit dans les territoires d’outre-mer, sauf les exceptions déterminées par la loi."

La méthode dite de la "loi-balai", qui consiste à récapituler, pour une période écoulée, parmi les lois votées, celles qui sont applicables dans les territoires d’outre-mer, est intéressante et utile à condition d’être systématique et régulière, mais a été trop peu usitée.
Véritable "acte de contrition" de l’Etat selon certains, l’accord de Nouméa, signé le 5 mai 1998 par les deux grandes forces politiques néo-calédoniennes, le FLNKS et le RPCR, et par le premier ministre de la République, puis approuvé par un référendum organisé le 8 novembre 1998 à la suite de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, annonçait solennellement, à l’article 3 de son préambule, que "le moment [était] venu de reconnaître les ombres de la période coloniale, même si elle ne fut pas dépourvue de lumière", avant d’affirmer, à l’article 4, la nécessité "de poser les bases d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie, permettant au peuple d’origine de constituer avec les hommes et les femmes qui y vivent une communauté humaine affirmant son destin commun", et "d’ouvrir une nouvelle étape, marquée par la pleine reconnaissance de l’identité kanak".
L’accord comportait en quelque sorte deux "volets" :

- l’un concernait, d’une part, la redéfinition, pour vingt ans, de l’organisation politique de la Nouvelle-Calédonie, se traduisant par de nouvelles institutions et un partage progressif des compétences avec l’Etat, d’autre part, les modalités de l’émancipation de ce territoire, se manifestant, au terme des vingt années, par un transfert des compétences régaliennes à son profit et un accès à un statut international de pleine responsabilité, enfin, "la reconnaissance progressive d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie, devant traduire la communauté de destin choisie et pouvant se transformer, après la fin de la période, en nationalité",

- l’autre avait trait à la reconnaissance de l’identité kanak, conduisant "à préciser le statut coutumier et ses liens avec le statut civil des personnes de droit commun, à prévoir la place des structures coutumières dans les institutions, notamment par l’établissement d’un Sénat coutumier, à protéger et valoriser le patrimoine culturel kanak, à mettre en place de nouveaux mécanismes juridiques et financiers pour répondre aux demandes exprimées au titre du lien à la terre, tout en favorisant sa mise en valeur, et à adopter des symboles identitaires exprimant la place essentielle de l’identité kanak du pays dans la communauté de destin acceptée".

Les orientations exprimées dans cet accord se sont concrétisées dans les lois du 19 mars 1999.
La Nouvelle-Calédonie est aujourd’hui un "pays" d’outre-mer, une collectivité sui generis, qui bénéficie d’institutions propres et qui se voit transférer, de manière progressive mais irréversible, certaines compétences dévolues à l’Etat.
Elle comprend désormais trois provinces, qui sont des collectivités territoriales de la République, et huit aires coutumières (article 1er de la loi n° 99-209 du 19 mars 1999).
Le Congrès, le Gouvernement, représenté par le haut-commissaire de la République, le Sénat coutumier, le Conseil économique et social et les Conseils coutumiers forment ses institutions (article 2).
L’Etat est compétent dans un certain nombre de matières, dont la justice, l’organisation judiciaire et la procédure pénale (article 21-I-2°).
Il exerce, jusqu’à leur transfert à la Nouvelle-Calédonie, certaines compétences, notamment celle en matière de droit civil et de règles concernant l’état civil et le droit commercial, ce transfert devant s’opérer, selon un échéancier, au cours de la période correspondant aux mandats du congrès commençant en 2004 et 2009 (articles 21-III-4° et 26).

La Nouvelle-Calédonie, par le biais de son congrès, est, elle aussi, compétente dans un certain nombre de matières, dont le statut civil coutumier, le régime des terres coutumières et palabres coutumiers, les limites des aires coutumières, les modalités de désignation au Sénat coutumier et aux Conseils coutumiers (articles 22-5° et 99-5°).

Chaque province est compétente dans toutes les matières qui ne sont pas dévolues à l’Etat ou à la Nouvelle-Calédonie (article 20).

Le Sénat coutumier, composé de seize membres désignés par chaque Conseil coutumier, a diverses attributions (articles 137 et suivants) :

- il constate la désignation des autorités coutumières,

- il délibère sur tout projet ou proposition de loi de pays relatif aux signes identitaires, au statut civil coutumier, au régime des terres coutumières, au régime des palabres coutumiers, aux limites des aires coutumières, ainsi qu’aux modalités d’élection aux Conseils coutumiers et à celles le concernant,

- il est consulté sur les projets ou propositions de délibération intéressant l’identité kanak et il peut saisir le Gouvernement, le Congrès ou une assemblée de province de toute proposition intéressant cette identité.

Les Conseils coutumiers, institués dans chaque aire coutumière afin, selon le premier ministre de l’époque, "de traduire l’importance de la coutume dans l’organisation sociale mélanésienne et de la prendre en compte dans l’organisation publique du territoire", peuvent être consultés sur toute question, notamment sur l’interprétation des règles coutumières et, en cas de litige, sur l’interprétation d’un procès-verbal de palabre coutumier (articles 149 et 150).

