Rapport de Mme Trapero
Conseiller rapporteur


 

Le 21 novembre 1994, une enfant prénommée Maryline, Laura, Ophélie, Maéva a été inscrite sur les registres de l’état civil de la ville de Saint Herblain (44), comme née le même jour de Madame Sonia Y... et de Monsieur Christian Z..., qui l’ont tous deux reconnue.

En juin 1998, la mineure a fait l’objet d’un placement à l’Aide sociale à l’enfance, par décision du juge des enfants de Nantes.

Par jugement du 19 juin 2001, le Tribunal de Grande Instance de Nantes a annulé la reconnaissance de paternité effectuée par Monsieur Z... et validé celle effectuée par Monsieur Thierry X... mais a débouté ce dernier de sa demande de droit de visite, laissant le principe et les modalités d’une telle décision à la compétence du juge des enfants.

Par jugement du 4 décembre 2001, le juge des enfants a renouvelé le placement de la mineure, accordé à Monsieur Z... un droit de visite un samedi sur deux, suspendu le droit de visite de Mme Y... et dit que le droit de visite de Monsieur X... devait être préparé et s’exercerait en lieu neutre et en présence d’un éducateur.

Monsieur X... a, le 5 décembre 2001, saisi le juge aux affaires familiales(1) de Nantes d’une demande d’exercice conjoint de l’autorité parentale à l’égard de Maryline et de droit de visite et d’hébergement.

Une ordonnance du juge aux affaires familiales du 30 avril 2002 a débouté Monsieur X... de ses demandes.

Ce dernier a interjeté appel en exposant notamment qu’il élevait un fils, Freddy né en 1990 de ses relations avec Madame Y..., et qu’il souhaitait réunir la fratrie. Devant la cour, il a sollicité à titre principal, l’exercice exclusif de l’autorité parentale sur Maryline et à titre subsidiaire, l’exercice conjoint de cette autorité.(2)

Madame Y... n’a pas constitué avoué malgré deux assignations en mairie.

Le conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Rennes a demandé au Juge des enfants de Nantes la transmission du dossier d’assistance éducative. Ce dossier a été mis à la disposition de l’avoué de Monsieur X... pour consultation.

Par arrêt du 2 décembre 2003, la cour d’appel a indiqué que la lecture de dossier d’assistance éducative révélait l’existence d’éléments de fait et de procédure dont Monsieur X... n’avait pas fait état dans ses écritures, et que l’absence de Madame Y... n’avait pas permis de faire valoir, qui mettaient directement en jeu l’intérêt de l’enfant.

Les juges d’appel se sont donc demandés si, au regard des nouvelles dispositions relatives à la procédure d’assistance éducative et de communication du dossier du juge des enfants, ils pouvaient, après avoir invité les parties à faire valoir leurs observations, faire état des éléments d’information contenus dans les pièces du dossier d’assistance éducative pour statuer sur la demande relative à l’exercice de l’autorité parentale formée par Monsieur X....

Par arrêt du 2 décembre 2003, la cour d’appel de Rennes a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis dans les termes suivants :

"Le Juge aux Affaires Familiales peut-il fonder sa décision concernant l’exercice de l’autorité parentale sur l’ensemble des pièces contenues dans le dossier d’assistance éducative au regard de l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile, récemment modifié par le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 portant réforme de la procédure d’assistance éducative ?"

I. Les conditions de forme de la recevabilité de la demande

La cour d’appel de Rennes a respecté les règles de forme imposées par les articles 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile.

Les parties et le ministère public ont été avisés de l’intention de la cour d’appel de solliciter l’avis de la Cour de cassation par courrier du 7 octobre 2003 et il leur a été imparti un délai expirant le 10 novembre 2003 pour présenter d’éventuelles remarques.

Les observations écrites de l’avoué de Monsieur X... et du procureur général près la cour d’appel de Rennes ont été recueillies et jointes au dossier.

L’arrêt du 2 décembre 2003, sollicitant l’avis, a été notifié aux parties par lettre recommandée du 4 décembre 2003 avec demande d’avis de réception.

