Avis de M. Benmakhlouf
Premier avocat général


 

Par jugement du 6 octobre 2004, le président du tribunal d’instance de Bourganeuf, statuant comme juge de l’exécution, a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur deux questions ainsi libellées :

"Lorsque le débiteur déclare une situation d’endettement dont il apparaît que des mesures de rééchelonnement des dettes conduiraient à reporter une partie des dettes en fin de plan sans qu’ainsi un apurement total ne soit obtenu dès le premier plan, est-il de droit dans une situation irrémédiablement compromise ou la commission ou le juge conserve-t-il la possibilité d’élaborer un plan de rééchelonnement ?"

"Lorsqu’un débiteur a bénéficié d’un moratoire après reconnaissance de son insolvabilité, et que sa situation lors du réexamen en fin de moratoire fait apparaître qu’un effacement partiel est insuffisant à permettre l’apurement complet des dettes sous forme d’un rééchelonnement, est-il dans une situation irrémédiablement compromise permettant d’ouvrir une procédure de rétablissement personnel ?"

 

Les dispositions applicables à la procédure d’avis du nouveau Code de procédure civile et du Code de l’organisation judiciaire ayant été observées, il y a lieu à avis.

Au fond(1), le juge de l’exécution estime nécessaire(2) de demander l’avis de la Cour de cassation sur la possibilité que conserverait la commission de surendettement, ou le juge, de reporter en fin de plan une partie de la dette sans être obligé d’ouvrir une procédure de rétablissement personnel et ce, lors d’une demande initiale ou à la fin d’un moratoire.

Rappelons que -selon l’exposé des motifs du projet à l’origine de la loi du 1er août 2003-, si la commission estime une situation irrémédiablement compromise(3), elle envoie le dossier, avec l’accord du débiteur, au juge qui ouvre une procédure de rétablissement personnel et décide, soit d’un plan de redressement (dont la durée ne peut excéder dix ans) si la liquidation peut être évitée, soit d’une clôture sans liquidation mais avec effacement des dettes lorsque l’actif est très faible, soit d’une liquidation avec vente des actifs et effacement total des dettes.

Cela correspond, on l’a observé(4), à trois degrés du surendettement : simple, aggravé ou irrémédiable.

Les dispositions actuelles(5) organisent donc deux types de règlement des situations de surendettement des particuliers(6) :

a) Le traitement : le débiteur dont les ressources ou l’actif réalisable le permettent (alinéa 2 de l’article L. 330-1), fait l’objet de mesures de traitement au moyen d’un plan conventionnel de redressement ou de recommandations de la commission, tendant notamment à un rééchelonnement ou à un report des dettes.

C’est le traitement "ordinaire" (articles L. 331-6 et L. 331-7).

Si l’insolvabilité, sans être irrémédiable, est caractérisée par l’absence de ressources ou de biens de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes et rend inapplicables les mesures de l’article L. 331-7, le débiteur peut bénéficier d’une suspension de l’exigibilité des créances. Il s’agit du "moratoire"(7), d’une durée maximale de deux ans, à l’issue duquel la situation est réexaminée et peut donner lieu à de telles mesures ou, si l’insolvabilité demeure, à un effacement partiel des créances(8).

C’est le traitement "renforcé" (article L. 331-7-1).

b) Le rétablissement (alinéa 3 de l’article L. 330-1) : le débiteur qui, se trouvant dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en oeuvre les mesures de traitement (plan conventionnel, mesures recommandées, moratoire), peut faire l’objet de l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel.

Comment s’articulent ces deux catégories de procédures ?

 

I - Articulation des procédures

Doit-on considérer que la loi de 2003 a entendu limiter la procédure "classique" aux seuls cas dans lesquels les mesures de traitement permettent d’apurer la dette(9) ? La procédure de rétablissement personnel est-elle compatible avec la poursuite des mesures ?

Sans doute, la coexistence de la nouvelle procédure avec les procédures préexistantes ne va-t-elle pas sans complexité(10), difficultés d’interprétation voire risques de doubles emplois(11).

Cependant, l’une des finalités de la réforme de 2003 était, s’inspirant du régime de la faillite civile d’Alsace-Moselle, de tirer les conséquences d’une situation particulièrement obérée du débiteur en effacant ses dettes et en lui permettant ainsi de sortir d’un état générateur d’exclusion(12). "Nouveau départ", "deuxième chance", la procédure de rétablissement personnel doit demeurer, comme cela résulte des travaux préparatoires, subsidiaire par rapport aux autres procédures.

Dans la logique de cette orientation, les mesures de traitement, qu’elles soient prises dès la déclaration ou à l’issue d’un plan ou d’un moratoire, n’auraient donc plus lieu d’être.