Si, selon Claire Marliac-Négrier, "la Nouvelle-Calédonie garde les stigmates de sa situation de territoire d’outre-mer ; sa revendication en matière d’accession au pouvoir législatif a été satisfaite, mais elle est sous bonne garde, elle n’est pas pleine et entière à l’image du Parlement en métropole" ("Du particularisme législatif à propos de la nouvelle catégorie juridique des lois du pays en Nouvelle-Calédonie", Revue juridique et politique 2003, n° 2, page 187), selon Yves Brard, "la République française a bien opéré un partage du pouvoir législatif" (op. cit.).

En termes de statut des personnes, sous le régime antérieur à la Constitution de 1946, les sujets qui souhaitaient acquérir la nationalité française devaient souscrire une déclaration en vue de leur naturalisation : une telle déclaration emportait automati-quement renonciation au statut personnel, de sorte qu’elle conduisait à une totale assimilation de son auteur.
La Constitution de 1946, en son article 82, a distingué citoyenneté et statut personnel : l’article 80 reconnaissait la qualité de citoyen à tous les ressortissants des territoires d’outre-mer, tandis que l’article 82 décidait que les citoyens n’ayant pas le statut civil français conservaient leur statut personnel tant qu’ils n’y avaient pas renoncé, ce statut ne pouvant "en aucun cas constituer un motif pour refuser ou limiter les droits et libertés attachés à la qualité de citoyen".
La Constitution de 1958, en son article 75, s’est située dans le prolongement de la précédente : les citoyens de la République qui n’ont pas le statut civil de droit commun conservent leur statut personnel tant qu’ils n’y ont pas renoncé.
Selon Régis Lafargue, "ces textes, au-delà de la continuité d’inspiration qu’ils traduisent, soulignent le caractère pragmatique de la colonisation menée par la France dans le domaine juridique" (La coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie - Aux sources d’un droit commun coutumier, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003, page 48).
Il est vrai que l’article 75 n’était pas dénué d’ambiguïté : ce texte reconnaissait certes l’existence des deux statuts, le statut civil de droit commun et le statut personnel, mais, le passage de l’un à l’autre ne pouvant s’opérer que dans un sens, il considérait de la sorte le statut civil de droit commun comme la norme et incitait par là-même à abandonner le statut personnel.
Conforme aux orientations contenues dans l’accord de Nouméa, la loi du 19 mars 1999 est venue bousculer cette conception : les deux statuts sont désormais analysés comme étant d’égale valeur et l’article 75 n’est plus seulement "un instrument à intégrer", mais il est devenu "le garant de l’identité collective d’une minorité ethnique, le Peuple Kanak" (Régis Lafargue, op. cit. page 109).
Nous en voulons pour preuve les nombreuses règles prévues par la loi :

- la personne qui a le statut civil coutumier est inscrite sur un registre d’état civil coutumier tenu dans chaque commune par les officiers d’état civil (article 8),

- l’enfant légitime, naturel ou adopté, dont le père et la mère ont le statut civil coutumier, a le statut civil coutumier (article 10),

- le statut civil coutumier peut être demandé au bénéfice d’un mineur par toute personne de statut civil coutumier exerçant dans les faits l’autorité parentale (article 11),

- toute personne majeure capable âgée de vingt et un ans au plus, dont le père ou la mère a le statut civil coutumier et qui a joui pendant au moins cinq ans de la possession d’état de personne de statut civil coutumier, peut demander le statut civil coutumier (article 12),

- toute personne ayant eu le statut civil coutumier et qui, pour quelque cause que ce soit, a le statut civil de droit commun, peut renoncer à ce statut au profit du statut civil coutumier (article 13),

- toute personne de statut civil coutumier peut renoncer à ce statut au profit du statut civil de droit commun (article 13),

- pour toute requête ayant pour objet de demander l’accession ou le retour au statut civil coutumier, le juge est tenu de consulter l’autorité coutumière compétente (article 16).

L’article 13 apparaît à cet égard essentiel, en ce qu’il rend possible le passage d’un statut à l’autre "dans les deux sens", la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998 ayant expressément autorisé une telle dérogation à l’article 75 de la Constitution : une personne de statut civil de droit commun peut désormais reprendre le statut civil coutumier qui avait été le sien.
Pour Régis Lafargue, "avec la loi de 1999, on a rompu avec l’idée du constituant de 1946 selon laquelle l’intérêt de l’individu passait nécessairement par l’intégration de tous les citoyens de la République dans le même schéma de société (ayant vocation à devenir le modèle social unique)" et "on est donc passé de "l’assimilation tempérée" à "l’assimilation différée" (op. cit., page 88).

C. Le contexte juridique et judiciaire
Le statut personnel kanak a été reconnu par un arrêt du tribunal supérieur d’appel de Nouméa du 28 février 1920, puis par un arrêté n° 631 du 21 juin 1934, portant création d’un état civil des indigènes, lequel a été modifié et complété par une délibération n° 424 du 3 avril 1967, relative à l’état civil des citoyens de statut civil particulier et complétée elle-même par une circulaire n° 13-2815 du 25 août 1967, relative au fonctionnement de l’état civil des citoyens de statut particulier.
Mais, jusqu’en 1982 et, dans une certaine mesure, jusqu’en 1990, force est de constater que les juridictions néo-calédoniennes n’ont pas appliqué le droit des sujets de statut personnel kanak, ce droit coutumier étant oral et donc quasiment impossible à connaître.
Dès lors, fut peu à peu mis en oeuvre un "système" que d’aucuns ont qualifié de déni de justice :

- soit les plaideurs saisissaient l’autorité coutumière, qui ne constituait en aucune manière une juridiction de droit local,

- soit ils saisissaient la juridiction étatique qui, faute de connaître le droit coutumier, soit se déclarait incompétente ratione materiae, soit appliquait le droit civil parce que les parties le sollicitaient ou encore parce que le défendeur ne soulevait pas l’incompétence ratione materiae, et ce, sans nullement s’interroger sur le renoncement par les parties à leur statut personnel, l’article 75 de la Constitution étant ainsi pour le moins "égratigné".

