Observations de M. Cavarroc
Avocat général


I. Chronologie succinte des faits et de la procédure

Elle peut être présentée de la façon suivante :

- 13 et 14 octobre 2003  : Les services sociaux de Houaïlou, en Nouvelle-Calédonie, signalent au parquet de Nouméa la nécessité du placement immédiat des trois enfants X... : Kenzy (4 ans), Kenza (3 ans) et Karl (5 mois). Ils vivent avec leur père, Jean Karl X..., lequel a la réputation d’être buveur et bagarreur, et se trouve en instance d’incarcération. La mère, Marie Alphonsine Y..., vit séparément. Le parquet décide leur placement provisoire à la Direction provinciale de l’action sanitaire et sociale Nord (DASS).

- jugement du 17 octobre 2003  : le juge des enfants au tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné, confirme le placement pour une durée de six mois. La décision accorde un droit de visite et d’hébergement au père et à la mère.

- jugement du 2 décembre 2003  : le juge ordonne la mainlevée du placement auquel il substitue une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert (AEMO) pour une durée d’un an.

- jugement du 13 décembre 2004  : le juge des enfants renouvelle la mesure d’AEMO pour un an.

- ordonnance du 22 juin 2005  : informé de l’échec de la mesure éducative en raison de l’opposition du père et d’un risque de violences de sa part, le même magistrat confie provisoirement les enfants aux services de la DASS.

- 1er juillet 2005  : le juge procède à l’audition du père qui déclare préférer "rencontrer le juge avec les assesseurs coutumiers" et indique qu’il est prêt à recevoir de nouveau ses enfants. La mère est également entendue.

- jugement du 11 août 2005  : relevant que "l’exposé des éléments du dossier révèle une difficulté certaine pour (..) statuer en matière d’assistance éducative à l’égard des personnes de statut civil coutumier kanak en Nouvelle-Calédonie", le juge des enfants sursoit à statuer pour solliciter l’avis de la Cour de cassation.

II. La demande d’avis

Elle est ainsi formulée :

"En matière d’assistance éducative, lorsque le père, la mère et l’enfant sont de statut civil coutumier Kanak, doit-il être fait application des dispositions des articles 7 et 19 de la loi organique n° 99-210 (lire, en réalité : 99- 209) du 19 mars 1999, et le juge des enfants doit-il statuer dans la composition coutumière prévue par l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 ?"

III. La recevabilité de la demande d’avis

A. Conditions de forme

Le juge des enfants au tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné, auteur de la demande d’avis, s’est conformé aux dispositions de l’article 1031-1 du nouveau Code de procédure civile en invitant les parties (Jean Karl X... et Marie Alphonsine Y...) ainsi que le ministère public à présenter leurs observations et en leur impartissant un délai à cet effet.

Ont été également respectées les formalités prescrites par l’article 1031-2 du même Code :

- alinéa 1 : transmission au greffe (en l’espèce la première présidence) de la Cour de cassation (12 août 2005) ;

- alinéa 2 : notification à J.K. X... et M.A. Y... (12 août 2005) ;

- alinéa 3 : avis au procureur de la République près le tribunal de première instance de Nouméa, ainsi qu’au premier président et au procureur général prés la cour d’appel (12 août).

Examinée dans son aspect formel, la demande d’avis paraît donc recevable.

B. Conditions de fond

La question posée doit être examinée au regard des quatre critères définis par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire : il doit s’agir d’une question de droit, nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

- Il n’est pas douteux que nous soyons en présence d’une question de droit, puisqu’elle est détachable des circonstances particulières de la cause. Elle est d’ailleurs formulée de façon générale et abstraite.

- Bien que la question ait déja été soulevée devant les juridictions du fond dans le cadre d’une autre affaire et que la cour d’appel de Nouméa (arrêt du 17 septembre 2001, RG 333/2001) ait décidé "que l’état de santé d’un mineur s’apprécie en application de l’article 375 du code civil et ne constitue pas une contestation relevant du statut civil coutumier au sens, tant de l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 que de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999", le doute émis par le premier président de ladite cour d’appel selon lequel l’affaire ne serait pas "nouvelle" au sens de l’article L. 151-1 du COJ ne me paraît cependant pas devoir induire l’ irrecevabilité de la question.

