Observations de M. Main
Avocat général


 

Par arrêt du 12 avril 2005, la cour d’appel de Paris (1re chambre, section H), statuant sur le recours formé contre une décision rendue le 27 juillet 2004 par le Conseil de la concurrence, a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur le point de savoir : "si les dispositions des articles L. 463-3 et L. 464-2-II du Code de commerce doivent être interprétées en ce sens qu’elles donnent au Conseil de la concurrence la possibilité de mettre en oeuvre la procédure simplifiée et la procédure de transaction pour l’examen de pratiques présumées anticoncurrentielles, et dans l’affirmative, quel est le montant de la sanction pécuniaire encourue et si ce montant varie en fonction de la chronologie de la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence".

Ainsi la demande d’avis porte-t-elle en réalité sur trois questions :

1) Peut-on mettre en oeuvre concurremment et donc de manière combinée la procédure simplifiée et la procédure de transaction ? (l’arrêt ne formule pas cette question de manière explicite mais on doit l’interpréter dans ce sens nécessaire, qui correspond manifestement à l’intention de la cour d’appel),

2) Quel est le maximum de la sanction pécuniaire encourue en ce cas ?

3) Ce plafond est-il différent selon que la décision du président d’appliquer la procédure simplifiée est antérieure ou postérieure à la mise en oeuvre par le rapporteur général de la procédure de transaction ?

 

 

Les faits et la procédure

La société Pompes funèbres privées marbrerie Lamotte et fils a, par lettre du 5 octobre 1993, saisi le Conseil de la concurrence des pratiques, selon elle anticoncurrentielles, mises en oeuvre sur le marché des pompes funèbres, dans le département du Val-de-Marne, par la société Pompes funèbres générales, devenue OGF.

La présidente du Conseil de la concurrence a, le 9 mars 2004, décidé de faire application de la procédure simplifiée, sans établissement préalable d’un rapport, prévue par l’article L. 463-3 du Code de commerce. Puis, par procès-verbal du 10 mai 2004, le rapporteur général, sur la demande de la société OGF, qui n’a pas contesté la réalité des griefs qui lui avaient été notifiés et s’est engagée à modifier ses comportements à l’avenir, a décidé de mettre en oeuvre les dispositions de l’article L. 464-2, II du Code de commerce (procédure dite de transaction) en proposant au Conseil de réduire dans la proportion de 40 à 50 % le montant de la sanction qui aurait été infligée en l’absence de transaction. Par décision du 27 juillet 2004, le Conseil a dit qu’il était établi que la société OGF avait enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce, a pris acte des engagements de la société OGF, a enjoint à celle-ci de s’y conformer et lui a infligé une sanction pécuniaire de 76 224 euros, soit le montant maximal, applicable compte tenu de la date des faits, de la sanction pécuniaire pouvant être infligée lorsqu’il est recouru à la procédure simplifiée.

Devant la cour d’appel la société OGF a contesté le montant de l’amende, soutenant que, du fait que l’affaire avait été jugée selon la procédure simplifiée prévue par l’article L. 463-3 du Code de commerce, il ne pouvait excéder le plafond fixé par l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 464-5 du Code de commerce), applicable compte tenu de la date des faits, qui était celui encouru avant que le rapporteur général ne décide de mettre en oeuvre les dispositions de l’article L. 464-2, II du Code de commerce, mais divisé par deux conformément à ce texte en raison de la transaction, soit 38 112 €, moitié de la sanction pécuniaire infligée par le Conseil de la concurrence. La cour d’appel a estimé qu’eu égard à la thèse ainsi soutenue se posait la question, nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et appelée à être soulevée dans de nombreux litiges, de la compatibilité entre la procédure de transaction et la procédure simplifiée devant le Conseil de la concurrence.

 

 

Sur la recevabilité de la demande d’avis

Les conditions formelles de recevabilité de la demande d’avis, telles que fixées par les articles 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile, paraissent remplies.

Quant aux conditions de fond, énoncées par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, il est davantage permis d’hésiter.

La question de droit posée, se subdivisant en trois (possibilité de combiner la procédure simplifiée et la procédure de transaction devant le Conseil de la concurrence, conséquence de cette combinaison sur la détermination du montant maximal de la sanction susceptible d’être infligée, influence éventuelle sur ce point de l’ordre dans lequel les deux procédures ont été mises en oeuvre dans une affaire déterminée), est bien nouvelle, puisque l’introduction dans notre droit de la procédure de transaction est récente, que le Conseil de la concurrence n’avait combiné les deux procédures qu’une seule fois antérieurement à l’affaire ayant donné lieu à la présente demande d’avis et que cette affaire est la première dans laquelle un recours ait été exercé devant la cour d’appel et où la combinaison des deux procédures ait eu une incidence concrète sur le montant de l’amende infligée. Mais on peut objecter, s’agissant de la première partie de la question, qu’elle n’est soulevée par aucune "demande nouvelle" d’une des parties, ainsi que l’exige l’article L. 151-1 précité. En effet la société OGF n’a nullement contesté la possibilité pour le Conseil de la concurrence de combiner les deux procédures, simplifiée et de transaction, mais seulement la conséquence que le Conseil en a tirée en l’espèce quant à la détermination du montant maximal de la sanction pécuniaire, ce qui est l’objet des deuxième et troisième volets de la question.