Fut alors promulguée l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 instituant des assesseurs coutumiers dans le territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances, au tribunal civil de première instance et à la cour d’appel.
En vertu de ce texte, outre que les autorités coutumières des collectivités mélanésiennes de droit local régulièrement instituées sont investies d’un pouvoir de conciliation entre citoyens de statut particulier dans les matières régies par ce statut (article 1er), les contestations entre citoyens de statut civil particulier sur des matières régies par ledit statut peuvent être portées directement, à l’initiative quelconque des parties, devant le tribunal de première instance (article 2), qui, saisi de ces "litiges", est complété par des assesseurs de statut civil particulier, en nombre pair et ayant voix délibérative (article 3), pareille composition étant également prévue pour la cour d’appel, juridiction collégiale à la différence du tribunal de première instance.
Ces assesseurs coutumiers, de statut civil particulier, doivent être âgés de plus de 25 ans et présenter des garanties de compétence et d’impartialité, une liste comprenant au moins cinq assesseurs de chaque coutume étant établie, tous les deux ans, par l’assemblée générale de la cour d’appel, sur proposition du procureur général (article 4).
Ils prêtent serment avant d’entrer en fonctions (article 6) et sont désignés par ordonnance du président de la juridiction, de telle sorte que la coutume de chacune des parties soit représentée par un assesseur au moins (article 5).
Toutefois, les citoyens de statut particulier peuvent, d’un commun accord, réclamer devant le tribunal de première instance l’application à leur différend des règles de droit commun relatives à la composition de la juridiction, le juge devant interroger spécialement les parties sur ce point (article 7).
Si cette disposition "a eu le mérite de rappeler l’existence de l’article 75 de la Constitution qu’elle obligeait à réinterpréter" (Régis Lafargue, op. cit., page 43), elle est demeurée lettre morte jusqu’en 1990, les assesseurs coutumiers, entrés en fonctions le 1er janvier 1983, n’ayant été saisis qu’une seule fois et n’ayant pas été renouvelés.
C’est à l’occasion de l’adoption de la loi n° 89-378 du 13 juin 1989 portant diverses dispositions relatives à l’organisation judiciaire en Nouvelle-Calédonie que l’ordonnance du 15 octobre 1982 fut "réactivée".
Ce texte législatif a adjoint des sections détachées au tribunal de première instance de Nouméa, en l’occurrence les sections détachées de Koné (province nord) et de We-Lifou (province des îles), compétentes pour juger dans leur ressort des affaires civiles, correctionnelles et de police, notamment les litiges relevant du statut civil particulier dans la composition et les conditions prévues par l’ordonnance du 15 octobre 1982.
"En faisant des sections détachées de véritables juridictions de proximité, cette loi rendait pour la première fois accessible la justice de la République aux populations mélanésiennes" et "a instauré une dynamique fondée sur le contact du magistrat avec le "terrain", son dialogue avec ses assesseurs, sa connaissance et son attachement pour le pays lui-même" (Régis Lafargue, op. cit. pages 49 et 51).
Il n’en demeurait pas moins que le "système" décrit plus haut perdurait en dépit de ces nouveaux textes.
Il fut cependant condamné par la Cour de cassation.
En effet, par un arrêt de cassation du 6 février 1991 (Bull. 1991, II, n° 44 et D. 1992, 93, note Orfila), la deuxième chambre civile, statuant dans un litige où une partie avait invoqué son statut particulier, tandis que l’autre y avait renoncé, et où la cour d’appel s’était déclarée incompétente ratione materiae, a clairement énoncé que les règles prescrites par l’ordonnance du 15 octobre 1982 avaient trait, non à la compétence, mais à la composition des juridictions, de sorte qu’il eût appartenu à la cour d’appel "seulement d’appeler des assesseurs, désignés conformément à l’ordonnance précitée, à compléter la formation de jugement".
Le sens des choses était dès lors inversé : la Cour de cassation venait de consacrer de manière éclatante les nouveaux textes que la jurisprudence néo-calédonienne avait pu sembler ignorer.
Il restait à préciser ce que recouvrait la notion de "contestations entre citoyens de statut civil particulier sur des matières régies par ledit statut", au sens de l’article 2 de l’ordonnance du 15 octobre 1982.
Le statut civil particulier est alors régi par la délibération du 3 avril 1967 à laquelle nous avons fait allusion plus haut et qui comprend des dispositions en matière d’état civil et en matière de déclaration et de dissolution du mariage coutumier : "Avant 1999, le critère de compétence à raison de la matière érigeait la juridiction coutumière en une sorte de juridiction de la famille élargie aux affaires de clan" (Régis Lafargue, op. cit., page 97).
Par un arrêt du 9 avril 1987 (JCP 1987, II, 20880, note Vivier), la cour d’appel de Nouméa, étendant le champ d’application de l’article 2 de l’ordonnance du 15 octobre 1982, avait estimé que les clans, personnes morales, pouvaient agir en justice.
Mais, par un arrêt confirmatif du 27 août 1990, elle avait retenu une conception restrictive de la notion de contestation, en se déclarant incompétente pour connaître d’une requête tendant à l’ouverture d’une tutelle au profit d’une personne de statut civil particulier.
En cassant cet arrêt le 13 octobre 1992 (Bull. 1992, I, n° 248), la première chambre civile de la Cour de cassation, après avoir rappelé que les règles prescrites par l’ordonnance du 15 octobre 1982 avaient trait, non à la compétence, mais à la composition des juridictions, a énoncé que celles-ci étaient "applicables, en tant que de raison, au jugement de toutes les affaires, quelle que soit leur nature, relevant du statut civil particulier", de sorte qu’il eût appartenu à la cour d’appel "seulement, le cas échéant, d’appeler des assesseurs, désignés conformément à l’ordonnance précitée, à compléter la formation de jugement".
Outre qu’elle adoptait la jurisprudence de la deuxième chambre civile, elle interprétait largement la notion de "contestations" en y incluant les requêtes gracieuses.