Plusieurs éléments semblent aller dans ce sens :

- A compter du jugement prononçant l’ouverture de la procédure, le débiteur ne peut aliéner ses biens sans l’accord du mandataire ou, à défaut, du juge(13). La liquidation judiciaire de son patrimoine personnel emporte de plein droit dessaisissement de la disposition de ses biens(14).

Des mesures de "traitement" seraient, à ce stade, privées d’objet.

- La loi prévoit(15) qu’à titre exceptionnel, s’il estime que la liquidation peut être évitée, le juge établit un plan comportant les mesures visées à l’article L. 331-7.

Hormis cette possibilité, que le législateur a voulu de portée restreinte, les mesures de report ou de rééchelonnement et a fortiori de moratoire n’apparaissent pas autorisées.

- Enfin, avec la saisine par la commission du juge, le plan ou les recommandations dont l’exécution a été interrompue deviennent caducs(16).

La procédure de rétablissement personnel induit donc une rupture par rapport aux mesures classiques de traitement du surendettement. Cela est d’ailleurs impliqué par la notion même de situation irrémédiablement compromise, "caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en oeuvre les mesures de traitement".

Face à ces deux types de procédures, de quels pouvoirs dispose le juge ?

 

II - Pouvoirs du juge

Il incombe au juge de l’exécution de caractériser et de qualifier chaque situation particulière afin de déterminer, compte tenu des indices porté à sa connaissance, l’étendue de ses pouvoirs.

Pour ce faire, il dispose de critères d’appréciation.

Ainsi, l’état d’"insolvabilité" -qui ouvre droit au bénéfice d’un moratoire et d’un effacement partiel des dettes- se situe entre le "surendettement" et la "situation irrémédiablement compromise"(17).

En particulier, la loi conduit à faire la distinction entre cette dernière situation et celle d’insolvabilité : dans celle-ci, il reste encore une "lueur d’espoir" de revenir à meilleure fortune(18).

Il importe donc de distinguer la situation d’insolvabilité, perçue comme pouvant n’être que temporaire, de la situation irrémédiablement compromise, qui rend éligible à l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel(19). L’article L. 331-7-1 précisant que l’insolvabilité constatée ne doit pas présenter un caractère irrémédiable, ce caractère non définitif démarque la notion de surendettement aggravé de celle de situation irrémédiablement compromise(20).

On ne peut aller au delà du rappel de ces "repères" légaux.

En effet, la loi précise(21) que la situation irrémédiablement compromise est appréciée par le juge de l’exécution, au cours de l’audience d’ouverture de la procédure.

Eu égard à cette disposition, ainsi d’ailleurs qu’à la grande variété des situations concrètes existant dans ce domaine, il ne paraît pas possible de dire in abstracto, comme y invitent les questions posées, que, dans les hypothèses évoquées, le débiteur se trouve placé "de droit" dans une situation irrémédiablement compromise.

L’article L. 331-7-2, précité, prévoit le cas où, en cours d’exécution d’un plan conventionnel ou de recommandations, le débiteur, dont la situation apparaît telle, saisit la commission afin de bénéficier d’un rétablissement personnel ; celle-ci saisit alors le juge de l’exécution aux fins d’ouverture de la procédure.

Cette formulation n’implique pas que l’ouverture présente un caractère automatique, l’article 332-5, alinéa 1er, précisant par ailleurs(22) que le juge peut décider cette ouverture.

Au regard des différents pouvoirs ainsi dévolus à ce magistrat, quelles conséquences s’attachent, plus particulièrement, à la notion d’apurement des dettes, évoquée dans les deux questions ?

 

III - Apurement des dettes

Sous l’empire du droit antérieur, il avait été jugé(23) qu’aucune disposition n’exige que la situation d’endettement du débiteur bénéficiaire d’une procédure de redressement judiciaire civil soit apurée au terme des mesures de report ou de rééchelonnement prononcées. Sauf à ajouter une condition à la loi, le juge n’est pas tenu d’assurer le redressement dans un quelconque délai.

Cette règle, qui reflète le caractère social du droit du surendettement(24), demeure-t-elle valide depuis la réforme de 2003 ?

Il est vrai que l’article L. 330-1 prévoit que le débiteur peut solliciter l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel quand il est dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité de mettre en oeuvre les mesures de traitement.

On pourrait en déduire son incapacité à apurer ses dettes.

De même, le moratoire de l’article L. 331-7-1 -dont on a relevé la proximité avec le rétablissement personnel- implique l’absence de ressources ou de biens de nature à permettre un apurement suffisant(25).

On pourrait estimer que cette condition, explicitement prévue en cas d’insolvabilité non irrémédiable, devrait être requise a fortiori en matière de situation irrémédiablement compromise.