Sous cette réserve, la question soulevée se pose-t-elle dans de nombreux litiges ? On peut l’ admettre, puisque les deux procédures en cause sont susceptibles d’être mises en oeuvre dans toutes les affaires de pratiques anticoncurrentielles dont le Conseil de la concurrence et la juridiction de recours ont à connaître, même si, en pratique, le nombre de ces affaires est, en valeur absolue, peu élevé.

Enfin, la question posée présente-t-elle une difficulté sérieuse ? On peut en douter pour ce qui concerne la compatibilité des deux procédures, ou plus exactement leur possible combinaison, pour la raison qu’aucune partie n’a dénié au Conseil la faculté de cumul qu’il s’était déjà reconnue par une précédente décision, non frappée de recours, sans susciter de protestation dans la doctrine, ainsi qu’on le verra. Mais il y a avantage à appréhender la question dans sa globalité, dès lors que, en ce qu’elle se rapporte aux conséquences de la mise en oeuvre de cette combinaison de procédures sur le plafond de la sanction, elle fait l’objet d’une discussion qui autorise à considérer qu’elle présente une difficulté sérieuse.

Il y a donc lieu à avis.

 

 

Sur le fond

Nous examinerons successivement, spécialement sous l’angle qui nous intéresse directement, qui est celui du cumul des procédures et de ses conséquences sur le plafond du montant de la sanction pouvant être infligée, les dispositions légales applicables, situées dans leur évolution chronologique, l’éclairage que peuvent leur donner les travaux parlementaires, l’application qui en a été faite, jusqu’à maintenant, par le Conseil de la concurrence et la juridiction de recours, ainsi que les positions adoptées par la doctrine, et nous essaierons de dégager une conclusion en proposant une réponse à la demande d’avis.

 

 

Les dispositions applicables

Le droit commun est régi par les dispositions de l’article L. 464-2, I du Code de commerce, qui prévoit les sanctions pécuniaires applicables par le Conseil de la concurrence à l’organisme ou l’entreprise coupable de pratiques anticoncurrentielles. Selon ces dispositions, dans leur rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, dite loi NRE (nouvelles régulations économiques),

"Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre."

Dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, applicable aux faits de l’espèce eu égard à leur date et à sa moindre sévérité pour le contrevenant, le maximum encouru était très inférieur, puisqu’égal à "5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos".

La procédure simplifiée, à l’origine prévue par l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’est aujourd’hui par l’article L. 463-3 du Code de commerce, qui reprend en substance l’alinéa 1er de l’article 22 de l’ordonnance et, dans sa rédaction en vigueur à ce jour, issue de la loi du 15 mai 2001, dispose que :
"Le président du Conseil de la concurrence ou un vice-président délégué par lui peut, après notification des griefs aux parties intéressées, décider que l’affaire sera jugée par le conseil sans établissement préalable d’un rapport. Cette décision est notifiée aux parties."

L’article L. 464-5 du même code, qui reprend en substance l’alinéa 2 de l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, complète cette disposition en prévoyant dans ce cas un plafond de sanction à la fois fixe -non exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires- et réduit.
Dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, il dispose que :
"Le conseil, lorsqu’il statue selon la procédure simplifiée prévue à l’article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. 464-2. Toutefois , la sanction pécuniaire ne peut excéder 750 000 € pour chacun des auteurs de pratiques prohibées."

Dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, applicable aux faits de l’espèce, ce texte prévoyait un plafond de sanction presque dix fois inférieur, puisque fixé à 500 000 francs, soit 76 224 €.

Il est à noter que c’est la codification du Code de commerce, intervenue antérieurement à la promulgation de la loi du 15 mai 2001 (loi NRE), qui a scindé en deux l’ancien article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 2001, en créant les articles L. 463-3 et L. 464-5, correspondant chacun à un des deux alinéas du texte d’origine.

La procédure de transaction, inspirée du droit américain, a été introduite plus récemment dans notre droit national, en même temps que la procédure de clémence, déjà connue en droit communautaire et pratiquée par la Commission, par la loi dite NRE du 15 mai 2001. Elle est régie par l’article L. 464-2, III du Code de commerce, qui reprend le contenu de l’ancien II du même article, dont la numérotation a été changée par l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, du fait de l’introduction d’une disposition, devenue le II de l’article L. 464-2, donnant au Conseil de la concurrence le pouvoir d’infliger des astreintes pour assurer l’exécution de décisions obligeant la partie condamnée à mettre fin à des pratiques anticoncurrentielles, à observer des conditions particulières ou à respecter un engagement.

L’article L. 464-2, III prévoit que :
"Lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s’engage à modifier ses comportements pour l’avenir , le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l’absence de contestation. Dans ce cas le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié."

