Rapport de Mme Favre
Conseiller rapporteur


La Cour est saisie d’une demande d’avis formée par la cour d’appel de Paris le 12 avril 2005.

Les questions posées portent, d’une part, sur le point de savoir si le Conseil de la concurrence peut, cumulativement, mettre en oeuvre la procédure simplifiée prévue par les dispositions des articles L. 463-3 et L. 464-5 du Code de commerce, et la procédure de transaction, régie, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, par l’article L. 464-2-III du même code, et, d’autre part, sur le montant de la sanction pécuniaire encourue en cas de mise en oeuvre des deux procédures.

 

 

I - Rappel des faits et de la procédure

Saisi par la société Pompes funèbres privées marbrerie Lamotte et fils, aujourd’hui dénommée Lamotte et fils, de pratiques mises en oeuvre dans le Val de Marne par la société Pompes funèbres générales, devenue la société O.G.F., le Conseil de la concurrence (le Conseil) a notifié à cette dernière des griefs sur le fondement de l’article L. 420-2 du Code de commerce.

Le 9 mars 2004, la présidente du Conseil a décidé de faire juger l’affaire sans établissement d’un rapport, en application des dispositions de l’article L. 463-3 du Code de commerce.

A la demande de l’entreprise, suivant procès-verbal du 10 mai 2004, établi en application de l’article L. 464-2-II, dans sa rédaction applicable aux faits, la société O.G.F a déclaré ne pas contester la réalité des griefs notifiés et a souscrit divers engagements de nature à modifier ses comportements pour l’avenir. Estimant ces engagements pertinents, le rapporteur général a proposé au Conseil que la sanction soit réduite dans une proportion allant de 40% à 50% du montant qui aurait été normalement infligé en l’absence de cette procédure.

Par décision n° 04-D-37, le Conseil, pour prononcer à l’encontre de la société O.G.F. une sanction de 76.224 euros, a retenu que, les faits ayant été commis avant l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, le montant maximum de la sanction initialement encourue aurait été, conformément à l’article 13 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, de 5% du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos, qu’en application de l’article L. 464-2-II du Code de commerce, ce montant devait être réduit de moitié, c’est-à-dire à 2,5% du montant du chiffre d’affaires, soit en l’espèce 5.139.802 euros, et qu’en tenant compte des éléments généraux et individuels du dossier, qu’il a appréciés, la sanction qu’il aurait infligée aurait été de 4.860.000 euros. Il a constaté qu’eu égard à l’absence de contestation et aux engagements pris, cette sanction aurait dû être ramenée à 2.430.000 euros, mais que, l’affaire ayant été jugée selon la procédure simplifiée prévue par l’article L. 463-3 du Code de commerce, elle ne pouvait excéder la somme de 76.224 euros, prévue à l’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dans sa rédaction alors applicable, devenu l’article L. 464-5 du Code de commerce.

Devant la cour d’appel, la société O.G.F. a fait valoir qu’eu égard au maximum de la sanction encourue dans le cadre de la procédure simplifiée, soit 76.224 euros, il ne pouvait, après la mise en oeuvre par le rapporteur général de la procédure transaction, lui être infligé une sanction excédant la somme de 38.112 euros.

Estimant que se posait la question de la compatibilité entre la procédure de transaction et la procédure simplifiée, la cour d’appel a décidé de soumettre pour avis à la Cour de cassation la question suivante :

Les dispositions des articles L. 463-3 et L. 464-2-II (aujourd’hui L. 464-2-III) du Code de commerce doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles donnent au Conseil de la concurrence la possibilité de mettre en oeuvre la procédure simplifiée et la procédure de transaction pour l’examen de pratiques présumées anticoncurrentielles, et, dans l’affirmative, quel est le montant de la sanction pécuniaire encourue et ce montant varie-t-il en fonction de la chronologie de la procédure suivie devant le conseil de la concurrence ?

Le dossier de l’affaire est parvenu au greffe de la Cour de cassation le 21 avril 2005.