II. Les conditions de fond de la recevabilité de la demande

Selon l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, la question posée doit porter sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

Le texte de l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, avant sa modification par la loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001, exigeait que le juge ait été appelé à statuer sur une demande nouvelle, il fallait donc que la question litigieuse ait été évoquée par les parties au litige.(3)

La nouvelle rédaction est plus large et permet de saisir notre Cour d’un avis sur une question que se pose la juridiction à l’occasion d’un litige dont elle est saisie, même si les parties n’ont pas spécialement évoqué le point de droit litigieux, comme dans notre espèce.

A. La nouveauté de la question posée

La cour d’appel de Rennes invoque la récente réforme de l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile par le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002.(4) Les nouvelles dispositions prévues par ce texte sont entrées en vigueur le 1er septembre 2002.

Avant ce décret, l’ancien article 1187 du nouveau Code de procédure civile prévoyait que pouvaient seuls consulter le dossier d’assistance éducative -au secrétariat greffe du juge des enfants-, les conseils du mineur, du père, de la mère, du tuteur ou de la personne ou du service à qui l’enfant avait été confié.

Parallèlement à la consultation du dossier d’assistance éducative par les avocats des parties, s’était développée une pratique -très répandue- de communication du dossier d’assistance éducative au juge aux affaires familiales ou à la cour d’appel statuant sur l’exercice de l’autorité parentale. Cette communication avait lieu selon les cas à la demande des parties ou à l’initiative du juge.

Parfois la demande de communication résultait d’une décision avant-dire-droit, parfois elle s’effectuait par "soit-transmis" adressé au juge des enfants, ou par une simple mention au dossier. Le juge (ou la cour) à qui le dossier était communiqué veillait à ce que seuls les conseils des parties puissent consulter le dossier, qui était laissé à leur disposition au greffe. Les juges aux affaires familiales ou les cours d’appel fondaient parfois leurs décisions sur des faits révélés par le dossier d’assistance éducative, mais dont les conseils des parties avaient eu connaissance.

Cette pratique ne semblait pas contraire aux dispositions de l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile, le droit de consultation du dossier offert aux avocats pouvait-il être refusé au JAF ?

Depuis le 1er septembre 2002, le dossier d’assistance éducative peut être consulté au greffe du juge des enfants, à certaines conditions, par le père, la mère, le tuteur, la personne ou le service à qui l’enfant a été confié et par le mineur capable de discernement.

Les avocats des personnes mentionnées ci-dessus peuvent non seulement consulter le dossier au greffe à tout moment, mais également obtenir une copie intégrale des pièces du dossier d’assistance éducative.

Toutefois, concernant les copies du dossier, le nouveau texte précise que : "L’avocat peut se faire délivrer copie de tout ou partie du dossier pour l’usage exclusif de la procédure d’assistance éducative. Il ne peut transmettre les copies ainsi obtenues ou la reproduction de ces pièces à son client".

Ces précisions, résultant de la nouvelle rédaction de l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile, ne condamnent-elles pas la pratique antérieure consistant pour le juge aux affaires familiales à se faire communiquer le dossier d’assistance éducative ou la copie des principaux rapports, lorsqu’une famille qui le sollicite pour statuer sur l’exercice de l’autorité parentale est également suivie par un juge des enfants ?

L’exigence de nouveauté apparaît remplie s’agissant des conditions d’application d’un nouveau texte et de son influence sur une pratique antérieurement suivie.

Mais la question n’a t-elle pas déjà été tranchée par notre Cour ?

La Cour de cassation n’a jamais été saisie d’un pourvoi concernant directement la licéité de la pratique de communication du dossier d’assistance éducative aux juges des affaires familiales et de son utilisation par ce dernier pour fonder sa décision.

Toutefois, plusieurs décisions de notre Cour semblent indirectement avaliser cette pratique.