On voit que l’évolution, qui s’est poursuivie depuis par l’introduction, par l’ordonnance du 4 novembre 2004, de la procédure d’acceptation d’engagements, a été inspirée par un double objectif : d’un côté donner plus de souplesse et d’efficacité à l’intervention du Conseil de la concurrence en permettant à son président ou son rapporteur général, selon le cas, de réduire significativement la durée de la procédure chaque fois que cela paraît compatible avec la nature ou la gravité de l’affaire, en incitant les entreprises mises en cause, par une réduction sensible de la sanction encourue, voire une exonération totale ou partielle ou même un non-lieu à suivre, à accepter une transaction qui dispensera le Conseil de l’établissement d’un rapport et constituera la meilleure prévention d’un recours en raison même de son caractère, ou mieux à une coopération, pouvant revêtir diverses formes, qui pourra être récompensée significativement, d’un autre côté renforcer l’efficacité du dispositif répressif et son rôle dissuasif en aggravant dans une importante mesure les sanctions pécuniaires encourues, y compris d’ailleurs en cas de mise en oeuvre de la procédure simplifiée. Le plafond de la sanction applicable dans ce cas a été en effet presque multiplié par dix, tandis que le plafond du droit commun a été doublé en pourcentage (10 % au lieu de 5 %), avec une assiette élargie (chiffre d’affaires mondial et non plus national). L’ensemble vise à obtenir une meilleure efficacité du dispositif, récemment complété par la procédure d’acceptation d’engagements, par des voies délibérément réalistes : en contrepartie d’un allégement de la tâche du conseil, qui permettra à celui-ci de consacrer le meilleur de son temps aux affaires qui le nécessitent, la partie poursuivie bénéficie d’un avantage non négligeable par rapport au droit commun.

Constatons d’emblée que rien, dans la nouvelle procédure de transaction, n’interdit explicitement au Conseil de la mettre en oeuvre cumulativement avec la procédure simplifiée, sous la réserve que celle-ci est subordonnée à une décision du président, celle-là à une décision du rapporteur général.

Aucun obstacle pratique ne paraît non plus s’y opposer. Il s’agit de deux procédures simplifiées, dispensant de l’établissement d’un rapport, mises en oeuvre l’une et l’autre après notification des griefs et ayant pour issue une décision du conseil lui-même. Mais, chacune d’elles prévoyant un plafond de sanction spécifique, le cumul des deux procédures implique-t-il seulement que soit appliqué le moins élevé des deux plafonds, ce qui ne peut être déterminé qu’en fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée (actuellement le plafond de la procédure simplifiée est inférieur à celui de la procédure de transaction pour toute entreprise dont le chiffre d’affaires de référence dépasse 15 000 000 €) ou les deux réductions se cumulent-elles dans le sens le plus avantageux pour la partie poursuivie, ainsi que le soutient en l’espèce la société OGF, en particulier lorsque la procédure de transaction a été mise en oeuvre postérieurement à la procédure simplifiée, ce qui se traduirait par une réduction de moitié du plafond spécifique à celle-ci (au moins chaque fois que serait ainsi obtenu un montant inférieur à celui résultant de la seule application du plafond de la procédure de transaction) ?

Les travaux parlementaires peuvent-ils nous éclairer sur ces deux points, surtout à la vérité sur le second, qui seul fait réellement difficulté ?

 

 

Les travaux parlementaires

Selon l’exposé des motifs du projet de loi NRE (projet de loi n° 2250 relatif aux nouvelles régulation économiques déposé à l’Assemblée nationale le 15 mars 2000), le nouveau dispositif d’ensemble proposé pour la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles tendait à "renforcer l’effectivité du droit de la concurrence (...) par un aménagement des procédures devant le Conseil de la concurrence, par un renforcement des sanctions et par une sécurisation des procédures d’enquête" et devait permettre, lorsqu’une entreprise ne conteste pas les griefs qui lui sont notifiés, d’ "en tenir compte dans le prononcé de la sanction, au terme d’une procédure courte". L’éventualité d’un cumul de la nouvelle procédure de transaction avec la procédure simplifiée n’était pas évoquée dans l’exposé des motifs.

Le texte initial du projet de loi instituant la procédure de transaction ne prévoyait pas, dans cette hypothèse, un plafond de sanction pécuniaire réduit, comme en matière de procédure simplifiée, mais seulement la faculté pour le conseil de la concurrence, appliquant "la sanction pécuniaire prévue au I", de tenir compte, quant à son montant, de l’absence de contestation.

Dans son rapport à l’Assemblée nationale (n° 2250 du 6 avril 2000), M. Besson le déplorait, estimant que la procédure nouvelle, visant à réduire la durée de la procédure lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs, ne se distinguait pas suffisamment de la procédure simplifiée, ni quant au moment de sa mise en oeuvre ni quant à ses conséquences et qu’elle risquait de devenir rapidement "un cas de mise en oeuvre de la procédure simplifiée", étant soumise au plafond de droit commun et non à celui, inférieur, applicable à cette dernière. Aussi le rapporteur exprimait-il le souhait que la nouvelle procédure soit rendue plus attractive : "Un plafond intermédiaire entre celui de la procédure simplifiée et ceux de la procédure de droit commun constituerait une forte incitation à cette forme de plaider-coupable".

Ce souci de distinguer la nouvelle procédure de transaction de la procédure simplifiée, qui revient à plusieurs reprises dans la discussion parlementaire, a curieusement inspiré un amendement n° 165 de M. Besson, adopté en première lecture par l’Assemblée nationale, sur l’avis favorable du Gouvernement, supprimant, à la fin de la dernière phrase du dernier alinéa du texte du projet de loi (article 34) proposé pour l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, relatif à la procédure simplifiée, les mots : "sauf lorsqu’il est fait application des dispositions du II de l’article 13". A ainsi disparu cette restriction, qui eût interdit, en cas d’utilisation de la procédure de transaction, d’appliquer le plafond de sanction particulier à la procédure simplifiée. Mais, bien que ce ne fût pas l’intention exprimée par l’auteur de l’amendement ni par le Gouvernement, qui y a vu un amendement de coordination, par là-même était levé un obstacle incontournable à l’utilisation cumulative des deux procédures.