Ce qui fait dire à Régis Lafargue qu’"après avoir écarté la possibilité pour les juridictions néo-calédoniennes de se déclarer incompétentes ratione personae (arrêt du 6 février 1991), la Cour de cassation privait ces mêmes juridictions de la possibilité de se déclarer incompétentes ratione materiae" (op. cit., page 95).

Par ces deux arrêts, la Cour de cassation incitait directement les juridictions néo-calédoniennes à assumer leur rôle et leur responsabilité en matière de droit coutumier, qui ne pouvait dès lors être regardé comme un droit résiduel ou subsidiaire.
Il n’en existait pas moins des incertitudes en jurisprudence quant à l’étendue du champ d’application du droit coutumier.
Ainsi, à titre d’exemple, la jurisprudence néo-calédonienne, interprétant a contrario l’article 1er de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 précitée relative au statut civil de droit commun ("La présente loi s’applique aux dispositions relatives à l’état et à la capacité des personnes, aux régimes matrimoniaux, aux successions et libéralités faisant partie du statut civil de droit commun mentionné à l’article 75 de la Constitution" et "elle ne déroge pas au statut personnel mentionné audit article"), déduisait de ce texte que le droit coutumier régissait seulement l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités.
C’est alors que sont intervenus les articles 7 et 19 de la loi organique du 19 mars 1999.
Selon l’article 7 : "Les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes."
Selon l’article 19 : "La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des litiges et requêtes relatifs au statut civil coutumier ou aux terres coutumières. Elle est alors complétée par des assesseurs coutumiers dans les conditions prévues par la loi."
Il n’est pas inutile d’ajouter que, selon l’article 18 de la même loi : "Sont régis par la coutume les terres coutumières et les biens qui y sont situés appartenant aux personnes ayant le statut civil coutumier."

Par ailleurs, il résulte de l’article 8 que le droit commun s’applique dans les rapports juridiques entre parties dont l’une est de statut civil de droit commun et l’autre de statut civil coutumier ou entre parties qui ne sont pas de statut civil de droit commun mais qui relèvent de statuts personnels différents, sauf si, en ce cas, elles en disposent autrement par une clause expresse contraire.

La demande d’avis qui nous est soumise concerne la portée à donner à ces dispositions.
Avant d’entrer dans ce débat, il est nécessaire d’indiquer qu’il a déjà donné lieu à une décision du juge des enfants du tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné (celui-là même qui a saisi la Cour de cassation de la demande d’avis), et à un arrêt de la cour d’appel de Nouméa.
Dans un jugement du 20 juillet 2001, le juge des enfants a estimé :

- qu’"en matière d’assistance éducative, l’intervention judiciaire, dans l’exercice de l’autorité parentale, à l’égard des personnes de statut civil coutumier kanak, paraît devoir être soumise" aux articles 7 et 19 de la loi organique du 19 mars 1999,

- qu’"à tout le moins, devant les demandes formulées par les parties en cause que le litige relatif à l’éducation des enfants A... soit tranché dans le cadre coutumier, le juge des enfants est dans l’obligation de s’interroger sur la composition de la juridiction civile compétente, d’autant que les dispositions d’ordre public de l’article 375-1, alinéa 2, du Code civil qui font obligation au juge des enfants de "s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée" et destinées à protéger les droits fondamentaux des familles et les libertés individuelles ne peuvent être appliquées, s’agissant de citoyens de statut civil coutumier, sans que soient respectées les règles coutumières",

- qu’"en effet, au sein de la société kanak, l’intervention judiciaire en cette matière doit tenir compte de la structure familiale élargie et de l’avis des clans des parents, pour être conforme aux principes ci-dessus posés",

- que, "par suite, en matière d’assistance éducative à l’égard d’une famille dont tous les membres sont de statut civil coutumier, le juge des enfants doit se conformer aux dispositions de l’article 19 de la loi organique du 19 mars 1999 et renvoyer l’affaire devant la formation coutumière prévue par l’ordonnance du 15 octobre 1982".