C’est en effet la première fois que la question relative à la disposition en cause de la loi organique est soumise à la Cour de cassation (cf. Avis n° 2 du 24 janvier 1994, Bulletin 1994, Avis,I).

- L’ interprétation divergente des articles 7 et 19 donnée par le juge des enfants, la cour d’appel (supra, arrêt du 17 septembre 2001), le Sénat coutumier et le service juridique du ministère de l’Outre-Mer (cf. infra), permet de dire qu’il existe une difficulté sérieuse.

- Enfin, la question est-elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ? On peut considérer qu’elle concerne la plupart des procédures d’assistance éducative ouvertes en Nouvelle-Calédonie. De plus, il n’est pas interdit de penser que les juridictions du fond métropolitaines pourraient en être saisies à l’occasion de litiges concernant des personnes de statut civil personnel coutumier kanak.

Dans ces conditions, appréhendée sous l’angle du fond, la question posée paraît également recevable.



IV. L’examen de la question au fond

Les textes en cause sont les suivants :

Loi n° 99-209 du 19 mars 1999 organique relative à la Nouvelle-Calédonie


Article 7
"Les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes".

Article19
"La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des litiges et requêtes relatifs au statut civil coutumier ou aux terres coutumières. Elle est alors complétée par des assesseurs coutumiers dans les conditions prévues par la loi".

Ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982

Article 3
"Lorsque le tribunal de première instance est saisi des litiges (concernant le statut civil particulier), il est complété par des assesseurs de statut civil particulier, en nombre pair.
Lorsque la cour d’appel est saisie de ces mêmes litiges, elle est complétée par des assesseurs de statut civil particulier, en nombre pair (...). Les assesseurs ont voie délibérative".


Quel sens donner aux articles 7 et 19 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 pour définir le champ de compétence de la juridiction civile de droit commun complétée d’assesseurs coutumiers ?

Faut-il considérer que tout litige de nature civile relatif aux personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier, obéit aux règles de la coutume kanak ? La composition de la juridiction civile de droit commun ,- en l’espèce le juge des enfants ,- devra alors être complétée par la présence de deux assesseurs coutumiers.

Peut-on, à l’inverse, admettre que ces mêmes personnes cessent de relever du régime prévu par leur coutume, dès lors que sont en cause les dispositions des articles 375 et suivants du Code civil relatives à l’assistance éducative, laquelle peut-être mise en oeuvre si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises ? Il n’y aurait pas alors, en ce cas, d’assesseurs coutumiers dans la composition de la juridiction appelée à prononcer une mesure d’assistance éducative.

Autre façon de poser la question : que faut-il entendre, au regard des textes précités, par "en matière de droit civil" ? Le droit de l’assistance éducative présenterait-il une singularité qui en ferait, en quelque sorte, une discipline détachable de la "matière du droit civil" ?

A. UNE TENTATIVE D’INTERPRETATION SELECTIVE

Les arguments susceptibles d’être avancés en faveur de cette thèse sont forts.

Examinons d’abord les raisons pratiques qui peuvent conduire à pratiquer, dans le cadre juridique de la loi organique de 1999, l’exérèse du régime de l’assistance éducative de "la matière du droit civil" (1) ? Voyons ensuite si les articles 375 et suivants du Code civil, tels qu’issus de la législation du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale, complétée notamment par celle de 1987 puis de 2002 en matière d’assistance éducative, traduisent une spécificité qui permettrait de justifier leur séparation d’avec le droit civil (2).

1. L’intérêt pratique de la question


Il est loin d’être négligeable, et ce, principalement, pour trois raisons :

1.1. La première tient à la matière même de l’assistance éducative qui prévoit des procédures et la prise de mesures dont la pleine efficacité dépendra, souvent, de la rapidité avec laquelle elles auront été mises en oeuvre par le juge des enfants.

La mise en danger de la santé, de la sécurité ou de la moralité d’un mineur, de même que de graves perturbations dans son éducation exigent une intervention rapide. Et notre Cour rappelle, parmi d’autres caractéristiques de ce droit, celle de l’urgence de la mesure à prendre (cf. Cass. civ.1e, 22 mai 1985, Gaz. Pal. 1985, 2, 759) : ainsi, a-t-il été jugé que l’exigence d’une audition du père ou de la mère d’un mineur avant prise d’une mesure d’assistance éducative cédera devant l’urgence.