 

 

II - Sur la recevabilité de la demande d’avis

A - Recevabilité au regard des règles de forme

- article 1031-1 du nouveau Code de procédure civile

Par lettres recommandées avec demande d’accusé de réception, reçues les 24 et 25 février 2005, la cour d’appel a avisé les sociétés O.G.F. et Lamotte et fils, ainsi que le ministre de l’économie et le Conseil, de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation et les a invités à présenter leurs observations. Les sociétés ont répondu le 21 mars 2005. Le Conseil et le ministre de l’économie ont déposé des observations les 18 mars et 21 mars 2005.

Le Procureur général près la cour d’appel a été avisé le 23 février 2005.

 

- article 1031-2 du nouveau Code de procédure civile

L’arrêt du 12 avril 2005 sollicitant l’avis de la Cour de cassation a été notifié, ainsi que la date de transmission du dossier, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception reçues le 25 avril 2005 par la société Lamotte et fils, le 26 avril 2005 par la société O.G.F., les 15 et 25 avril 2005 par le Conseil de la concurrence et les 18 et 26 avril 2005 par le ministre de l’économie.

 

B - Recevabilité au regard des règles de fond

Les questions posées sont suscitées par l’application d’un texte récent, issu de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui a créé la procédure de transaction dont la mise en oeuvre n’a pas à ce jour été soumise au contrôle de la Cour de cassation. Elles peuvent donc être considérées comme nouvelles.

Les procédures simplifiées et de transaction devant le Conseil de la concurrence sont régies par de dispositions générales qui manquent de précisions. En outre, il n’existe que peu d’études ou d’ouvrages généraux qui soient consacrés aux conditions de leurs mises en oeuvre. Un article de doctrine a fait une analyse critique de l’application concurrente des deux procédures, préjudiciable, selon l’auteur, au développement de la transaction. (1)

A ce titre, les questions posées paraissent présenter une difficulté sérieuse.

La rapidité de réaction est un impératif primordial de la politique de concurrence (2). C’est pourquoi le Conseil fait régulièrement usage de la procédure simplifiée. Par ailleurs, le Conseil, ainsi que l’a indiqué son président à l’occasion d’un récent colloque (3), a longtemps été cantonné à un rôle d’autorité de sanction, intervenant principalement ex post. Or la fonction de régulation nécessite des interventions plus souples, associant davantage les acteurs du marché et privilégiant la discussion, la médiation ainsi que les compromis négociés. Tel est l’objet de la procédure dite de transaction où l’entreprise voit l’amende encourue par elle diminuée en contrepartie de la non contestation des griefs et de la prise d’engagements mettant fin aux comportements anticoncurrentiels.

Il apparaît en conséquence que le Conseil est susceptible de mettre en oeuvre les procédures simplifiée et de transaction dans de nombreuses affaires. Certes, cette analyse peut être tempérée par l’existence d’un véritable pouvoir de "transaction" dont le Conseil est doté depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, qui lui permet désormais d’accepter des engagements de l’entreprise avant même la notification de griefs éventuels, et de clore, dès ce stade, la procédure contentieuse engagée (4) . Mais en l’état, il n’est pas possible de discerner si ce pouvoir propre donné au Conseil, indépendamment de toute reconnaissance des griefs et à tout moment de la procédure, qui élargit véritablement les outils d’intervention du Conseil et notamment son pouvoir de régulation des marchés, privera d’utilité la procédure de reconnaissance des griefs subordonnée à la proposition du rapporteur général.

 

 

III - Sur le fond

A - Les textes applicables

- la procédure simplifiée

L’article 22 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, qui a créé le Conseil de la concurrence, stipulait, en son alinéa 1er, que "le président du Conseil de la concurrence peut, après notification des griefs aux parties intéressées, décider que l’affaire sera portée devant la commission permanente, sans établissement préalable d’un rapport. Cette décision est notifiée aux parties qui peuvent dans les quinze jours demander le renvoi au Conseil" et, en son alinéa 2, que "la Commission permanente peut prononcer les mesures prévues à l’article 13. Toutefois la sanction pécuniaire prononcée ne peut excéder 500.000 francs pour chacun des auteurs des pratiques prohibées".