Il en est notamment ainsi d’un arrêt récent de la Première chambre de la Cour en date du 25 novembre 2003 (pourvoi n° 01-14. 070) qui approuve indirectement les juges d’appel statuant sur la dévolution et les modalités d’exercice de l’autorité parentale après le divorce des parents, de s’être référé au dossier d’assistance éducative transmis par le juge des enfants. L’arrêt énonce "qu’en relevant la volonté persistante du père de dévaloriser la mère et d’empêcher les enfants d’avoir des relations normales avec elle, établie par le rapport d’assistance éducative du 12 mai 2000, la cour d’appel a caractérisé les motifs graves permettant de limiter de droit de visite du père en application de l’ancien article 288, alinéa 2 du Code civil."

Mais le problème posé était celui de la caractérisation des motifs graves justifiant la limitation du droit de visite d’un père et non celui de l’utilisation par le juge du divorce du dossier d’assistance éducative.(5)

De même, un arrêt de la chambre Criminelle de notre Cour en date du 12 mai 1999 estime qu’un président de cour d’assises peut verser aux débats des pièces du dossier d’assistance éducative, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, dans la mesure où il ressort du procès verbal des débats que les parties ont pris connaissance de ces pièces et n’ont formulé aucune observation (pourvoi n° 98-83.585) (6).

Mais le problème posé était celui du respect du principe du contradictoire et non celui de la possibilité pour le président de la cour d’assises de verser aux débats des pièces du dossier d’un juge des enfants.

Ces décisions sont de plus antérieures aux récentes modifications de la procédure d’assistance éducative par les décrets des 15 mars 2002 et n° 2002-1436 du 3 décembre 2002.(7)

On peut donc estimer que l’exigence de nouveauté est remplie.

 

B. La question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

On peut également répondre par l’affirmative à cette deuxième exigence car la question posée met en cause le respect du principe du contradictoire par les parties et par le juge lui-même. Elle oblige à aborder le rôle du juge dans le procès civil, mais aussi les notions d’intérêt de l’enfant, de respect de l’intimité de la vie privée, de secret professionnel des intervenants sociaux.

De plus, les commentateurs du décret ne semblent pas d’accord sur la signification du nouvel article 1187 du nouveau Code de procédure civile.

Ainsi, pour Monsieur Huyette dans sa chronique sur "La nouvelle procédure d’assistance éducative"(8), "la mention de l’usage restrictif des copies de pièces du dossier d’assistance éducative vise à éviter une transmission non contradictoire dans d’autres procédures mais ne devrait pas faire obstacle à ce que d’autres magistrats et notamment les juges aux affaires familiales intervenant auprès de la même famille continuent à solliciter des juges des enfants la copie de documents, sous réserve de les verser contradictoirement dans leur propre dossier."

Mais Madame Gouttenoire-Cornut dans un commentaire de la réforme de la procédure d’assistance éducative(9) estime que le nouvel article 1187 interdit à l’avocat de transmettre la copie du dossier à son client et "prohibe toute utilisation de ce document dans une procédure autre que la procédure d’assistance éducative, notamment devant le juge aux affaires familiales."

C. La question est-elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ?

Selon les statistiques du ministère de la justice, les juges aux affaires familiales ont prononcé en 2001 113 433 divorces et ont été saisis durant la même année de 64 060 demandes postérieures au divorce (autorité parentale, contribution à l’entretien, droit de visite) et de 75 491 demandes relatives aux enfants naturels (autorité parentale, obligations alimentaires, droit de visite).

Les juges des enfants suivaient au 31 décembre 2001, 198 207 mineurs et ont prononcé durant l’année 2001, 292 952 mesures individuelles.(10)

Il apparaît au vu de ces chiffres que de nombreuses familles suivies par le juge des enfants, sont susceptibles de s’adresser ou d’être attrait devant le juge aux affaires familiales pour voir statuer sur les relations parents/enfants dans le cadre d’une procédure de divorce ou dans la famille naturelle.

La question posée par la cour d’appel de Rennes peut donc se poser dans de nombreux litiges.


III. La réponse

L’accès des parties au dossier d’assistance éducative du juge des enfants a été "le point essentiel" et "la raison d’être"(11) de la réforme opérée par le décret du 15 mars 2002, même si ce texte contient bien d’autres points.