Dans la vie quotidienne des juridictions concernées, rechercher et réunir, dans l’urgence, deux assesseurs coutumiers pour compléter un tribunal risque de ne pas aller sans poser de sérieux problèmes. Et, de l’aveu même des autorités judiciaires locales, il est déjà suffisamment difficile de mettre en oeuvre les dispositions en cause lorsqu’il s’agit de juger des affaires civiles "normales", qu’elles relèvent du droit des personnes ou du droit foncier. L’un et l’autre étant en effet très marqués par l’empreinte de la coutume.

1.2. Ensuite, sans mettre en cause la compétence, l’honnêteté, ou l’impartialité objective des assesseurs coutumiers, il est permis de s’interroger sur l’aptitude de ceux-ci à se prononcer de manière suffisamment distanciée sur la situation de danger d’un mineur, eu égard aux critères tirés du mode de vie kanak, fortement marqué par le collectivisme. Rappelons à cet égard que, de même que la propriété individuelle de la terre n’existe pas puisque c’est la tribu qui en "concède" l’usage, de même la famille est avant tout constituée par cette même tribu, au sein de laquelle les droits sur l’enfant sont exercés davantage par le frère de la mère ,- l’oncle utérin,- et par d’autres "autorités" que le père.

1.3. Enfin, une troisième raison peut être avancée : est-il interdit d’imaginer que des parents d’un enfant de statut civil coutumier se trouvant en métropole puissent exiger la présence d’assesseurs civils coutumiers devant un tribunal ou aux côtés d’un juge métropolitain, puisque le statut coutumier suit l’individu ? Si l’on se réfère aux difficultés rencontrées pour trouver un interprète devant le juge du "35 bis", on se fera une idée assez exacte de ce qui pourrait se passer dans ce cas... Difficulté qui, au demeurant, ne se présenterait pas seulement en métropole, mais aussi, pourquoi pas, en Nouvelle-Calédonie ou d’autres personnes titulaires d’un statut propre, par exemple des Wallisiens, pourraient avoir la même exigence (ce qui n’est, semble-t-il, pas le cas actuellement).

2. Une singularité du droit de l’assistance éducative ?

2.1. Droit civil et droit de la famille  :

On sait que, plus largement, des auteurs se sont interrogés pour savoir s’il ne convenait pas de distinguer, à l’exemple de la Suisse, entre le droit civil et le droit de la famille, ce dernier s’imposant alors comme "corps distinct de lois".

Le Doyen Cornu (Droit civil de la famille, 8ème édition, p.12) répond à cette question de manière nette : "Si cette dissociation signifie seulement qu’il peut être commode de réunir en un corps cohérent de règles le statut familial pour en faire un code à part, ce parti est purement formel, (cependant la tradition de la France est profondément enracinée dans une autre voie)". L’auteur poursuit : "Mais si une telle dichotomie signifie que la famille, arrachée au droit privé, constitue une institution de droit public, ordonnée aux intérêts de la collectivité, la distinction idéologique substantielle ne correspond pas aux fondements essentiels de la conception française".

Ainsi, qu’il ne soit pas question, pour l’instant, de soustraire le droit de la famille au domaine du droit civil, cela paraît plutôt rassurant. Il y a moins de provocation, ou d’espièglerie, à se demander si le droit de l’assistance éducative fait ou non partie du droit civil, à tout le moins s’il en est détachable ?

2.2. Arguments puisés dans le droit interne... :

- l’assistance éducative serait-elle détachable du droit civil parce qu’elle serait, en réalité, distincte du corps de règles qui constituent le régime de l’autorité parentale ? Il n’est pas interdit de le penser. En tout cas, il est possible de soutenir qu’il existe une différence de nature entre les règles qui fixent l’autorité parentale et celles qui déterminent le régime de l’assistance éducative.

Sans se livrer à une étude exhaustive de la doctrine, bornons nous à rappeler, avec MM. Malaurie et Aynès (Droit civil 6ème édition, § 789 et suivants) que l’Etat intervient de deux manières dans la vie familiale : soit en surveillant l’autorité parentale, soit en protégeant directement l’enfant. Cette intervention s’effectue donc dans deux directions différentes  : d’une part celle de l’assistance des parents, lorsque leur autorité est insuffisante et exige que l’Etat leur prête main forte, d’autre part celle du contrôle, lorsque l’abus de l’autorité des parents appelle une sanction.