 

 

La mise en oeuvre du nouveau dispositif par le Conseil de la concurrence

Antérieurement à la décision ici en cause (Cons. conc. 27 juillet 2004, n° 04-D-37), le Conseil de la concurrence n’avait fait qu’une seule fois une application combinée des procédures simplifiée et de transaction (Cons. conc. 7 juillet 2004, n° O4-D-30). Il a eu l’occasion depuis lors, dans des décisions au demeurant peu nombreuses (not. Cons. conc. 30 novembre 2004, n° 04-D-65), de confirmer son mode de raisonnement et sa méthode, dans cette hypothèse, quant à la détermination de la sanction à prononcer. Nous la présentons ici, pour sa bonne compréhension, dans toutes ses phases successives nécessaires , alors que celles-ci sont souvent contractées dans l’exposé qui en est fait, en particulier dans les décisions du conseil elle-mêmes :

- 1°) Le conseil calcule le montant (maximum) de la sanction encourue au titre de la procédure de droit commun, en application de l’article L. 464-2, I du Code de commerce, compte tenu de la date des faits à raison desquels l’entreprise est poursuivie (en l’espèce 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France, les faits étant antérieurs à la date d’entrée en vigueur de la loi NRE) ;

- 2°) Il réduit de moitié ce plafond légal de droit commun, en application de l’article L. 464-2, II, devenu L. 464-2, III, relatif à la procédure de transaction (ce qui donne en l’espèce un plafond égal à 2,5 % du chiffre d’affaires réalisé en France) ;

- 3°) Il détermine, dans la limite de ce plafond réduit mais sans en tenir compte dans un premier temps, la sanction (théorique) qu’il aurait appliquée "compte tenu des éléments généraux et individuels du dossier", c’est-à-dire si la seule procédure de droit commun avait été appliquée ;

- 4°) Il applique à cette sanction pécuniaire théorique une réfaction tenant compte de l’absence de contestation des griefs et des engagements pris par l’entreprise, c’est-à-dire des éléments propres à la transaction, ce sur la proposition formulée par le rapporteur général, qui a établi et signé le procès-verbal de transaction, mais sans être tenu par cette proposition, qu’il se reconnaît le droit de ne pas atteindre ou, au contraire, de dépasser ;

- 5°) Il vérifie que le plafond spécifique à la procédure de transaction n’est pas dépassé ;

- 6°) Il examine si le montant ainsi obtenu excède le plafond propre à la procédure simplifiée, tel que fixé à la date des faits, et, si tel est le cas, il l’ "écrête" afin de le ramener au niveau de ce dernier, et le montant de la sanction pécuniaire prononcée est alors égal au plafond de la procédure simplifiée, exprimé en valeur absolue (c’est ce qui s’est passé en l’espèce, sous réserve d’une erreur matérielle du Conseil, sans incidence pratique eu égard au faible montant du plafond de la procédure simplifiée applicable à la date des faits, soit 500 000 francs ou 76 224 €, quant au calcul du plafond réduit de la procédure de transaction, qui paraît être de 12 160 000 € compte tenu d’un chiffre d’affaires hors taxes de 486 400 000 €).

C’est donc une méthode un peu compliquée qu’a choisie le Conseil de la concurrence. Peut-être eût-il été plus simple, plus clair et plus conforme à l’esprit des textes ainsi cumulativement mis en oeuvre, de dire qu’en présence d’un double plafond, il convient de retenir le plus faible des deux et, dans cette limite, d’apprécier le montant de la sanction à prononcer, en tenant compte tout à la fois des éléments généraux et individuels du dossier, d’une part, de l’absence de contestation des griefs et des engagements pris par l’entreprise, d’autre part, raisonnement qu’adopterait volontiers le juge répressif. Nous y reviendrons.

Cette méthode a été explicitement formulée et, en quelque sorte, théorisée par le président du Conseil de la concurrence, lors de diverses interventions publiques. M. Lasserre y expliquait que, si, calculée selon les règles de la procédure de transaction, elle est supérieure au plafond de la procédure simplifiée, "la sanction est écrêtée à ce montant". Le président du Conseil de la concurrence ajoutait que celui-ci "agit en recherchant un objectif d’efficacité et garde la pleine maîtrise de la combinaison des procédures pour atteindre cet objectif", et encore que "L’application simultanée des deux procédures, qui vont dans le même sens de la rapidité et de l’efficacité, est donc naturelle. Elle permet dans certains cas de garantir aux entreprises, avant la séance, que le maximum de la sanction pécuniaire encourue sera celui du plafond de la procédure simplifiée. Elle peut limiter l’insécurité juridique et équilibrer le fait que le conseil n’est pas lié par les propositions faites par le rapporteur général"(Bruno Lasserre, intervention au colloque "Clémence et transaction en matière de concurrence" tenu le 19 janvier 2005 sous la présidence de M.. Marco Darmon).