La Cour européenne des droits de l’homme a en effet considéré que le fait pour des parents de ne pas avoir accès à certains rapports établis par les intervenants sociaux, était constitutif d’une violation du principe du contradictoire et donc de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme (arrêt CEDH, 24 février 1995, A... c/ Royaume Uni [requête n° 00016424/90])(12).

La Cour de cassation avait cependant estimé que l’ancien article 1187 du nouveau Code de procédure civile était conforme à l’article 6.1 de la Convention dans la mesure où les avocats des parties pouvaient consulter l’entier dossier. (1ère Civ., 8 juin 1999)(13)

Les juges du fond étaient partagés sur la question, la cour d’appel de Lyon avait autorisé des parents à consulter le dossier d’assistance éducative (CA Lyon, 26 juin 2000)(14), la cour d’appel de Montpellier avait adopté une solution inverse (CA Montpellier, 12 février 1999)(15).

La Cour de cassation avait cependant infléchi la position adoptée en 1999 dans un arrêt du 3 avril 2001 (Bull. Civ., I, n° 97). La première chambre avait amorcé un revirement selon Monsieur Thierry Gare (16).

Dès avril 2000, un groupe de travail a été constitué au Ministère de la Justice pour réfléchir aux modalités d’ouverture du dossier d’assistance éducative au mineur et à ses parents. Ce groupe, présidé par Monsieur Jean-Pierre Deschamps (alors président du Tribunal pour enfants de Marseille), a rendu un rapport intitulé "Le contradictoire et la communication des dossiers en assistance éducative."(17)

Ce rapport a largement inspiré les rédacteurs du décret du 15 mars 2002, mais toutes les solutions préconisées par le rapport Deschamps n’ont pas été suivies.

Le groupe de travail avait envisagé un nouvel article 1187 du nouveau Code de procédure civile qui aurait été ainsi libellé :

"L’instruction terminée, le dossier est transmis au procureur de la République qui le renvoie dans les quinze jours au juge, accompagné de son avis écrit sur la suite à donner ou de l’indication qu’il entend formuler cet avis à l’audience.

Le dossier peut être consulté au secrétariat greffe par le conseil du mineur et celui de ses père, mère, tuteur ou personne ou service à qui l’enfant a été confié, et sur leur demande, par les titulaires de l’autorité parentale et par le mineur avec l’accord de ses parents ou en cas de refus des titulaires de l’autorité parentale, en présence de son conseil ou d’un administrateur ad-hoc, jusqu’à la veille de l’audience.

Le juge peut proposer l’accompagnement de la consultation par un professionnel, personne ou service habilité, extérieur à la procédure.

Par décision spécialement motivée, le juge pourra, en l’absence de conseil, réserver la consultation de tout ou partie des pièces à l’un ou l’autre des parents ou au mineur lorsque cette consultation ferait courir un danger physique ou moral grave au mineur."

Dans ce projet, il n’était pas envisagé la délivrance de copies du dossier aux avocats ou aux parties, seule une consultation du dossier au greffe était prévue.

Le groupe de travail présidé par Monsieur Deschamps était notamment composé de travailleurs sociaux qui dans une "Note de problématique" annexée au rapport avaient fait part de leur inquiétude de voir des familles, parents et mineurs, obtenir des copies du dossier.

Cette même note faisait état des réticences des intervenants sociaux à l’idée que les documents qu’ils remettent aux juges des enfants, notamment l’enquête sociale, puissent faire l’objet d’une communication, susceptible d’entraîner la divulgation de certains renseignements très intimes, à d’autres juridictions et notamment au juge aux affaires familiales. Selon les rédacteurs de la note, les examens ordonnés dans le cadre de l’assistance éducative sont effectués dans l’optique très particulière de la protection de l’enfance en danger qui exclurait leur utilisation à des fins autres, particulièrement dans des procédures susceptibles d’être régies par des règles de communication différentes.