- les articles 375 et suivants du Code civil répondent à une situation très précise : ils prévoient l’intervention de l’Etat si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur sont en danger ou si les conditions de son hébergement sont gravement compromises.

Nous ne sommes pas ici dans le domaine de l’attribution ou du retrait de l’autorité parentale qui, quant à lui, relève pleinement de la matière civile. La mesure qui sera prononcée par le juge pour mettre un terme au danger signalé ne participe-t-elle pas aussi du droit public (intervention de l’Etat dans la famille), du droit social (restauration de la sécurité, placement), du droit pénal (mesures coercitives) ?

- ces mêmes articles, ainsi que l’article 1200 du nouveau Code de procédure civile, font obligation au juge des enfants, pour l’application de l’assistance éducative, de "s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée" et de "tenir compte des convictions religieuses ou philosophiques du mineur et de sa famille". Ces obligations n’ englobent-elles pas la prise en compte d’une éventuelle coutume ? Il y a là un argument qui peut aller dans le sens de la thèse de l’application du droit commun.

- certaines décisions jurisprudentielles donnent aussi une indication quant à la singularité du droit de l’assistance éducative prévue aux articles 375 et suivants du Code civil. Nous en retiendrons trois :

* la première est un arrêt rendu par la première chambre civile le 16 janvier 1979 (Bull. 1979, I, n° 22), qui énonce, notamment, que les dispositions des articles 375 à 375-8 du Code civil relatives à l’assistance éducative sont applicables, sur tout le territoire français, à tous les mineurs qui s’y trouvent, quelle que soit leur nationalité ou celle de leurs parents.

La législation sur l’assistance éducative serait une loi d’application immédiate et nécessaire qui se substitue à la loi du mineur, écartée a priori.

A suivre l’indication ainsi donnée, c’est le juge des enfants, et lui seul, qui, sur le territoire français, décide en matière d’assistance éducative. Mais la même indication ne doit-elle pas, aujourd’hui, être relativisée et réétudiée en fonction de l’évolution du changement de statut de la Nouvelle-Calédonie et notamment des dispositions de l’article 7 de la loi organique qui, "expressis verbis", soumet la matière du droit civil à un régime spécial.

On notera que cette idée a été reprise lors de réflexions menées à la Chancellerie (DPJJ), à propos de Mayotte. Les services du ministère m’ont indiqué avoir fait valoir, en 2002, que les règles relatives à la matière de l’assistance éducative procèdent du souci de protection de l’enfance, de sorte qu’elles doivent être considérées comme constituant des lois de police.

Si le précédent est intéressant, il ne constitue pas, cependant, un argument décisif : en effet, sa force me paraît cependant devoir être relativisée eu égard à la différence de statut existant entre Mayotte et la Nouvelle-Calédonie.

* la deuxième est un arrêt de la première chambre civile du 10 mai 1995 (Bull. 1995, I, n°192 ; D. 1996, Som. 238, n. D. Autem ; Def. 1996, a.36272, n° 9, n. Crit. J. Massip) a fait écrire à ce dernier : "Il résulte de ce texte (art. 375-1) que le pouvoir d’ordonner des mesures d’assistance éducative appartient au seul juge des enfants".

Dès lors, on voit qu’au plan des règles de compétence, autorité parentale et assistance éducative obéissent à un régime distinct : la première est de la compétence exclusive du juge des enfants, la seconde relève du juge aux affaires familiales.

* la troisième est un arrêt de la cour d’appel de Nouméa rendu le 17 septembre 2001 qui a décidé que l’état de danger d’un mineur s’apprécie en application de l’article 375 du Code civil et ne constitue pas une contestation relevant du statut civil coutumier au sens tant de l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 que de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.

2.3. ...dans le droit européen... :

On ne citera que le Règlement (CE) N° 1347/2000 du Conseil de l’Union Européenne en date du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs ( JO, L 160 du 30.6.2000, p.19).