Dans un arrêt infirmatif du 17 septembre 2001 rendu sur appel du ministère public, la cour d’appel de Nouméa, présidée par son premier président, a estimé au contraire :

- que, "s’il appartient au juge de s’informer du contexte social, économique et culturel entourant la situation qui lui est soumise et s’il peut à ce titre prendre toutes initiatives utiles et notamment consulter les autorités coutumières concernées, ces modalités d’instruction ne sauraient être confondues avec les règles de droit d’ordre public fixant la composition des juridictions à savoir, en matière d’assistance éducative, l’article L. 531-3 du Code de l’organisation judiciaire applicable en Nouvelle-Calédonie",

- que "l’état de danger d’un mineur s’apprécie en application de l’article 375 du Code civil et ne constitue pas une contestation relevant du statut civil coutumier au sens tant de l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 que de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999".

Aucun pourvoi n’ayant été formé à l’encontre de cet arrêt, force est de constater que la demande d’avis qui est aujourd’hui soumise à la Cour de cassation s’apparente à une sorte de pourvoi dans l’intérêt de la loi.

II.- La réalité de la question posée

Avant d’envisager comment pourrait être résolue la question posée (C), il convient de la délimiter précisément (A) et d’en présenter les enjeux, qui ne sont pas négligeables (B).
A. Sa délimitation
C’est une vérité d’évidence, la question est circonscrite à la matière civile.
Il n’est néanmoins pas inintéressant de relever qu’en matière pénale, une ordonnance n° 92-1150 du 12 octobre 1992 a institué un article L. 933-1 du Code de l’organisation judiciaire, selon lequel, en matière correctionnelle, lorsqu’ils statuent en formation collégiale, le tribunal de première instance et les sections détachées de ce tribunal sont complétés par deux assesseurs ayant voix délibérative, ces assesseurs appartenant à la société civile néo-calédonienne dont ils traduisent ainsi la sensibilité.
Observons ici que, si les assesseurs coutumiers sont majoritaires lorsqu’ils siègent au sein de la juridiction civile en première instance, les assesseurs "correctionnels" ne le sont pas lorsqu’ils siègent au sein de la juridiction pénale.
S’il ne s’agit donc pas d’assesseurs coutumiers, il peut être relevé qu’en pratique la proportion de mélanésiens est plus importante à Koné qu’à Nouméa et qu’elle est très importante à Lifou.
En outre, l’accord de Nouméa a prévu que "le rôle des autorités coutumières dans la [...] médiation pénale sera reconnu" et "prévu dans les textes applicables en Nouvelle-Calédonie en matière de procédure pénale" (article 1.2.4.) et que, parmi les compétences immédiatement transférées à la Nouvelle-Calédonie, figure la médiation pénale coutumière (article 3.1.1.), ces dispositions n’ayant toutefois pas encore été suivies d’effet.
Enfin, le principe d’unité du droit pénal a conduit la chambre criminelle de la Cour de cassation à rejeter toute idée de justice pénale coutumière parallèle.
La cour d’appel de Nouméa, retenant qu’aucun texte ne reconnaît aux autorités coutumières une quelconque compétence pour prononcer et appliquer des sanctions à caractère de punitions, même aux personnes relevant du statut civil coutumier, avait condamné les auteurs de coups infligés en exécution d’une décision des autorités de la tribu de Chepenehe, qui avait sanctionné un refus d’obéir à une décision de bannissement prononcée par le petit chef de la tribu et le conseil des anciens, en raison d’une appartenance aux témoins de Jéhovah.
Par un arrêt du 10 octobre 2000 (pourvoi n° 00-81.959), la chambre criminelle a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt, ajoutant notamment que "la tolérance alléguée ne pouvait justifier des atteintes à l’intégrité physique, ni créer pour les prévenus une erreur sur le droit qu’ils ne pouvaient éviter".
Pour en revenir au problème qui nous occupe directement, il s’agit de déterminer si l’article 7, dont il résulte que les personnes de statut civil coutumier kanak sont régies "en matière de droit civil" par leurs coutumes, signifie que ces personnes sont régies par leurs coutumes en ce qui concerne l’ensemble du droit civil ou seulement en ce qui concerne le droit civil traité par ces coutumes.
L’assistance éducative des enfants mineurs n’étant pas traitée par le droit coutumier kanak, la réponse donnée aura, en principe, un effet sur l’application ou la non-application de l’article 19.
Quels sont les éléments dont nous disposons pour guider notre réflexion ?
A propos du statut civil coutumier et de la propriété coutumière, les travaux préparatoires de la loi organique du 19 mars 1999 ont considéré "la reconnaissance du fait coutumier comme un des fondements de la société calédonienne".
En ce qui concerne l’article 7, alors que le projet initial prévoyait que les personnes de statut civil coutumier kanak seraient régies "en matière civile" par leurs coutumes, l’Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des lois, a adopté un amendement substituant les termes "en matière de droit civil" à ceux "en matière civile", au motif que seul le droit civil était visé, à l’exclusion de la procédure civile.
En ce qui concerne l’article 19, la commission des lois de l’Assemblée nationale a énoncé dans son rapport, à propos des assesseurs coutumiers, qu’"il s’agit de kanak de droit coutumier dont la présence au sein des juridictions permet aux magistrats de mieux cerner la nature des règles coutumières", tandis que la commission des lois du Sénat a rappelé dans son rapport qu’"en matière civile de droit local", les magistrats sont assistés par des assesseurs coutumiers.
Aux observations par lesquelles le procureur de la République près le tribunal de première instance de Nouméa s’est déclaré favorable à une saisine pour avis de la Cour de cassation, étaient annexées notamment une lettre adressée le 2 avril 2004 par le conseiller pour les affaires institutionnelles et juridiques et les travaux législatifs du ministère de l’Outre-Mer au premier président de la cour d’appel de Nouméa, une lettre adressée le 15 avril 2004 par le président du Sénat coutumier de la Nouvelle-Calédonie au même magistrat, ainsi qu’une lettre adressée le 28 avril 2004 par ce chef de cour au président du Sénat coutumier.
Dans sa lettre du 2 avril 2004, le ministère de l’Outre-Mer soutient qu’"il est expressément prévu que le statut civil coutumier recouvre le droit civil" et que, "si le législateur avait envisagé une solution différente, il aurait retenu, comme il l’a fait pour Mayotte, une rédaction disposant que le statut personnel "régit l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités" (article 52-1 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte)".
Il considère qu’"en 1999, l’ambition du Gouvernement était, pour la première fois dans l’histoire juridique française, de définir ratione personae et ratione materiae un statut personnel" et que "son intention était de faire coïncider pleinement le droit civil et le statut civil coutumier".
Il relève que, par son arrêt du 6 février 1991, la Cour de cassation a appliqué l’ordonnance du 15 octobre 1982 à un litige portant sur le paiement d’une pension alimentaire en faveur d’un enfant, lequel "excédait à l’évidence le domaine de l’état et de la capacité des personnes".
Il s’appuie sur l’"acception non restrictive du statut civil coutumier" retenue par certaines juridictions néo-calédoniennes et sur l’opinion émise par le procureur général Gilles Lucazeau qui, dans une étude, énonçait qu’"il serait tout à fait contraire à l’ordre coutumier de considérer que le statut personnel privilégié dont jouissent les mélanésiens [...] doit se réduire aux seules questions touchant à l’état des personnes sans considération des rapports nécessaires qui s’établissent entre les personnes et la terre".
Il en conclut que "les termes "droit civil" [...] s’entendent donc bien de l’ensemble des sujets traités par le code civil (personnes, biens, contrats)".
Dans sa lettre du 15 avril 2004, le président du Sénat coutumier affirme que "la volonté de construire un avenir commun clairement exprimée dans l’Accord de Nouméa passe nécessairement par l’application concrète des articles 7 et suivants de la loi organique du 19 mars 1999" et que "le code civil n’est pas plus une norme de référence qu’un "droit supplétif" auquel le juge aura recours en cas de silence d’une ou des règles coutumières".