Dans ses observations, transmises à la suite de l’arrêt préparatoire de la cour d’appel de Paris dans la présente affaire, le président du conseil de la concurrence exprime l’opinion que l’ordre dans lequel les deux procédures sont mises en oeuvre dans une affaire donnée n’a pas d’incidence sur le montant maximal de la sanction susceptible d’être infligée à l’entreprise poursuivie, égal au plafond de la procédure de transaction sans pouvoir excéder celui de la procédure simplifiée. Sur les raisons qui peuvent motiver le choix à cet égard, il indique qu’au contraire du recours à la procédure simplifiée après la signature du procès-verbal de transaction, le recours à la transaction après la décision de faire usage de la procédure simplifiée "ne présente pas d’intérêt particulier pour le conseil mais ne peut être interdit par principe"(intervention citée), soulignant qu’il n’est advenu que deux fois dans la pratique décisionnelle du conseil.

Les observations formulées par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes vont en substance dans le même sens.

La société OGF soutenait, pour sa part, qu’en cas de mise en oeuvre combinée des deux procédures, le plafond de la procédure de transaction est celui de la procédure simplifiée, réduit de moitié, l’article L. 464-2, III ne visant pas expressément comme assiette de la réduction le plafond de droit commun mais "le montant maximum de la sanction encourue", cependant que, sur le plafond réduit ainsi déterminé, doit s’appliquer le taux de réfaction pour lequel il appartient au rapporteur général de faire des propositions.

Indépendamment de ceux-là même qui sont chargés de la mettre en oeuvre, la nouvelle procédure de transaction et l’éventualité de sa combinaison avec la procédure simplifiée ont-elles suscité des commentaires et l’expression d’opinions divergentes dans la doctrine ?

 

 

Les analyses et commentaires de la doctrine

On ne trouve guère, dans la doctrine, d’opinions ou commentaires jugeant impossible la combinaison des deux procédures et condamnant l’usage qui en a été fait par le Conseil de la concurrence. Il est le plus souvent pris acte de manière neutre de cette pratique et de l’interprétation des textes qui la sous-tend.

La plupart des auteurs s’accordent à considérer, en premier lieu, que "le montant maximum de la sanction encourue", auquel se réfère l’article L. 464-2, III du Code de commerce, est celui prévu en droit commun par le I du même texte (Louis Vogel, Droit français de la concurrence, 2004, collection JuriScience, n° 258 ; Pierre Arhel, JCP E, 2004, II, 70). Une opinion divergente est exprimée sur ce point par Mme Marie Malaurie-Vignal qui regrette les conséquences de l’interprétation "littérale" faite par la cour d’appel de Paris (arrêt du 21 septembre 2004, affaire dite des calculettes) des dispositions de l’article L. 464-2, III, selon laquelle la réduction de moitié dont bénéficie l’entreprise en cas de transaction porte sur le plafond légal et non sur le montant de la sanction qui aurait été normalement infligée en l’absence de transaction. Dans l’espèce considérée, une réfaction de 90 % avait été appliquée par rapport à la sanction qui aurait été normalement prononcée en l’absence de transaction. L’auteur estime que l’exemple, et même la simple possibilité d’une telle mansuétude risque d’ôter la plus grande partie de son intérêt à la procédure de clémence (Marie Malaurie-Vignal, note sous Cons. conc., n° 04-D-65 du 30 novembre 2004, "La Poste", in Revue mens. Lexis-Nexis Jurisclasseur, Contrats-concurrence-consommation, février 2005, p.15 et 16).

S’agissant, en second lieu, de la combinaison des deux procédures, la pratique du conseil est généralement enregistrée et exposée sans susciter d’observations critiques sur le plan juridique (Valérie Michel-Amsellem, chronique in Concurrences RDLC, décembre 2004, n° 1 ; Prs Caron et Decoq, Sem. Jur. Entreprise et Affaires, n° 48, 25 novembre 2004, I, 1739). Certains auteurs (voir not. Alain Ronzano : "Quand l’application de la procédure simplifiée rend inopérante la procédure de transaction", commentaire de la décision du Conseil de la concurrence dans la présente affaire, in Lettre Creda-Concurrence, 13 septembre 2004), tout en estimant que la méthode suivie par le conseil n’est pas juridiquement critiquable, estiment qu’elle présente l’inconvénient de ne pas inciter à la transaction l’entreprise poursuivie, le sort de celle-ci n’étant pas plus favorable, en cas de transaction, que si la procédure simplifiée avait été seule mise en oeuvre, compte tenu du niveau relativement faible du plafond spécifique à cette dernière procédure. M. Ronzano, notamment (op. cit.), souligne les effets pervers que peut comporter le cumul de la procédure de transaction et de la procédure simplifiée lorsque celle-ci est annoncée avant la transaction, lorsque le chiffre d’affaires de l’entreprise est important (plus de 100 millions €) et lorsque l’avantage retiré par l’entreprise, par rapport au droit commun, n’est pas inférieur à celui que lui aurait procuré la procédure de clémence. Il lui paraît indispensable d’éviter que le cumul n’aboutisse à une quasi-immunité pour l’entreprise, et c’est pourquoi, tout en admettant qu’ "on aurait pu considérer que la réduction de moitié s’applique alors au plafond de l’article L. 464-5"(Alain Ronzano, op. cit.), cet auteur approuve cependant le conseil, en l’espèce, de ne l’avoir pas fait, appliquant la réduction de moitié de la sanction encourue au plafond de droit commun.