Lors de la codification de l’ordonnance, l’article 22, alinéa 1, est devenu l’article L. 463-3 du Code de commerce, et l’article 22, alinéa 2, l’article L. 464-5 du même Code.

Ces deux textes ont été modifiés par l’article 69 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, et, sont rédigés ainsi qu’il suit :

article L. 463-3 : le président du Conseil de la concurrence, ou un vice-président délégué par lui peut, après la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l’affaire sera jugée par le Conseil sans établissement préalable d’un rapport. Cette décision est notifiée aux parties ;

article L. 464-5 : le Conseil, lorsqu’il statue selon la procédure simplifiée prévue à l’article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. 464-2. Toutefois la sanction pécuniaire ne peut excéder 750.000 euros pour chacun des auteurs des pratiques prohibées  ;

Il ressort des travaux parlementaires (5) que les modifications opérées avaient pour objet de faciliter le déclenchement de la procédure simplifiée, d’en modifier son déroulement et de renforcer les sanctions auxquelles elle peut aboutir.

Ainsi, en premier lieu, la décision appartient désormais non seulement au président mais aussi à "un vice-président délégué par lui". Cette disposition répond au souci de sécuriser la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence au regard des exigences de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. En effet, le président du Conseil préside aussi la commission permanente, et dès lors, en choisissant de renvoyer l’affaire à une formation qu’il préside, il aurait pu se voir reprocher d’avoir en quelque sorte "préjugé" l’affaire en reconnaissant, par le choix de la procédure simplifiée, qu’elle ne présente pas de difficulté ou revêt un faible caractère de gravité, justifiant des sanctions modérées. En prévoyant que la décision de recourir à la procédure simplifiée peut être prise par un vice-président, le présent paragraphe permet que l’affaire puisse être examinée au fond par une formation du conseil présidée par une personne autre que le président.

En deuxième lieu, en disposant qu’une affaire examinée selon la procédure simplifiée est portée devant "le Conseil", il est permis de renvoyer l’affaire à l’une ou l’autre des formations du Conseil et non plus, à la seule commission permanente.

En troisième lieu, lorsque le Conseil statue selon la procédure simplifiée, le plafond des sanctions pécuniaires qu’il peut prononcer est plus faible (500.000 francs) que s’il statuait selon la procédure normale (5% du chiffre d’affaires ou 10 millions de francs lorsque l’auteur n’est pas une entreprise). Le nouveau texte a relevé le plafond en le multipliant presque par dix : 750.000 euros au lieu de 500.000 francs.

Ce relèvement était vivement souhaité par le Conseil (6) qui observait que le montant de 500.000 francs, fixé lors de l’élaboration de l’ordonnance et jamais révisé depuis, pouvait rendre le recours à la procédure simplifiée inopportun, en raison de l’impossibilité de prononcer des sanctions réellement dissuasives.

Cette procédure répond à l’impératif de rapidité qui a été l’élément clé de l’évolution du droit de la concurrence (7). Elle permet d’échapper aux procédures de l’article L. 463-2 du Code de commerce et des articles 30 et suivants du décret du 30 avril 2002, autrement dit de déroger à la procédure normale et complète qui suppose, en réponse à une saisine, une instruction, avec ou sans enquête, une notification de griefs, une notification de rapport, une fixation de séance devant une formation du Conseil et un examen contradictoire en séance, en allant immédiatement à la phase de décision après la notification de griefs.

 

- la procédure dite de transaction

Elle a été introduite par l’article 73 de la loi du 15 mai 2001, dite loi NRE, qui, en son titre "Lutte contre les pratiques anticoncurrentielles" visait à renforcer l’effectivité du droit de la concurrence après treize années d’application de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Ce texte a modifié le dispositif relatif aux sanctions que peut prononcer le Conseil de la concurrence et complété l’article 13 de l’ordonnance de 1986 par deux paragraphes additionnels, le premier instituant une procédure applicable lorsque les griefs ne sont pas contestés.