Il indique que, si le premier président de la cour d’appel de Nouméa laisse entendre que "certains sénateurs coutumiers ont précisé que la coutume ne régissait pas tout le champ du droit civil" et que "la présence des assesseurs ne serait justifiée que lorsqu’il y a lieu de faire application d’une règle coutumière", "le Sénat coutumier considère que cette affirmation ne se conforme pas aux interventions des sénateurs coutumiers".

Dans sa lettre du 28 avril 2004, le premier président de la cour d’appel de Nouméa estime pour sa part que "les personnes du statut coutumier kanak [sont] régies par leur coutume dans tous les domaines de la matière civile régie par cette coutume et qu’en ces domaines, la coutume [doit] avoir sa place et toute sa place", qu’"au delà du principe posé par l’article 7, il convient d’appliquer le code civil", qui "constitue la règle commune [...] en cas de silence de la coutume, c’est à dire dans les domaines du droit civil où n’existe pas de règle coutumière connue", que "la difficulté majeure en matière de contentieux coutumier est bien de connaître la règle coutumière applicable à l’espèce soumise au tribunal car elle est orale et évolutive, et elle peut être différente d’une aire coutumière à une autre", qu’"en outre certain domaine du droit civil ne semble pas pour le moment régi par la coutume" et qu’"en attendant la rédaction des règles coutumières et de constituer un recueil ou un code de droit coutumier, les juridictions doivent y suppléer en appliquant le code civil".
Pour Régis Lafargue, "l’article 7, fondé sur l’existence de deux statuts civils d’égale valeur, [...] pose le principe de la plénitude de compétence de la norme coutumière pour régir, au-delà du droit des personnes et de la famille, l’ensemble des rapports de droit privé (hormis les rapports commerciaux ou les rapports du travail)" et "le rappel, par ce même texte, de ce que la norme coutumière régit aussi les terres coutumières, conforte la généralité du principe ainsi posé" (op. cit., page 105).
Il considère que l’article 7 "va donc incontestablement dans le sens voulu par la Cour de cassation qui imposait l’extension de la compétence de la juridiction créée en 1982" et qu’il "va aussi dans le sens voulu par la chambre criminelle en octobre 2000, laquelle, en interdisant les sanctions coutumières, pousse les citoyens de statut coutumier à saisir les juridictions civiles avec assesseurs coutumiers de l’ensemble de leurs contestations", outre qu’il "ne permet plus de douter de la compétence de principe dont disposent les juridictions avec assesseurs à l’égard de l’ensemble des affaires mettant en cause des personnes de statut coutumier" (op. cit., page 105).
Selon lui, "la loi de 1970 a pour seul objet de poser un principe d’identité législative en matière de droit des personnes et de la famille, et à l’égard des seuls citoyens (de statut) de droit commun dans les territoires d’outre-mer", que ce texte "ne dit rien d’autre" et que "c’est donc à un parti pris assimilationniste que l’on doit son interprétation a contrario, laquelle ne visait qu’à justifier l’assujettissement d’un statut civil à l’autre" (op. cit., page 152).