Toutefois, les auteurs de la note ont admis d’une part qu’il fallait éviter la multiplication des investigations onéreuses et parfois perturbantes pour les intéressés et d’autre part que l’enquête sociale de l’article 287-2 du Code civil (aujourd’hui 373-2-12 du Code civil) avait en réalité le même objet que celle demandée par le juge des enfants.

Le texte définitif du décret est allé plus loin que la proposition de simple consultation figurant au rapport Deschamps, puisqu’il autorise la délivrance à l’avocat de tout ou partie des pièces du dossier mais à la double condition de ne pas transmettre les copies ainsi obtenues à son client, et de réserver l’usage des copies à la procédure d’assistance éducative.

Il aurait été paradoxal d’empêcher les conseils des parties d’obtenir copie du dossier d’assistance éducative alors que les avocats et leurs clients peuvent obtenir, à certaines conditions, copie des dossiers du juge d’instruction (cf. articles 114 et s. du Code de procédure pénale et circulaire d’application du 3 mars 1997)(18).

Le texte du nouvel article 1187 du nouveau Code de procédure civile est ainsi libellé :

"Dès l’avis d’ouverture de la procédure, le dossier peut être consulté au secrétariat greffe, jusqu’à la veille de l’audition ou de l’audience, par l’avocat du mineur et celui de son père, de sa mère, de son tuteur, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié. L’avocat peut se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces du dossier pour l’usage exclusif de la procédure d’assistance éducative. Il ne peut transmettre les copies ainsi obtenues ou la reproduction de ces pièces à son client.

Le dossier peut également être consulté, sur leur demande et aux jours et heures fixés par le juge, par le père, la mère, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié et par le mineur capable de discernement, jusqu’à la veille de l’audition ou de l’audience.

La consultation du dossier le concernant par le mineur capable de discernement ne peut se faire qu’en présence de son père, de sa mère ou de son avocat. En cas de refus des parents et si l’intéressé n’a pas d’avocat, le juge saisit le bâtonnier d’une demande de désignation d’un avocat pour assister le mineur ou autorise le service éducatif chargé de la mesure à l’accompagner pour cette consultation.

Par décision motivée, le juge peut, en l’absence d’avocat, exclure tout ou partie des pièces de la consultation par l’un ou l’autre des parents, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié ou le mineur lorsque cette consultation ferait courir un danger physique ou moral grave au mineur, à une partie ou à un tiers.

Le dossier peut également être consulté, dans les mêmes conditions, par les services en charge des mesures prévues à l’article 1183 du présent code et aux articles 375-2 et 375-4 du Code civil.

L’instruction terminée, le dossier est transmis au procureur de la République qui le renvoie dans les quinze jours au juge, accompagné de son avis écrit sur la suite à donner ou de l’indication qu’il entend formuler cet avis à l’audience."

Ce texte n’a manifestement pas pour objet de régler les problèmes éventuels de communication du dossier d’assistance éducative aux juges aux affaires familiales, même si ce point a été abordé dans le rapport Deschamps.(19)

Le décret vise notamment, selon la circulaire d’application du 26 avril 2002, à renforcer le principe du contradictoire et les droits des parents et des mineurs, en donnant aux familles un accès direct à leur dossier.

Concernant l’usage des copies, la circulaire reprend les dispositions du décret ; l’avocat ne pourra produire les pièces obtenues dans le cadre d’autres procédures.(20)

Cette prohibition de l’utilisation des copies de pièces ou plus largement du dossier d’assistance éducative dans d’autres procédures s’applique-t-elle aussi (implicitement du moins) au juge aux affaires familiales ?

Les juges des enfants dans leur ensemble (93,8 %) ne s’opposent nullement à la communication de leurs dossiers aux juges aux affaires familiales, en copie ou en original, dans leur intégralité ou limitée aux rapports d’enquête les plus récents.

Cette communication présente le double avantage d’éviter la prise de décisions inconciliables ou contraires aux intérêts des mineurs dans le domaine des modalités de l’exercice de l’autorité parentale où la compétence du juge des enfants et du juge aux affaires familiales n’est pas toujours parfaitement délimitée.(21) De plus, elle évite au JAF d’avoir recours, par le biais d’une enquête sociale, à des investigations longues et coûteuses sur la situation familiale, qui est souvent parfaitement décrite dans les rapports d’enquête transmis au juge des enfants.