Cet instrument traite de la "responsabilité parentale", terme qu’il y a lieu d’entendre comme "autorité parentale"(cf. art. 1 et 3). Il ne traite que de cette question, à l’exclusion et n’envisage, dans aucune de ses dispositions, le cas de l’assistance éducative. On peut donc soutenir que, au sens de la norme européenne, l’assistance éducative n’entre pas dans le domaine de l’autorité parentale, donc dans la "matière du droit civil".

2.4 . ...et dans le droit international :


- La troisième Convention de La Haye de 1996
, entrée en vigueur le 1er janvier 2002 (voir rapport Paul Lagarde), concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, est également intéressante en ce qu’elle fait bien la distinction entre :

* les mesures susceptibles d’être prises dans le cadre de la responsabilité parentale (attribution, retrait de la "responsabilité" parentale : cf. article 3, a du chapitre I de la Convention) ;

* celles qui relèvent de l’assistance éducative (désignation et fonctions des personnes ou organismes chargés de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister ; placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement : cf article 3 , § d et e du chapitre I de la Convention.

- La Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989
 : d’abord, elle proclame la nécessité d’une protection juridique spéciale et appropriée de l’enfant et pose en principe que "l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale" (article 3).

Ensuite, ce texte dissocie très nettement, lui aussi, les mesures à prendre (qu’elles soient "législatives, administratives, sociales et éducatives") pour protéger l’enfant en danger, de celles, d’ordre civil, qui relèvent de l’autorité parentale et qui font obligation aux Etats d’apporter aux parents l’aide appropriée dans l’exercice de la responsabilité qui leur incombe d’élever leurs enfants et d’assurer leur développement, responsabilité qui incombe au premier chef aux parents (...) (cf, en particulier, les articles 18, 19 et 20 de la Convention).

2.5. En résumé :


Des éléments existent donc qui permettent, intellectuellement, de considérer que la matière de l’assistance éducative possède une singularité juridique qui, dans l’absolu, peut justifier de la soumettre à un régime qui soit différent de celui dont relève la matière du droit civil.

Toutefois, la question qui est posée à la Cour, pour abstraite qu’elle soit, dépasse largement ce débat, puisque, on l’a vu, celle de savoir ce qu’il faut entendre par l’expression "en matière de droit civil" au sens de l’article 7 de la loi organique de 1999.

Pour tenter d’y répondre, il convient donc maintenant de vérifier si, du fait de la singularité qui vient d’être dégagée, le "découplage" de l’assistance éducative et du droit civil, qui n’est pas en soi irrecevable, est compatible avec la nature juridique, la lettre et l’esprit du texte de 1999.

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B. ...A LAQUELLE FAIT ECHEC LA CLARTE DE LA LOI ORGANIQUE...

1. Un premier argument tiré de la hiérarchie des normes


Il n’est pas besoin de s’appesantir longuement sur ce point. La loi n° 99-209 du 19 mars 1999 étant une loi organique, ses dispositions ne sauraient plier devant celles qui résultent des articles 375 et suivants du Code civil.

Quant aux textes européens et internationaux qui ont été rappelés, ils permettent, tout au plus, de ne pas ranger sous la même étiquette le "corpus" de règles gouvernant l’autorité parentale et celui que constitue le droit de l’assistance éducative.

Mais on observera qu’ils n’interdisent pas au juge statuant en matière d’assistance éducative de prendre en considération le mode de vie des personnes concernées par la prise de mesures destinées à assurer la protection de l’enfance en danger.

Bien au contraire, si l’on excepte le Règlement européen, lequel n’envisage que l’autorité parentale, les deux instruments internationaux cités ci-dessus (2.4.) prennent en compte un ensemble de particularismes propres au milieu.

C’est ainsi que la Convention relative aux droits de l’enfant pose comme règle, dans ses articles 20.1, 2 et 3, que dans le choix entre les solutions de protection à apporter à l’enfant, "il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique". Quant à la Convention de La Haye, elle admet également, de manière implicite, cette prise en compte en envisageant le recueil légal de l’enfant par "kafala" (article 3,d).

2. L’obstacle de la lettre de la loi

Il est mis en évidence avec pertinence dans la note, jointe au dossier, établie par les services du ministère de l’Outre-mer.

La rédaction de l’article 7 de la loi organique est particulièrement claire : "les personnes dont le statut personnel (...) est le statut civil coutumier kanak (...) sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes".