Le texte, issu de cette loi, est libellé ainsi qu’il suit :

article L. 464-2-I : Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières.
Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions.
Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.
Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d’euros. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10% du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante.
Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci selon les modalités qu’il précise. Il peut également ordonner l’insertion de la décision ou de l’extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l’exercice par les gérants, le conseil d’administration ou le directoire de l’entreprise. Les frais sont supportés par la personne intéressée.

II - Lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s’engage à modifier ses comportements pour l’avenir, le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I en tenant compte de l’absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié.

Depuis l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 qui a donné au Conseil de la concurrence le pouvoir d’infliger des astreintes (nouvel article L. 464-2-II) la procédure de transaction est prévue par les dispositions de l’article L. 464-2-III.

Il apparaît, à la lecture des travaux préparatoires de la loi NRE, que le législateur a eu le souci de distinguer la procédure de transaction de la procédure simplifiée (8), malgré leurs nombreuses similitudes (traitement plus rapide des affaires en l’absence de rapport préalable, mise en oeuvre postérieurement ou concomitamment à la notification des griefs).

En effet, à l’origine, le projet de loi soumettait la procédure dite de transaction aux plafonds de droit commun, ce qui faisait craindre à son rapporteur que cette procédure ne devienne rapidement "un cas de mise en oeuvre de la procédure simplifiée", la non-contestation de griefs n’ayant alors plus aucun intérêt pour l’entreprise en cause (9). Le rapporteur préconisait alors de fixer un plafond intermédiaire entre la procédure normale et la procédure simplifiée. Ce qui a été fait.

Par ailleurs, l’article 34 du projet de loi excluait expressément l’application du plafond prévu en cas de procédure simplifiée lorsque le Conseil mettait en oeuvre la procédure de transaction. Cette disposition a été abandonnée en deuxième lecture par l’assemblée nationale.

Cette procédure de transaction, en réalité de non-contestation des griefs, est originale. Elle n’a pas d’équivalent en droit communautaire de la concurrence. Si la Commission avait prévu, à partir de 1996, une réduction d’amende de 10 à 50% (10) (en pratique cependant la réduction était limitée à 10%) qu’elle a supprimée en 2002 (11), il s’agissait d’une procédure de "clémence", qui "récompensait" la dénonciation d’entente secrète ou la fourniture d’éléments déterminants pour prouver l’existence de telles ententes, s’apparentant, en droit interne, à celle prévue par l’article L. 464-2-IV du Code de commerce.

Elle répond à l’impératif d’efficacité des systèmes contentieux. L’intervention de l’Etat dans la régulation économique doit se faire dans une situation vivante, pour en corriger les effets, pour rétablir l’ordre sur le marché et éviter la contagion des autres agents économiques. La possibilité d’obtenir de la part des entreprises des engagements de mettre fin à des pratiques anticoncurrentielles est un outil particulièrement utile pour rétablir le bon fonctionnement des marchés.

 

B - La mise en oeuvre de ces procédures

- La pratique du Conseil de la concurrence

Le Conseil de la concurrence a mis en oeuvre, en 2003 et 2004, à six reprises la procédure de transaction (12), et dans les trois dernières affaires, son président a cumulativement décidé de recourir à la procédure simplifiée.

Dès la première de ces décisions, il s’est expliqué sur le mode de calcul de la sanction qu’il prononce à l’encontre d’une entreprise qui a sollicité l’application de la procédure de transaction. Il a ainsi retenu que le texte qui prévoit que lorsqu’il est mis en oeuvre "le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié", a pour objet de garantir aux entreprises intéressées que si le Conseil accepte les engagements qu’elles ont pris, le plafond légal applicable aux sanctions qu’il édicte, est divisé par deux par rapport au régime de droit commun. Toutefois, ces dispositions ne font pas obstacle à ce que, dans la limite de ce nouveau plafond, le Conseil apprécie le montant de la sanction qui aurait été encourue par chaque entreprise et y applique le taux de réfaction qu’il retient compte tenu des propositions faites par le rapporteur général (13). Ainsi, pour le Conseil, la réduction de 50% ne serait pas une règle automatique, mais ne constituerait qu’un maximum susceptible d’être revu à la baisse et ce, aussi bien par le rapporteur général qui pourrait suggérer, en même temps qu’il propose au Conseil la mise en oeuvre de la procédure de transaction, une réfaction moindre, que par le Conseil de la concurrence qui ne serait pas tenu par la proposition du rapporteur. La décision relative aux pratiques mises en oeuvre dans le secteur des calculatrices à usage scolaire a repris le même raisonnement, et, sur recours des entreprises, la cour d’appel de Paris a jugé que le "Conseil a, à bon droit, estimé que la réfaction prévue par l’article L. 464-2-II, devenu l’article L. 464-2-III, est applicable au plafond légal puisqu’il renvoie, sans ambiguïté, au montant maximum de la sanction encourue, et non pas comme soutenu à tort par la requérante, à la sanction que le Conseil aurait, conformément aux critères posés au I du même article, déterminée, étant en outre précisé que celui-ci n’est pas tenu par le taux de réfaction proposé par le rapporteur général".