Cette pratique ne peut cependant fonctionner qu’avec l’accord des juges des enfants. En effet, aucun texte ne prévoit l’obligation de communiquer le dossier d’assistance éducative au juge aux affaires familiales lorsqu’il statue sur l’exercice de l’autorité parentale(22), contrairement à ce que prévoit le nouveau Code de procédure civile en matière de délégation ou de retrait de l’autorité parentale : l’article 1205 alinéa 2 dispose en effet que : "Lorsqu’une proc&eacute ;dure d’assistance éducative a été diligentée à l’égard d’un ou plusieurs enfants, le dossier en est communiqué au tribunal ou au juge."(23)

Le législateur n’aurait-il pas pu prévoir une disposition similaire dans les cas bien plus nombreux où le juge aux affaires familiales statue sur l’exercice de l’autorité parentale d’une famille suivie par le juge des enfants ?

Mais une communication systématique du dossier d’assistance éducative au juge aux affaires familiales statuant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale n’est sans doute pas opportune, notamment lorsque seule une mesure éducative en milieu ouvert a été prononcée. La pratique actuelle a le mérite de la souplesse.

Le juge aux affaires familiales n’est pas dépourvu de moyens d’investigation propres puisque l’article 373-2-12 du Code civil l’autorise avant toute décision fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et du droit de visite ou confiant les enfants à un tiers, à donner mission à toute personne qualifiée d’effectuer une enquête sociale ayant pour but de recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants. Le rapport d’enquête est soumis au principe de la contradiction, il est communiqué aux parties qui peuvent solliciter une contre-enquête.

Cette disposition reprise de l’ancien article 287-2 du Code civil, avait suscité des critiques de certains parents qui accusaient les enquêteurs sociaux de porter une atteinte excessive à leur vie privée, sous couvert de recueillir des renseignements sur la situation des enfants, et de porter atteinte à une liberté fondamentale, celle de divorcer. La même objection pourrait certainement être opposée si le dossier du juge des enfants était systématiquement communiqué aux juges aux affaires familiales dans toutes les procédures de divorce.

Il a été expressément prévu cependant que l’enquête sociale de l’ancien article 287-2, ne peut être utilisée dans le débat sur la cause du divorce. Cette prohibition, qui n’est pas sans rappeler celle du nouvel article 1187 du nouveau Code de procédure civile concernant l’utilisation des copies, s’impose aux parties et à leurs avocats mais aussi aux magistrats statuant sur le prononcé du divorce.(Cf. civ. 2ème, 13 janvier 1988, Bull. Civ., II, n° 19)

Mais les travailleurs sociaux reconnaissent que l’enquête sociale ordonnée par le juge aux affaires familiales et celle destinée aux juges des enfants ont le même objet. Pourquoi alors multiplier les mesures d’investigation et les risques de contrariété de décisions ?

Une distinction semble pouvoir être opérée entre les litiges qui, devant le juge aux affaires familiales opposent des parties qui ont normalement accès au dossier d’assistance éducative selon l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile et les litiges (beaucoup plus rares)qui opposent devant ce même magistrat des plaideurs qui n’ont pas accès au dossier d’assistance éducative.

Dans le premier cas, le juge aux affaires familiales peut solliciter de son collègue juge des enfants la transmission du dossier(24) et après avoir mis les parties à même de consulter le dossier au greffe et avoir recueilli leurs observations, se fonder sur son contenu pour prendre sa décision. Il n’y a pas d’inconvénient à cette consultation qui aurait pu se dérouler au secrétariat greffe du juge des enfants, même si les parties n’étaient pas assistées par un avocat.

Le juge, même en matière contentieuse, veille au bon déroulement de l’instance et doit faire en sorte que les affaires soient en état d’être jugées, il peut ordonner des mesures d’investigation et d’information, même d’office, ou procéder lui-même à des vérifications.