De sorte que ,- si les mots ont un sens,- toute question relevant du droit civil dans l’ensemble de ses composantes a vocation a être régie, pour les personnes concernées, par la coutume.

Si le législateur organique avait voulu réserver un sort particulier à telle ou telle composante du droit civil, il l’aurait fait, soit de manière positive en énonçant expressément la matière exclue, soit de manière négative, en énumérant limitativement les éléments du statut civil devant être régis par la coutume.

Il ne s’est d’ailleurs pas privé de le faire dans la loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, dont l’article 52-1 dispose que le statut personnel "régit l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités".

Par ailleurs, l’examen des travaux préparatoires de la loi organique du 19 mars 1999 illustre bien la capacité du législateur à préciser le champ d’application de la coutume en disant, lorsqu’il le souhaite, que le statut civil coutumier ne s’appliquera pas à telle ou telle discipline.

Ainsi, aux termes de la rédaction initiale de l’article 6, le statut civil coutumier devait avoir vocation à s’appliquer "en matière civile". Or, l’Assemblée nationale, sur proposition de sa Commission des lois (rapport de M. René Dosières), a adopté un amendement tendant à préciser que seul le droit civil est visé, à l’exclusion de la procédure civile. Voilà pourquoi le texte définitif de l’article 7 de la loi organique comporte les termes "en matière de droit civil" et non ceux de "en matière civile".

Le législateur a, au terme d’un raisonnement que les travaux préparatoires permettent de reconstituer, clairement décidé d’exclure la procédure civile de la matière visée.

Au demeurant, cette position du rédacteur de la loi s’inscrit dans la ligne déjà défendue par le ministre de l’Intérieur en 1979, à propos de la détermination de la compétence du législateur ,- national ou assemblée territoriale ,- pour réformer le droit des personnes : il était alors indiqué que les Mélanésiens "continuent à être régis par leurs coutumes pour l’essentiel des matières faisant l’objet du code civil".

En définitive, la lettre de l’article 7 ne me semble autoriser qu’une seule lecture : "le droit civil, rien que le droit civil (à l’exclusion de la procédure, du droit commercial, du droit du travail, du droit pénal...), mais tout le droit civil".

3. La philosophie du texte

Pour l’appréhender, il faut remonter à l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998 (JO du 27 mai 1998) :

Son Préambule proclame :

"la pleine reconnaissance de l’identité kanak conduit à préciser le statut coutumier et ses liens avec le statut civil des personnes de droit commun, à prévoir la place des structures coutumières dans les institutions, notamment par l’établissement d’un Sénat coutumier (...)".

Il poursuit en ces termes :
"Les institutions de la Nouvelle-Calédonie traduiront la nouvelle étape vers la souveraineté (...). Au cours de cette période, des signes seront donnés de la reconnaissance progressive d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie (...). Le partage des compétences entre l’Etat et la Nouvelle-Calédonie signifiera la souveraineté partagée (...)".

Plus précisément, le Document d’orientation de l’Accord, après avoir affirmé que "l’organisation politique et sociale de la Nouvelle-Calédonie doit mieux prendre en compte l’identité kanak", s’attache longuement à poser les bases des rapports devant exister entre le droit et les structures coutumières.

Ainsi sont successivement définis le "statut juridique du procès verbal de palabre, le rôle de syndic des affaires coutumières actuellement tenu par les gendarmes, le rôle des aires coutumières, dont l’organisation spatiale du Territoire devra mieux tenir compte, le mode de reconnaissance des autorités coutumières, la transformation du Conseil coutumier en Sénat coutumier" etc...

Ce rappel montre bien la volonté affirmée de prendre en compte la coutume comme source du droit et annonce tout le poids dont elle va peser sur le législateur organique, un an plus tard.

4. En résumé

Malgré cela, peut-être direz-vous qu’à votre avis, l’assistance éducative échappe, par nature, au régime prévu par la loi organique. Il faudra alors exclure les assesseurs coutumiers de la formation juridictionnelle appelée à juger d’un litige en matière d’assistance éducative lorsque le père, la mère et l’enfant sont de statut civil coutumier kanak.