Plus particulièrement, s’agissant de l’assistance éducative, il relève que, "jusqu’à une époque très récente, l’assistance éducative était traitée par la juridiction ordinaire (le juge des enfants statuant sans assesseurs coutumiers), alors que le clan était intéressé à trouver une solution adaptée qui ne pouvait être envisagée en dehors d’une prise en compte (même limitée) de la norme coutumière", et soutient que "c’est l’esprit même de l’ordonnance de 1945 qui commande de rechercher par priorité des solutions assurant le maintien du mineur dans son environnement familial", "cette logique, qui impose l’ouverture de la juridiction vers la société coutumière, sembl[ant] appeler la composition élargie aux assesseurs coutumiers" (op. cit., page 102).

B. Ses enjeux
Ces enjeux sont doubles.
En effet, ils ont trait d’abord à l’étendue du domaine d’intervention de la juridiction civile complétée par les assesseurs coutumiers à l’égard des personnes de statut civil coutumier kanak.
Considérer que seul le droit civil traité par la coutume est concerné reviendrait à affirmer la prééminence du droit issu de notre Code civil, qui, s’il reflète les conceptions d’une certaine société, n’en a pas moins le mérite d’être codifié et donc d’être connu, son application dans les matières non prévues par la coutume pouvant se révéler, dans la plupart des cas, opportune et utile sur un territoire qui, pour l’heure, demeure français.
Considérer au contraire que l’ensemble du droit civil est concerné reviendrait à conférer aux articles 7 et 19 une portée symbolique indéniable pour la communauté mélanésienne : dès lors qu’une juridiction composée majoritairement de ses représentants (en première instance) serait compétente pour connaître de tous les rapports de droit civil régissant ses membres et pourrait ainsi, forte de la légitimité acquise aux yeux des siens, combler les lacunes du droit coutumier en créant des règles particulières qui auraient le mérite d’être écrites puisque figurant dans une décision de justice, il serait donné une pleine effectivité à la reconnaissance de l’identité kanak telle que proclamée par l’accord de Nouméa, qui a incontestablement inversé le sens de l’histoire en Nouvelle-Calédonie.
Il faut toutefois être conscient du fait que ne serait pas clos pour autant tout le débat, que nous n’avons certes pas à trancher, relatif au pouvoir créateur de la jurisprudence pour combler les lacunes de la coutume et par conséquent au droit applicable dans cette hypothèse : droit du Code civil considéré comme droit supplétif ou règles originales tenant compte des caractéristiques de la société mélanésienne, sorte de common law à la française ?
En outre, il ne faut pas mésestimer les difficultés, il est vrai purement pratiques, inhérentes à la composition prévue par l’ordonnance du 15 octobre 1982, à savoir ce que Régis Lafargue a appelé "le risque de blocage institutionnel né du refus de siéger des assesseurs coutumiers" (op. cit. page 158), soit en raison de leur éloignement géographique, soit en raison de leur volonté de ne pas cautionner certaines solutions.
Mais, à supposer que l’ensemble du droit civil soit concerné, ces enjeux ont trait ensuite à la nature même du contentieux de l’assistance éducative.
En effet, c’est de la protection, physique ou morale, d’un enfant mineur qui n’est pas assurée au sein même de son espace familial dont il s’agit ici.
Certes, l’assistance éducative figure dans notre Code civil sous le titre consacré à l’autorité parentale, mais "la procédure d’assistance éducative [...] est une procédure originale, inclassable, ni gracieuse ni contentieuse, largement inquisitoire, qui a pour but essentiel la protection et qui, dans cette mesure, donne au juge des enfants de très larges pouvoirs d’investigation" (Valérie Larribau-Tourneyre, Rép. pr. civ. Dalloz, Autorité parentale, n° 478).
Dès lors, indépendamment même de toute volonté d’impérialisme juridique ou judiciaire, décider que la juridiction civile de droit commun complétée par des assesseurs coutumiers est compétente pour connaître du contentieux de l’assistance éducative, alors que les assesseurs, qui ont voix délibérative, sont majoritaires au sein de la formation de jugement en première instance et alors surtout que le droit coutumier ne traite pas de cette question, peut-il se faire avec la totale certitude que la protection de l’enfant mineur concerné sera complètement assurée ?
C’est sans aucun doute l’enjeu majeur de la demande d’avis.
Les faits de l’espèce ayant donné lieu à cette demande sont à cet égard particulièrement topiques, puisqu’ils démontrent en eux-mêmes que, en dépit des liens étroits unissant les membres de la société clanique, celle-ci s’est révélée inapte à résoudre les difficultés propres aux parents (en particulier au père) des très jeunes enfants mineurs concernés.
A ce stade, n’oublions pas que l’article 375-1, alinéa 2, de notre Code civil dispose que le juge des enfants doit toujours se prononcer "en stricte considération de l’intérêt de l’enfant".
N’oublions pas également que, par un arrêt du 18 mai 2005 (Bull. 2005, I, n° 212), la première chambre civile de la Cour de cassation, revenant sur sa jurisprudence antérieure, a décidé, au visa des articles 3.1 et 12.2 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant dont elle a pour la première fois fait application, que, "dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale".