On le voit, l’essentiel des observations critiques formulées par la doctrine sur la pratique du Conseil de la concurrence et de la juridiction de recours porte, non sur la possibilité d’utiliser de manière cumulative la procédure de transaction et la procédure simplifiée, ni sur la détermination du montant maximum de la sanction pécuniaire applicable en pareil cas, mais seulement sur le risque que ce cumul pourrait présenter, au regard de la cohérence et de l’efficacité du dispositif d’ensemble, en affaiblissant l’incitation légale à transiger et en diminuant même, indirectement, le bénéfice relatif susceptible d’être retiré, en pratique, de la procédure de clémence.

Il faut y ajouter une critique, plus discrète, au demeurant suggérée par le président du Conseil de la concurrence lui-même, qui concerne le pouvoir ainsi donné à celui-ci de garantir à une entreprise, avant ou après transaction et donc avec une grande souplesse quant à l’opportunité et au moment de la décision, que la sanction qui lui sera infligée ne pourra pas excéder le plafond très modéré de la procédure simplifiée, quelle que puissent être les propositions de réfaction du rapporteur général et l’appréciation ultérieure du conseil.

Quant à l’incidence que pourrait avoir, sur le montant de la sanction susceptible d’être infligée, l’ordre dans lequel les deux procédures sont mises en oeuvre, cette question ne paraît pas avoir été évoquée par la doctrine, pour la raison sans doute qu’elle ne fait guère difficulté et ne s’est jusqu’à présent posée concrètement dans aucune affaire. On ne voit pas, juridiquement du moins, en quoi le plafond applicable pourrait en être affecté ; il s’agira toujours d’un double plafond : celui de la procédure simplifiée, dans la limite de celui de la procédure de transaction ou celui de la procédure de transaction, dans la limite de la procédure simplifiée, ce qui revient évidemment au même.

Quels enseignements peut-on tirer de ces éléments, au fond assez peu hétérogènes, pour répondre à la demande d’avis formulée par la cour d’appel de Paris ?

 

 

Conclusion

Le premier point, essentiel, qui doit être souligné est que le cumul -mieux vaudrait dire la combinaison- de la procédure simplifiée et de la procédure de transaction n’est pas interdit par les textes eux-mêmes qui les ont successivement introduites dans notre droit.

En deuxième lieu leur nature propre et les objectifs qu’elles poursuivent ne rendent pas ces procédures incompatibles entre elles. La procédure de transaction n’est au fond qu’une variété de la procédure simplifiée (en ce sens Guy Canivet "Le temps : un impératif dans l’organisation des procédures" in Ateliers de la concurrence, DGCCRF, colloque 2 juillet 2003), qui, comme celle-ci, tend à alléger la charge de travail du Conseil de la concurrence et à accélérer la procédure afin de rapprocher le prononcé de la sanction de la commission des faits et de lui conférer ainsi une meilleure efficacité en dépit de la réduction consentie à l’entreprise poursuivie.

Le cumul ne se heurte, en troisième lieu, à aucun obstacle pratique, la difficulté tenant à l’existence, dans ce cas, de deux plafonds différents devant trouver sa solution naturelle dans l’application du moins élevé des deux, déterminé en fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise poursuivie.

En effet il résulte clairement du texte même des dispositions concernées que chacun des deux plafonds réduits se réfère au plafond de droit commun, fixé au I de l’article L. 464-2 du Code de commerce. Ainsi en est-il de l’article L. 464-5 pour la procédure simplifiée : "Le conseil (...) peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. 464-2. Toutefois, la sanction pécuniaire ne peut excéder...". Ainsi également de l’article L. 464-2, III pour la procédure de transaction : "... le rapporteur général peut proposer (...) de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l’absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié." Même si la dernière phrase ne reprend pas explicitement la référence à la sanction prévue au I de l’article L. 464-2, il est clair que "le montant maximum de la sanction encourue" est celui visé à la phrase précédente, c’est-à-dire "la sanction pécuniaire prévue au I". Au demeurant le plafond fixé par l’article L. 464-5 n’est pas le montant maximum de la sanction encourue en cas d’application de la procédure simplifiée, lequel est, selon ce texte lui-même, celui prévu par l’article L. 464-2, I, mais dans la limite de 750 000 €.

Dès lors que la réduction prévue, en cas de transaction, par l’article L. 464-2, III (anciennement L. 464-2, II) s’applique au montant de "la sanction pécuniaire prévue au I", ainsi que la cour d’appel de Paris a eu l’occasion de le préciser en censurant sur ce point une décision du conseil qui avait cru pouvoir appliquer la réduction à la sanction qu’il aurait normalement infligée en l’absence de transaction (CA Paris, 21 septembre 2004, arrêt cité), elle ne peut s’appliquer en même temps à un autre plafond, lui-même réduit par rapport à la sanction encourue en droit commun. Si les deux procédures peuvent se cumuler, il n’en va pas de même des réductions qu’elles prévoient, qui se réfèrent l’une et l’autre à une même assiette, de sorte que l’une ne peut servir d’assiette à l’autre. Ces réductions peuvent seulement -et doivent même- se combiner, l’entreprise poursuivie étant en droit de revendiquer que lui soit appliquée la plus avantageuse des deux, compte tenu des éléments de l’espèce, et qu’en aucun cas la sanction infligée n’excède le plus bas des deux plafonds.

S’il n’existe aucun obstacle juridique au cumul des deux procédures, ce qui suffirait en soi à justifier une réponse positive à la première partie de la demande d’avis, ce cumul ne paraît pas non plus contraire à l’efficacité du dispositif de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles.