Resterait tout de même, dans une telle hypothèse, un obstacle à surmonter : celui du malaise provoqué par l’apparence des choses, au poids aujourd’hui si lourd dans le domaine du droit. Il deviendrait en effet bien difficile d’expliquer que ce soit au coeur même du Code civil, entre le bloc mariage-divorce-filiation et celui de la tutelle et des majeurs protégés, que le législateur de 1970 ait inséré le titre IX "De l’autorité parentale", lequel réunit sous un seul et même chapitre intitulé "De l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant", à la fois les règles relatives à l’exercice de cette autorité (section I) et celles qui forment le régime de l’assistance éducative (section II).

Et c’est pourquoi vous pourriez, à l’inverse ,- et je vous y invite ,- émettre un autre avis et refuser de distinguer là où la loi ne distingue pas. Et il me semble que ce faisant, vous feriez prévaloir votre refus d’un certain désordre juridique : celui qui pourrait surgir si, en présence d’un texte parfaitement clair, les mots dont il est fait et qui reflètent exactement son esprit, se voyaient chargés d’une autre signification que celle qui est la leur...

C. MAIS, FAUTE DE COUTUME, C’EST LE DROIT COMMUN QUI S’APPLIQUE


Appliquer la loi organique telle qu’elle est, conduit donc à dire que les personnes relevant du statut personnel civil coutumier kanak sont régies, en matière de droit civil, par leurs coutumes, et que la composition de la juridiction civile de droit commun saisie d’un litige nécessitant l’application du régime juridique de l’assistance éducative doit, en principe, intégrer la présence de deux assesseurs coutumiers.

Reconnaissons toutefois que cela n’a de sens qu’à la condition qu’il existe, en Nouvelle-Calédonie, une coutume connue et bien établie susceptible de "prendre le relai" voulu par le législateur en matière d’assistance éducative.


Les débats parlementaires montrent bien, à cet égard, que "la présence des assesseurs coutumiers kanak dont la présence est prévue au sein des juridictions permet aux magistrats de mieux cerner la nature des règles coutumières" (cf. article 13 du projet).

Ainsi, encore faut-il qu’il existe bien, en la matière une coutume. Sans cette assurance, appliquer le régime prévu par la loi organique reviendrait, d’une part à faire de ce texte une application erronée, d’autre part à prendre le risque d’aboutir à un déni de justice.

Or, précisément, qu’en est-il dans la réalité des choses ?


1. Constat de carence à la lecture des pièces du dossier

1.1. Les deux courriers des 9 octobre 2003 et 28 avril 2004 du premier président, qui s’émeut de la situation sur le plan juridictionnel, ne nous renseignent pas sur cette question. Le débat juridique semble se situer sur un autre terrain.

1.2. La lettre adressée au chef de la cour d’appel par le président du Sénat coutumier
, M. Gabriel Poadae, en date du 15 avril 2004, est en forme de catalogue non exempt d’une tonalité polémique étrangère à la question qui nous occupe. Elle paraît cependant vouloir apporter un démenti ,- intention annoncée mais non suivie d’effet ,- à des propos tenus par le premier président qui aurait laissé entendre que, selon certains sénateurs coutumiers, " la présence des assesseurs ne serait justifiée que lorsqu’il y a lieu de faire application d’une règle coutumière".

Or, c’est bien là le coeur du sujet, et il est dommage que cet aspect des choses n’ait pas donné lieu à un échange de vue épistolaire plus complet !

1.3. Le rapport du procureur général (ci-joint) sollicité par mes soins aux fins de connaître son avis sur l’existence d’une telle coutume, il indique que, d’une manière générale, la coutume est non écrite et non établie. Tout au plus peut-on parler de vagues préceptes, qui revêtent un caractère archaïque, et prennent souvent la forme d’un avis donné par les anciens.

En tout état de cause, selon ce magistrat, "il est indiscutable que la notion d’assistance éducative est totalement étrangère à la société mélanésienne, qui considère que l’éducation de l’enfant relève de la sphère privée, dans laquelle la coutume n’a pas à intervenir. La conception coutumière de la vie mélanésienne est essentiellement collective, mais n’intervient pas auprès des parents ou autres gardiens d’un enfant, dans le domaine de l’assistance éducative ou de la protection de l’enfance".