N’oublions pas enfin que, selon l’article 5 de la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesure de protection des enfants, conclue le 19 octobre 1996 et entrée en vigueur en France le 1er janvier 2002, "les autorités, tant judiciaires qu’administratives, de l’Etat contractant de la résidence habituelle de l’enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens".

Et pourtant, ces craintes ne sont peut-être pas fondées.
En effet, l’enfant, qui "appartient au clan du père", est "placé au coeur d’un large groupe où chacun se voit attribuer une fonction éducative spécifique" (Frézet, "Le juge, l’ethnologue et la coutume...", Cahiers d’Anthropologie du droit 2004, Droit Cultures, Anthropologie et Droit - Intersections et confrontations, pages 161 à 169).

L’intervention du juge des enfants implique donc nécessairement la prise en compte des règles coutumières, leur ignorance ou leur méconnaissance pouvant conduire à des décisions incomprises ou, pire, néfastes pour l’enfant concerné.

Pierre Frézet donne l’exemple d’un enfant qui est confié à la mère à la suite de la dissolution des liens du mariage et qui devient ainsi un "enfant de la route" mis au ban de sa société, parce que, n’ayant plus de "père officiel", il ne peut se voir léguer la "Terre" et ne peut donc hériter d’une place coutumière (op. cit., page 165).
Ce qui fait dire à cet auteur que, "fidèle au principe du doyen Carbonnier, le juge doit permettre au droit de rester flexible, de façon à ce qu’il réponde aux aspirations de ses concitoyens, quels qu’ils soient" (op. cit., page 169).
Dans ces conditions, les assesseurs coutumiers n’apparaissent-ils pas plutôt comme des relais indispensables (agissant dans les deux sens) entre le juge professionnel et les membres de la société kanak, comme ces médiateurs culturels auxquels les juges des enfants ont d’ailleurs de plus en plus recours en métropole à l’égard notamment des communautés africaines et musulmanes et qui vont permettre au juge d’intégrer tous les paramètres d’une société dont il n’a pas, d’entrée, une complète connaissance ?

Tout ceci devant se situer dans la perspective d’une "émancipation", d’un "accès à la pleine souveraineté" de la Nouvelle-Calédonie, lesquels, s’ils peuvent sembler encore lointains, n’en ont pas moins été prévus par l’accord de Nouméa et par la loi organique du 19 mars 1999.

C. Ses solutions
Plusieurs solutions sont possibles.
Si nous estimions que l’article 7 de la loi n° 99-209 du 19 mars 1999 signifie que les personnes de statut civil coutumier kanak sont régies par leurs coutumes en ce qui concerne l’ensemble du droit civil, il en résulterait en principe que, lorsqu’elle statuerait en matière d’assistance éducative, la juridiction civile de droit commun devrait être complétée par des assesseurs coutumiers.
Il pourrait cependant être opéré une distinction entre mesures provisoires et décision sur le fond, afin de parer aux difficultés (réelles) de réunir rapidement les assesseurs coutumiers : le juge des enfants serait tenu de siéger avec ces assesseurs lorsqu’il statue sur le fond, mais non lorsqu’il prend des mesures provisoires (article 375-5 du Code civil), même si, depuis le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002, il doit désormais entendre les parties, soit avant de rendre sa décision, hors le cas d’urgence spécialement motivée, lorsqu’il ordonne une mesure provisoire ou une mesure d’information, soit dans le délai de quinze jours à compter de sa décision, lorsqu’il a ordonné un placement en urgence (article 1184 du nouveau Code de procédure civile).

Mais il pourrait être également considéré que, lorsqu’elle statue en matière d’assistance éducative, la juridiction civile n’est pas saisie d’un "litige", au sens de différend, de désaccord ou de conflit entre des parties, l’assistance éducative ayant pour seul objectif d’assurer la protection physique ou morale d’un enfant mineur, indépendamment même de tout "litige".

Tel semble être d’ailleurs le sens de l’arrêt rendu le 17 septembre 2001 par la cour d’appel de Nouméa, selon lequel "l’état de danger d’un mineur [...] ne constitue pas une contestation relevant du statut civil coutumier au sens tant de l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 que de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999".

Toujours dans l’hypothèse où l’interprétation la plus large de l’article 7 prévaudrait, la question qui en découlerait et qui n’a certes pas fait l’objet de la demande d’avis (laquelle s’est située sur le terrain procédural et non pas sur le terrain du fond du droit), mais sur laquelle il n’apparaîtrait pas inutile de s’interroger, serait celle de savoir quelle règle de droit serait applicable, en l’absence de règle coutumière existant en matière de protection des enfants mineurs : une règle du Code civil, vu comme un droit supplétif, ou une règle jurisprudentielle originale, tenant compte de la spécificité culturelle des parties, à l’instar de la création de la jurisprudence néo-calédonienne en matière de statut de la famille naturelle ou de statut de la famille légitime ?

Au contraire, si nous estimions que l’article 7 signifie que les personnes de statut civil coutumier kanak sont régies par leurs coutumes seulement en ce qui concerne le droit civil traité par ces coutumes, il en résulterait que, lorsqu’elle statuerait en matière d’assistance éducative, la juridiction civile de droit commun n’aurait pas à être complétée par des assesseurs coutumiers, le droit coutumier kanak ne connaissant pas, pour l’heure, de l’assistance éducative.