Il est vrai qu’il peut présenter des inconvénients et entraîner des effets pervers, soulignés par certains auteurs, dans la mise en oeuvre d’une politique de réponse cohérente, proportionnée et graduée, allant du droit commun à la clémence, en passant par la procédure simplifiée, la procédure de transaction et la toute nouvelle procédure d’acceptation d’engagements. Si en effet l’application de la procédure simplifiée est décidée avant toute mise en oeuvre de la procédure de transaction, cela risque de dissuader l’entreprise, assurée de ne pas se voir infliger une sanction supérieure au plafond spécifique de la première procédure, de s’abstenir de contester la réalité des griefs et d’accepter une transaction, dont l’issue est incertaine puisqu’entre les mains du conseil lui-même et non du rapporteur général et qui, de surcroît, ne lui apportera pas, le plus souvent, un avantage supplémentaire, compte tenu du montant relativement faible, même depuis son relèvement par la loi du 15 mai 2001, du plafond de la procédure simplifiée.

Par ailleurs cela peut conduire à rapprocher par trop le sort de l’entreprise qui se borne à ne pas contester la réalité des griefs notifiés de celle qui décide de coopérer de manière plus active, avec tous les risques économiques que cela peut comporter pour elle, afin de bénéficier de la procédure de clémence, de sorte que l’intérêt de celle-ci pour l’entreprise, et donc l’incitation à y recourir, risquent de s’en trouver amoindris et les espoirs que l’on fondait sur sa mise en oeuvre déçus.

Mais le Conseil de la concurrence peut, par sa pratique, parer à ces risques et obvier à ces possibles inconvénients, en usant avec sagesse et discernement des outils procéduraux mis à sa disposition, pour les mettre en oeuvre séparément ou de manière combinée, selon ce qui paraît le mieux approprié à chaque affaire au regard des éléments de fait (complexité de l’affaire, gravité des faits relevés, chiffre d’affaires de l’entreprise ...), y compris quant à l’ordre chronologique de leur mise en oeuvre.

Bien plus, le cumul sur lequel porte la demande d’avis présente de sérieux avantages, justement mis en exergue par le président du Conseil de la concurrence dans plusieurs interventions. Il offre au conseil la possibilité d’adapter avec souplesse sa réponse aux caractéristiques de chaque affaire, en jouant d’une gamme procédurale devenue très diversifiée : procédure de droit commun, acceptation d’engagements avant même toute notification de griefs, s’accompagnant d’un non-lieu à suivre (procédure introduite, en conformité avec le règlement CE n° 1/2003 du 16 décembre 2002, par l’ordonnance du 4 novembre 2004, qui l’a insérée au I de l’article L. 464-2 du Code de commerce, applicable depuis le 5 novembre 2004 et dont le Conseil de la concurrence a fait une première application par sa décision n° 05-D-12 du 17 mars 2005 "Europqn"), procédure simplifiée, procédure de transaction, combinaison de ces deux dernières procédures, procédure de clémence enfin. Il peut permettre de donner à l’entreprise poursuivie une plus grande sécurité et une meilleure prévisibilité de la sanction à venir en fixant indirectement, soit d’emblée, soit après transaction, par le seul effet de la mise en oeuvre de la procédure simplifiée, un niveau maximal de sanction relativement modéré et de lui garantir ainsi, avant même que le conseil ne se prononce, un résultat très avantageux par rapport à la sanction qui aurait vraisemblablement été infligée en l’absence de transaction, en fonction des critères habituellement retenus, connus des parties.

Tout, ou presque, concourt donc à la conclusion que le cumul de la procédure simplifiée et de la procédure de transaction est permis. Il doit certes en être fait un bon usage, conforme aux objectifs poursuivis par le législateur, en tout premier lieu l’efficacité. Mais on sort ici du domaine du droit, qui est celui de la Cour de cassation, pour entrer dans celui de l’opportunité, qui lui échappe en principe.

Rien ne permet de considérer que l’ordre dans lequel les deux procédures sont mises en oeuvre a une incidence sur le montant de la sanction pécuniaire susceptible d’être effectivement infligée à l’entreprise convaincue de pratiques anticoncurrentielles. Quel que soit cet ordre, le montant de la sanction pécuniaire ne peut excéder les plafonds concurremment applicables des deux procédures, dans la limite du moins élevé d’entre eux eu égard aux éléments de l’espèce, c’est-à-dire du plus favorable à l’entreprise.

Il est en revanche nécessaire de tirer les conséquences, en termes de méthode, de l’utilisation cumulative et simultanée -simultanée du moins au cours de la dernière phase précédant le prononcé de la sanction- des deux procédures : elles ne doivent pas être mises en oeuvre de manière parallèle mais combinée.

Or la méthode adoptée jusqu’à maintenant par le Conseil de la concurrence, explicitement formulée par ses décisions mêmes, pourrait paraître critiquable à cet égard.