1.4. L’audition de M. X... à laquelle le juge a procédé le 1er juillet dernier et dont le procès-verbal est joint au dossier reflète, certes, le souhait de l’intéressé de voir appliquée "la coutume pour les enfants". S’il déclare qu’il "trouve que c’est mieux de rencontrer le juge avec les assesseurs coutumiers", il ne nous renseigne, en revanche, en aucune façon sur le contenu éventuel de cette coutume en matière d’assistance éducative.


2. Eléments de doctrine


2.1.. Dans une étude antérieure à la loi organique, réalisée par M. Vivier, et intitulée "Les limites du statut personnel des Kanak", l’auteur s’interroge sur le contenu du statut personnel.

Il indique que "quelques textes locaux viennent au secours du juriste" : il s’agit de délibérations relatives aux conditions de reconnaissance des enfants naturels, à l’adoption, au nom et au prénom. Il est intéressant d’observer qu’il précise que le mariage, la dissolution du mariage et la garde des enfants qui peut en résulter sont régis par la coutume. D’autres délibérations remettent la dévolution des successions entre les mains de la coutume.
Ces éléments précisent donc le champ de la coutume : on voit que celui-ci n’inclut pas ce qui pourrait s’apparenter au droit de l’assistance éducative...

2.2. L’article intitulé "L’autonomie de la coutume canaque", par G. Nicolau (Revue juridique et politique, n° 2, avril-juin 1992), ne renseigne pas davantage sur le contenu de la coutume dont il s’attache plutôt à décrire sa nature juridique. Les mêmes domaines que ceux évoqués ci-dessus y sont mentionnés.


3. Conclusion


A propos d’un arrêt rendu par la cour d’appel de Nouméa le 23 novembre 1987, M. G. Orfila écrivait que le droit coutumier ne peut pas saisir tous les rapports juridiques, notamment ceux qui résultent des transformations de la vie sociale ou de la modernité. C’est ainsi que de nombreux mécanismes de droit sont inconnus des coutumes. Et dans tous les cas, la jurisprudence applique le droit commun à titre supplétif (cf. Revue juridique et politique, indépendance et coopération, n° 3-1990, pp. 477 à 482).

On retrouve la même idée chez M. R. Lafargue qui relève que le Code civil cesse d’être la norme de "référence" d’application universelle sauf exceptions prévues par la loi. Tout au plus, pourra-t-il parfois constituer vis-à-vis des personnes de statut particulier le "droit supplétif" auquel on aura recours en cas de silence de la coutume ( R. Lafargue, Statut personnel, coutume et justice en Nouvelle-Calédonie, in Cultures et pensée juridique, p.12).

Avec la question qui nous est posée, ne sommes-nous pas typiquement dans la situation ainsi décrite ? Un droit civil, celui de l’assistance éducative, qui s’efface au profit de la coutume, puisqu’aucune exception n’est prévue par la loi. Mais également un droit civil qui retrouve immédiatement sa vigueur, et son applicabilité, puisque la coutume n’existe pas.

Le Code Napoléon, supplétif de la coutume kanak ! Je ne suis pas sûr que cette conclusion eût été du goût de Portalis....


Il me paraît donc possible de vous proposer de répondre par la négative à la question qui est posée à la Cour de cassation en forme d’avis. Mais moins parce que je suis convaincu de la justesse des arguments avancés en faveur de la singularité des règles de l’assistance éducative (B ci-dessus) que pour les raisons tenant à l’absence de coutume dans le domaine qui nous occupe (C ci-dessus).

Cette suggestion est, évidemment, formulée en l’état, c’est-à-dire faute de preuve, aujourd’hui, de l’existence d’une coutume kanak fixant un régime s’apparentant à l’assistance éducative des articles 375 et suivants du Code civil.

Et pour le cas où, dans l’avenir, une telle coutume viendrait à se construire, il ne serait pas interdit, le moment venu, de se poser la question de la compatibilité des dispositions de la loi organique avec l’ordre public.

S’il apparaissait alors qu’une incompatibilité existait, la règle coutumière devrait alors, comme le rappelle M. Orfila (op.cit.) être écartée puisque l’ordre public est doté d’une force supérieure à celle des coutumes (Civ. 17 novembre 1964, note Lampué) et puisque, par ordre public, à propos du statut civil particulier, il faut entendre les principes généraux du droit (cf. Lampué, Droit d’Outre-mer et de la coopération, n° 150, Dalloz).