Il convient d’observer que cet arrêt a fait l’objet de trois pourvois qui sont actuellement pendants devant la Cour de cassation laquelle, dans le cadre de la présente demande d’avis, n’est pas saisie de la question du mode de calcul du montant de la sanction en cas d’application de la seule procédure de transaction. Les pourvois doivent être examinés prochainement par la chambre commerciale.

C’est dans le dossier des transports scolaires en Haute-Corse que la présidente du Conseil a pris la décision, avant même que l’ensemble des entreprises sollicitent la transaction, de faire juger l’affaire sans établissement préalable d’un rapport, selon la procédure simplifiée de l’article L. 463-3. Le Conseil, sur le montant de la sanction, a indiqué faire application de l’article L. 464-2-II, et ajouté que la sanction prononcée ne pouvait, en tout état de cause, excéder la somme de 500.000 francs correspondant au montant maximum de la sanction pécuniaire alors applicable dans le cadre de la procédure simplifiée prévue par l’article L. 463-3 du Code de commerce. Le même raisonnement a été tenu dans l’affaire qui a donné lieu à la demande d’avis, où la décision indique clairement, d’une part, qu’après réception de la notification de griefs, la société O.G.F. a sollicité le bénéfice des dispositions de l’article L. 464-2-II du Code de commerce qui ont été mises en oeuvre par le rapporteur général, d’autre part, que le président du Conseil, en application de l’article L. 463-3 du Code de commerce, a décidé de faire juger l’affaire par le Conseil sans établissement préalable d’un rapport.

Enfin, dans le dernier dossier, après réception de la notification de griefs, La Poste a sollicité le bénéfice des dispositions de l’article L. 464-2-II du Code de commerce, qui ont été mises en oeuvre par le rapporteur général. Postérieurement, le président du Conseil de la concurrence a fait usage des dispositions de l’article L. 463-3 du Code de commerce, et s’agissant de la sanction, le Conseil a suivi sa démarche habituelle. En l’espèce, le montant maximum de la sanction encourue, réduit de moitié, s’élevait à 510 millions d’euros (5% du chiffre d’affaires mondial hors taxes au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques avaient été mises en oeuvre), sans préjudice du plafond spécifique qui s’impose lorsqu’est applicable la procédure simplifiée. Le rapporteur général avait proposé une réduction dans une proportion allant de 40% à 50% du montant qui aurait normalement été infligé en l’absence de procédure de transaction. Le Conseil, après avoir retenu qu’en application des éléments généraux et individuels qu’il a appréciés, le montant de la sanction pécuniaire infligée à La Poste aurait été fixée à 6 millions d’euros, a, au regard de l’importance et de la crédibilité des engagements pris par cette entreprise, accordé une diminution de 90% de cette sanction et prononcé une sanction de 600.000 euros.

Cette décision a fait l’objet de diverses commentaires qui ont relevé la grande latitude dont disposait le Conseil pour apprécier l’étendue de la réfaction du montant de la sanction encourue.