Cependant, les dispositions relatives au rétablissement personnel ne prévoient pas que l’apurement des dettes soit nécessaire à l’ouverture de la procédure, même s’il en est évidemment l’un des buts.

Au contraire, au cours des travaux parlementaires(26) il a été décidé, dans le souci de ne pas réduire la marge d’appréciation du juge, que la définition de la situation irrémédiablement compromise ne devait pas comporter de référence à la notion d’apurement du passif.

Au demeurant, dans le cadre de cette procédure, l’effacement des dettes n’est pas nécessairement la conséquence de leur apurement(27).

Sauf à ajouter à la loi, celui-ci ne paraît donc pas être une condition de la procédure de rétablissement personnel.

 

Dans ces conditions, l’avis pourrait être le suivant :

Lorsqu’il résulte d’une déclaration de surendettement que des mesures de rééchelonnement conduiraient à reporter une partie des dettes en fin de plan sans qu’un apurement total soit obtenu dès celui-ci, ou s’il apparaît à l’examen de situation suivant un moratoire qu’un effacement partiel ne permettrait pas un tel apurement, le débiteur ne se trouve pas placé de droit dans une situation irrémédiablement compromise.

La commission ou le juge conserve la possibilité d’établir un plan de redressement.

 

 

1. Les questions peuvent faire l’objet d’un examen unique

2. jugement du 8 septembre 2004, p. 6

3. et sous réserve, naturellement, que soit remplie la condition de bonne foi

4. C. Rondey, La réforme du surendettement par la loi "Borloo" du 1er août 2003, D. 2003, ch., p. 2162

5. Même si, formellement, elles figurent sous le titre "Traitement des situations de surendettement"

6. L’alinéa premier de l’article L. 330-1 du Code de la consommation définit ainsi le surendettement : La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir (...)

7. Solution alternative au prononcé des recommandations visées à l’article L. 331-7 (J.C. Consommation, fasc. 955, n° 82). Les mesures prévues à cet article et à l’article L. 331-7-1 concernent donc des situations différentes, le moratoire étant mis en oeuvre lorsqu’aucune autre solution raisonnable à la situation de surendettement ne peut être trouvée (ibidem, n° 102).

8. L’effacement total n’est donc désormais possible que dans le cadre de la procédure de rétablissement personnel

9. Question formulée par le comité de suivi de l’application de la loi (rapport d’étape, p. 11 et 12, -cité par le jugement-)

10. V., notamment, B. Soinne, Rev. des proc. coll., septembre 2003, p. 225

11. Un exemple, souvent cité, d’intrication des procédures est celui concernant le rétablissement personnel et le redressement de l’article L. 331-7-1 : ce redressement permettant un effacement partiel des dettes (donc, jusqu’à 99 %...), rendrait moins utile la procédure de rétablissement personnel

12. Raison pour laquelle le juge peut prévoir un suivi social

13. Article L. 332-7

14. Article L. 332-8

15. Article L. 332-10.

Cette possibilité d’établir un plan de redressement témoigne d’une certaine souplesse de la procédure. De même, l’article L. 332-12 établit une "passerelle" en permettant à tout moment le renvoi du dossier devant la commission si le juge estime que la situation du débiteur n’est pas irrémédiablement compromise

16. Article L. 331-7-2

17. C. Rondey, préc.

18. G. Raymond, Contrat-Concurrence-Consommation, ch., août-septembre 2003, p. 10

19. Avis, n° 404, du 16 juillet 2003 (p. 24) présenté par M. Hyest au nom de la commission des lois du Sénat

20. A. Gourio, S.J. Entreprise et Affaires, n° 38, 18 septembre 2003, p. 1450

21. Article L. 332-6

22. En ce qui concerne la possibilité de contestations

23. Civ., 1, 27 janvier 1993, Bull. n° 41 ; 9 février 1994, Bull. n° 58 ; 27 juin 1995, Bull. n° 289

24. D. Mazeaud, D. 1996, somm., 122

25. Civ., 1, 2 octobre 2002, Bull. n° 231

26. Avis (p. 4) précité de la commission des lois du Sénat, qui a été suivi par l’adoption des amendements (identiques) n° 88 et 145 lors de la séance du 23 juillet 2003, dont la présentation observait que "la référence à l’apurement du passif implique que le juge, saisi d’une demande d’ouverture de la procédure, serait contraint de l’accorder s’il constate une impossibilité manifeste d’extinction totale des dettes sur la période maximale impartie pour la mise en oeuvre des mesures de traitement du surendettement, soit désormais dix ans (...)"

27. Ainsi, en cas de clôture pour insuffisance d’actif