Elle revient en effet à ne combiner que partiellement les deux procédures en faisant du plafond de la procédure simplifiée un plafond subsidiaire, applicable non pas chaque fois qu’il se trouve être inférieur à celui de la procédure de transaction, déterminé par référence au chiffre d’affaires de l’entreprise concernée et indépendamment des circonstances de l’espèce, mais chaque fois qu’il sera constaté que la mise en oeuvre de la seule procédure de transaction aurait conduit à infliger en fait une sanction d’un montant supérieur au plafond de la procédure simplifiée. Dans ce cas ce dernier plafond n’est d’ailleurs pas utilisé comme un plafond, en dessous duquel il est loisible de descendre, mais comme une "peine fixe", mécaniquement applicable, à la fois plafond et plancher. C’est la mise en oeuvre de la méthode de l’ "écrêtement", formulée par le président Lasserre (Bruno Lasserre, intervention au colloque sur "clémence et transaction" tenu à Paris le 19 janvier 2005) : la sanction à laquelle on aurait abouti si la procédure de transaction avait été seule mise en oeuvre est, le cas échéant, écrêtée au niveau du plafond de la procédure simplifiée si celui-ci est inférieur. M Alain Ronzano (op. cit.) l’exprime autrement, de manière plus crue encore mais qui rend bien compte de la réalité de la pratique considérée : si le résultat de la procédure de transaction est supérieur au plafond de la procédure simplifiée, celui-ci "se substitue" à la sanction qui aurait été prononcée selon les règles de la procédure de transaction. La conséquence de cette méthode est que le Conseil de la concurrence s’interdit en pareil cas d’infliger une sanction d’un montant inférieur au plafond de la procédure simplifiée, comme il aurait pu envisager de le faire si cette dernière procédure avait été seule mise en oeuvre.

Ce faisant, le Conseil de la concurrence ne commet-il pas un excès de pouvoir négatif, ne méconnaît-il pas l’étendue de ses pouvoirs, en s’interdisant par principe d’user d’une faculté que la loi lui reconnaît ? Il est permis de s’interroger, d’autant plus que son raisonnement aboutit en outre à la conséquence paradoxale que, tout au moins dans le principe, le sort de l’entreprise poursuivie est moins favorable en cas de cumul des deux procédures qu’en cas d’application de la seule procédure simplifiée, qui n’exige cependant d’elle aucune forme de coopération ni aucun engagement et se trouve donc être beaucoup moins contraignante.

Mais la solution prétorienne qu’il a adoptée a en revanche le grand mérite d’être "lisible" par les entreprises, ce qui compte dans une politique de la concurrence, dont les acteurs économiques doivent bien connaître les règles du jeu, et de ne pas priver de tout effet pratique, en cas de combinaison des deux procédures et sauf dans l’hypothèse où l’entreprise poursuivie a un chiffre d’affaires modeste ou moyen, la procédure de transaction elle-même. Le conseil peut ainsi en effet procéder au calcul de la sanction par un raisonnement en plusieurs étapes, qui serait le sien si la procédure de transaction était seule utilisée, en faisant ressortir le taux de réfaction spécifique qui lui apparaît juste dans l’affaire considérée, ce qui permet à l’entreprise poursuivie de mesurer précisément l’avantage dont elle bénéficie, par rapport au droit commun, du fait de la mise en oeuvre de la procédure de transaction, d’une part, de la procédure simplifiée, d’autre part.

En toute hypothèse la Cour de cassation n’est pas directement saisie de cette question par la demande d’avis, telle qu’elle est rédigée, et n’a donc pas en principe à y répondre.

Si cependant il apparaissait opportun, utile et possible d’aller un peu au-delà des limites strictes de cette demande, sans toutefois excéder celles de la mission confiée à la Cour de cassation par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, la réponse à la question : quel est le montant de la sanction pécuniaire encourue ? - pourrait être complétée par la réponse à celle, implicite, qui en est comme la suite nécessaire : comment doit être déterminé le montant de la sanction pécuniaire à prononcer ? Cela aurait l’avantage de dissiper toute ambiguïté sur la manière dont les dispositions en cause doivent être combinées pour parvenir au prononcé de la sanction.

 


Dans ces conditions, l’avis pourrait être le suivant :

La procédure simplifiée prévue par l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 463-3 du Code de commerce, et la procédure dite de transaction, prévue par l’article L. 464-2, II, devenu L. 464-2, III, du Code de commerce, peuvent être mises en oeuvre cumulativement, dans une même affaire et à l’égard d’un même organisme ou d’une même entreprise, par le Conseil de la concurrence, saisi de pratiques susceptibles d’être regardées comme anticoncurrentielles.

Dans ce cas, quel que soit l’ordre chronologique de mise en oeuvre des deux procédures, le montant maximal de la sanction pécuniaire applicable à l’entreprise convaincue de pratiques anticoncurrentielles est égal au moins élevé des deux plafonds, réduits par rapport à la sanction légalement encourue en application de l’article L. 464-2, I du Code de commerce, fixés par l’article L. 464-2, III du même code (ou par l’article L. 464-2, II, si les faits ont été commis antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 novembre 2004), d’une part, par l’article L. 464-5 du Code de commerce (ou par l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, si les faits ont été commis antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001), d’autre part.

Un troisième paragraphe pourrait être ajouté, le cas échéant :

Dans la limite du montant maximal ainsi déterminé, le Conseil de la concurrence apprécie, conformément aux dispositions de l’article L. 464-2, III, la sanction pécuniaire à prononcer en tenant compte de la gravité des faits reprochés, de l’importance du dommage causé à l’économie, de la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le titre VI du Code de commerce, d’une part, de l’absence de contestation par l’entreprise ou l’organisme des griefs qui lui ont été notifiés, d’autre part.