 

- Pour ou contre le cumul

Il convient de rappeler que les travaux préparatoires de la loi NRE du 15 mai 2001 ont fait ressortir le souci des parlementaires de bien délimiter deux procédures distinctes tant par leur mode de déclenchement, l’un à la seule initiative du président ou du vice-président délégué du Conseil, l’autre à celle de l’entreprise à laquelle des griefs ont été notifiés et sous le contrôle du rapporteur général qui vérifie tant l’absence de contestation des griefs que la pertinence des engagements, que par leurs objectifs : simple réduction de la longueur de la procédure pour l’une, prises d’engagements mettant fin à des comportements anticoncurrentiels pour l’autre.

Mais est-ce pour autant qu’une procédure est nécessairement exclusive de l’autre ?

Telle n’est pas l’opinion du Conseil de la concurrence, comme le montre la mise en oeuvre qu’il a faite des textes régissant ces procédures. S’exprimant à l’occasion d’un colloque (14), son président, a rappelé que les deux procédures avaient été menées ensemble dans trois affaires, et que le Conseil agissait "en recherchant un objectif d’efficacité et gardait la pleine maîtrise de la combinaison des procédures pour atteindre cet objectif". Il a ajouté que "l’’application simultanée des deux procédures, qui vont dans le même sens de la rapidité et de l’efficacité était donc naturelle, et qu’elle permettait, dans certains cas, de garantir aux entreprises, avant la séance, que le maximum de la sanction pécuniaire encourue sera celui du plafond de la procédure simplifiée". Pour lui, elle peut ainsi limiter l’insécurité juridique et équilibrer le fait que le Conseil n’est pas lié par les propositions faites par le rapporteur général.

Un auteur, M. Ronzano (15), a critiqué cette application concurrente des procédures, en affirmant que le télescopage des deux procédures aboutit dans les faits à supprimer toute incitation pour les entreprises mises en cause à solliciter le bénéfice de la transaction, ce qui ne laisse pas d’inquiéter sur le retentissement de cette procédure, dès lors que le régime de sanction propre à la procédure simplifiée risque d’interférer avec l’application de la réfaction transactionnelle. Quel bénéfice tirer de la transaction, se demande-t-il, alors que l’entreprise connaissait déjà le choix du président du Conseil d’utiliser la procédure simplifiée ? A tout le moins, serait-il indispensable, pour que la procédure de transaction demeure attractive aux yeux des entreprises, sinon d’interdire tout chevauchement entre la procédure simplifiée et la transaction, du moins d’empêcher que la première ne vienne polluer la seconde au point de la rendre inopérante. Pour cela, il y aurait plusieurs moyens : retarder le plus possible le moment où le président du Conseil prend la décision d’appliquer la procédure simplifiée, de sorte de ménager aux entreprises qui le souhaitent la possibilité de solliciter utilement le bénéfice de la transaction. Il pourrait aussi être envisagé de réserver la procédure simplifiée aux affaires les moins importantes, c’est-à-dire à celles pour lesquelles le chiffre d’affaires des entreprises poursuivies est suffisamment faible pour que tout risque de télescopage avec la procédure de transaction soit écarté.

Mais force est de constater que cet usage cumulé des procédures n’a été contesté par aucune des entreprises sanctionnées dans les trois affaires où le Conseil les a mises en oeuvre et que la critique de M. Ronzano porte en réalité essentiellement sur la nécessité de mener une politique de concurrence qui conserve une graduation dans l’échelle des sanctions.

Il convient de relever que ni les articles L. 463-3 et L. 464-2-III, ni aucune autre disposition légale régissant la procédure devant le Conseil de la concurrence ne prévoient une application exclusive de l’une ou de l’autre de ces procédures.

Celles-ci, par ailleurs, peuvent parfaitement se combiner sur un plan procédural puisqu’elles dispensent toutes deux le Conseil de l’établissement d’un rapport et "d’un double degré de contradictoire".

En outre, comme le remarque Mme Malaurie-Vignal (16), dans le cadre d’une procédure où au moins une des entreprises en cause s’est abstenue de demander le bénéfice de la transaction, et tant que le président du Conseil n’a pas décidé de recourir à la procédure simplifiée, le Conseil demeure tenu d’établir un rapport. Il perd ainsi le bénéfice de célérité attachée à la procédure de transaction, et il peut, en conséquence, avoir un intérêt légitime à mettre alors en oeuvre la procédure simplifiée.