Si l’apport des faits incombe principalement aux parties, le juge peut prendre des initiatives en cette matière surtout lorsque comme en l’espèce il n’y a pas de défendeur.

L’article 7 du nouveau Code de procédure civile interdit au juge de fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat, mais parmi les éléments du débat il peut prendre en considération même des faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.(Civ. 3ème, 20 novembre 1985, Bull. n° 153)

Il ne peut fonder sa décision sur le résultat d’investigations personnelles poursuivies hors de l’audience et en l’absence des parties ou en se fondant sur des documents qui n’ont pas été communiqués (civ. 2ème, 25 octobre 1972, Bull. Civ, II, n° 255, 25 février 1976, Bull. Civ., II, n° 255, 6 juillet 1978, Bull. Civ., II, n° 182)(25)

A contrario, s’il consigne le résultat de ses recherches personnelles dans un procès verbal et s’il le soumet à la discussion des parties, il n’encourt pas la censure de notre Cour.

Le respect du principe de la contradiction par les parties et par le juge lui-même est donc primordial. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des éléments de fait et de droit qui sont dans le débat et qui ont été soumis à la discussion des parties. Sous cette réserve, rien n’interdit au juge aux affaires familiales de fonder sa décision sur des éléments d’un dossier communiqué par le juge des enfants.

Une décision de la cour d’appel de Lyon du 28 octobre 1986 (Juris data n° 1986-045275)(26) est particulièrement intéressante à cet égard.

Pour réformer la décision du juge aux affaires familiales qui avait rejeté la demande de communication du dossier d’assistance éducative sollicitée par la mère des enfants, la cour énonce :

"qu’il y a lieu de considérer qu’aucune disposition en vigueur n’interdit cette communication soit explicitement soit implicitement ; que, en matière de procédure civile, toute pratique qui n’est pas interdite par les lois et règlements en vigueur ou par l’application des principes généraux des articles 14 et suivants du nouveau Code de procédure civile est réputée régulière... que le premier juge a méconnu l’article 770 du nouveau Code de procédure civile aux termes duquel le Juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention et à la production des pièces, que ces dispositions ne se limitent pas aux seuls documents détenus par les parties et concernent entre autres les pièces détenues par une autre juridiction....que seul pourrait s’y opposer le secret professionnel que tel n’est pas le cas en l’espèce, du moins en cette matière, les parties en cause et leurs conseils étant directement concernés et les débats se déroulant en Chambre du Conseil,

"attendu qu’à tort également le premier juge a cru pouvoir invoquer l’article 1187 du NCPC qui établit la liste des personnes autorisés à consulter un dossier d’assistance éducative ouvert chez le juge des enfants ; qu’en effet, l’article sus visé ne s’applique que dans le cadre bien précis de cette procédure particulière et ne fait nullement obstacle à ce que ledit dossier soit communiqué à une autre juridiction, qui en contrôlera nécessairement l’usage ."

"Attendu enfin et surtout que les mesures ordonnées tant par le juge des enfants statuant en matière d’assistance éducative que par le tribunal de grande instance statuant en matière de divorce le sont toujours dans l’intérêt supérieur des enfants... il est essentiel que les juges du divorce soient, au même titre que les juges des enfants en possession de tous les éléments utiles à asseoir leur décision et, par application de la règle du contradictoire, que ces éléments soient connus des parties pour qu’il en soit utilement débattu devant les juges du fond".