Enfin, il faut prendre en compte le fait que la fonction de régulation nécessite surtout des outils flexibles, des interventions souples, associant davantage les acteurs du marché et privilégiant la discussion, la médiation et les compromis négociés. Pourquoi priver le Conseil d’un instrument qui peut lui faciliter l’obtention d’engagements propres à réguler le marché. Pourquoi empêcher les entreprises de solliciter une transaction, au seul prétexte que le président du Conseil aurait, préalablement, décidé de recourir à la procédure simplifiée ? L’objectif de régulation ne doit-il pas conduire à privilégier, au contraire, l’utilisation de toute procédure associant les entreprises au processus décisionnel, même si ceci a un impact sur le fonctionnement interne de l’autorité et l’éloigne du fonctionnement d’une juridiction et des contraintes procédurales y afférentes ?

 

C - La sanction

Pour le Conseil, c’est "le montant maximal de la sanction initialement encourue pour une entreprise", qui est actuellement de 10% du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre s’il s’agit d’une entreprise, et de trois millions d’euros lorsque le contrevenant n’est pas une entreprise, "qui, en application de l’article L. 464-2-III du Code de commerce, est réduit de moitié". Sur la base de ce montant maximum, le Conseil détermine le montant de la sanction qu’il aurait appliqué en l’absence de la procédure de transaction, puis le réduit suivant la proposition du rapporteur général jusqu’au minimum théorique de zéro.

En cas d’application cumulée des deux procédures, si le résultat obtenu est supérieur au plafond prévu par l’article L. 464-5 du Code de commerce, la sanction est alors ramenée à ce plafond. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire qui a donné lieu à la demande d’avis.

Un certain nombre d’auteurs, s’appuyant sur une application stricte des textes, s’accordent à considérer que le montant maximum visé à l’article L. 464-2-III désigne celui de la procédure normale (L. 464-2-I) soit 10% du chiffre d’affaires (17), conformément à l’analyse du Conseil de la concurrence.

Dans leurs observations, le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ainsi que le président du Conseil de la concurrence se prononcent en faveur d’une sanction ainsi calculée.

Pour la société O.G.F., il ressort des articles L. 463-3 et L. 464-5 du Code de commerce qu’à la suite de la décision du président du Conseil de recourir à la procédure simplifiée, l’entreprise mise en cause n’est plus soumise au plafond légal de 10% du chiffre d’affaires puisque le Conseil ne peut plus juridiquement appliquer une sanction pécuniaire supérieure au plafond en valeur absolue de 750.000 euros. C’est donc sur la base de cette somme forfaitaire de 750.000 euros que doit être appliquée la première réduction légale du montant de la sanction conformément à l’article L. 464-2-III du Code de commerce qui dispose qu’en cas de non-contestation des griefs, "le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié". Ensuite, et dans la limite du nouveau plafond de 375.000 euros, le Conseil pourrait appliquer le taux de réfaction proposé par le rapporteur général jusqu’au minimum théorique de zéro.

L’article L. 464-5 du Code de commerce stipule que, lorsqu’il statue selon la procédure simplifié, le Conseil de la concurrence peut prononcer les mesures prévues au I de l’article L. 464-2, qui comprennent, notamment, les sanctions pécuniaires. Il ajoute "toutefois, la sanction pécuniaire ne peut excéder 750.000 euros pour chacun des auteurs des pratiques prohibées".

Il définit ainsi le seuil de la sanction pécuniaire qui ne pourra, en tout état de cause, jamais être dépassé : en contrepartie du désavantage procédural que constitue la limitation du contradictoire, l’entreprise sait que la sanction ne peut dépasser aujourd’hui la somme de 750.000 euros. Mais le montant de la sanction légalement encourue, dans le silence du texte, reste celui défini à l’article L. 464-2-I du même code.

Le mécanisme de fixation de la sanction dans le cadre de la procédure de transaction est tout autre : le législateur a tout d’abord entendu réduire de moitié le montant maximum de la sanction encourue. Et c’est, dans la limite de ce plafond réduit, que le Conseil doit calculer la sanction qu’il aurait prononcée en l’absence de transaction, puis, sur la proposition du rapporteur général, mais sans être lié par celle-ci, appliquer un taux de réfaction qui peut varier de 1 à 99%.

C’est ainsi que dans l’affaire qui a donné lieu à la demande d’avis, le Conseil a appliqué un taux de réfaction de 50%. Dans l’affaire de La Poste, il a accordé une diminution de 90%.

L’application cumulée des procédures simplifiée et de transaction ne doit pas conduire à modifier le mode de calcul spécifique lié à l’absence de contestation des griefs et à la souscription d’engagements.

C’est la méthode utilisée par le Conseil de la concurrence qui a ainsi, dans le dossier des Pompes funèbres, ramené la sanction qui était fixée, dans le cadre de la procédure de transaction, à 2.430.000 euros, à 76.224 euros, maximum de la sanction possible en cas de procédure simplifiée, antérieurement à la loi du 15 mai 2001, et dans le dossier de La Poste, constaté que la sanction fixée dans le cadre de la procédure de transaction, 600.000 euros, ne dépassait pas le seuil de 750.000 euros applicable à la procédure simplifiée.

Un tel calcul, qui respecte les dispositions respectives des deux procédures a, en outre, l’avantage d’apporter aux entreprises une certaine sécurité juridique puisqu’elles savent qu’en tout état de cause, en adoptant la procédure simplifiée, le seuil de la sanction qui pourra leur être infligée ne dépassera pas 750.000 euros, ce qui n’est pas exclusif de la latitude dont dispose le Conseil de prononcer une sanction pécuniaire qui n’atteindra pas ce seuil.

D’évidence, ce calcul ne peut dépendre de l’ordre dans lequel les deux procédures sont mises en oeuvre.

 

 

1. Lettre Creda-Concurrence du 13 septembre 2004

2. Colloque "Le facteur dans le droit de la concurrence : le temps de la procédure et le temps des entreprises, 2 juillet 2003

3. Clémence et transaction en matière de concurrence, 19 janvier 2005, Creda

4. Code du commerce, article L. 464-2, al. 1er, nouveau

5. Rapport Besson de la Commission des finances, de l’économie générale et du plan du 6 avril 2000, n° 2250

6. Rapport pour 1997

7. Guy Canivet : Colloque Ateliers de la concurrence, le facteur temps dans le droit de la concurrence : le temps de la procédure et le temps des entreprises (2 juillet 2003)

8. Rapports Besson, n° 2250 précité et n° 2666 du 12 janvier 2001

9. Rapport Besson n° 2250, p. 151

10. Communication n° 207 du 18 juillet 1996

11. Communication n° C 45/3 du 19 février 2002

12. Décisions n° 03-D-10 du 20 février 2003, relative à des pratiques constatées lors d’un appel d’offres lancé par le port autonome de Marseille, n° 03-D-45 du 25 septembre 2003 relative aux pratiques mises en oeuvre dans le secteur des calculatrices à usage scolaire, n° 04-D-42 du 4 août 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le cadre du marché de la restauration de la flèche de la cathédrale de Tréguier, n° 04-D-30 du 7 juillet 2004 relative à des marchés publics de transport scolaire en Haute-Corse, n° 04-D-37 du 27 juillet 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché des pompes funèbres dans le Val-de-Marne, n° 04-D-65 du 30 novembre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par La Poste dans le cadre de son contrat commercial

13. Décision n° 03-D-10 du 20 février 2003, relative à des pratiques constatées lors d’un appel d’offres lancé par le port autonome de Marseille, considérant 51

14. Creda, Clémence et transaction 19 janvier 2005

15. Lettre Creda, Concurrence, 13 septembre 2004

16. Contrats-concurrence-consommation, février 2005

17. Louis Vogel, Droit français de la concurrence, 2004, collection JuriScience, n° 258 ; Pierre Arhel, JCP E, 2004, II, 70.