Ainsi de nombreuses décisions du juge aux affaires familiales pourraient être éclairées par le dossier d’assistance éducative (lorsqu’il apparaîtra que cette communication est utile et non de façon systématique) :

- les litiges opposant les parents naturels d’un enfant dont un seul exerce l’autorité parentale (organisation du droit de visite et d’hébergement de l’autre, de son droit de surveillance)
- les litiges opposant des parents légitimes ou naturels sur la dévolution ou les modalités de l’exercice de l’autorité parentale (demande d’exercice exclusif ou conjoint et aménagement des droits de l’autre parent) dans tous les cas de séparation : divorce, séparation de fait. (Art 373-2, 373-2-1, 373-2-6 du Code civil)
- les demandes d’homologation des conventions passées par les parents séparés sur les modalités de l’autorité parentale (article 373-2-7 du code civil) et les révisions des conventions homologuées (art 373-2-13)
- les litiges portant sur le choix de la résidence du mineur ou les difficultés consécutives à un de changement de résidence de l’un des parents. (Art 373-2 et 373-2-9)

Dans tous les cas ci-dessus évoqués, les tiers (parents ou autres) ne peuvent jamais saisir directement le juge aux affaires familiales mais peuvent éventuellement se manifester auprès du Procureur de la République qui transmettra leur requête, après avoir éventuellement recueilli des renseignements sur la situation du mineur et de la famille (article 1179-1 du nouveau Code de procédure civile).

Le juge aux affaires familiales statue toujours en chambre du conseil, il peut être saisi soit dans les formes prévues pour les référés, soit par simple requête (cf article 1179 du nouveau Code de procédure civile qui renvoie aux articles 1084 à 1087 du même code relatifs aux modifications des mesures accessoires).(27)

Cependant, les procédures concernant les relations de l’enfant avec leurs ascendants et les tiers (article 371-4 du CC), ainsi que celles qui permettent au juge aux affaires familiales de confier l’exercice de l’autorité parentale à un tiers sur le fondement de l’article 373-3 du Code civil peuvent faire intervenir des personnes qui n’ont pas normalement accès au dossier d’assistance éducative.(28)

En ce cas, le juge aux affaires familiales ne peut pas autoriser des tiers non visés à l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile à consulter le dossier d’assistance éducative, sauf à vider cet article de toute portée. Il ne pourra donc ni solliciter la communication du dossier, ni fonder sa décision sur les pièces qu’il contient car il ne pourrait pas respecter le principe de la contradiction. Mais le juge aux affaires familiales pourra toujours en ce cas ordonner une enquête sociale.

Cet avis rejoint totalement celui exprimé par le procureur général de Rennes dans ses observations recueillies préalablement à la demande d’avis formulée à notre Cour.

En conclusion, il faut souligner que l’intérêt des enfants commande d’éviter un trop grand cloisonnement entre les institutions et les juridictions chargées de leur protection.(29)

1. Le juge aux affaires matrimoniales apparu en 1975 est devenu juge aux affaires familiales en 1993. D’après Mme Pascale Salvage-Gerest, le juge des affaires familiales serait la nouvelle dénomination du JAF depuis un décret 2002-1436 du 3 décembre 2002 (qui reprend une disposition de l’article 5 de la loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001). Cependant seul l’article 1209 du nouveau Code de procédure civile a été modifié, l’article 1202 du même code et le Code civil continuent de faire référence au juge aux affaires familiales. C’est donc ainsi que je désignerai le JAF dans ce rapport. (Sur les incidences de ce changement de dénomination ; la chronique de Mme Pascale Salvage-Gerest "Le juge des affaires familiales : de l’homme orchestre du divorce à l’homme orchestre de l’autorité parentale."Annexe 20)

2. Une importante réforme de l’autorité parentale a été opérée par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002. Elle est définie à l’article 371-1 du Code civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.

3. Cette opinion est celle de Monsieur Buffet dans sa présentation générale de "La saisine pour avis de la Cour de cassation" (cf site internet de la Cour de cassation)

4. Le texte du décret figure en annexe 1

5. Arrêt joint en annexe 2

6. Arrêt joint en annexe 3

7. Ce dernier décret est joint en annexe 4

8. Dalloz 2002, chron. p 1433, Annexe 5

9. Droit de la famille, édition du Juris-classeur, juin 2002, page 12, annexe 6

10. Annexes 7 et 8

11. Mme Gouttenoire-Cornut dans le commentaire précité.

12. Annexe 9 le texte de l’arrêt de la CEDH, note Huyette D 1995, jurispr.p 449

13. Annexe 10 : Bull. Civ., I, n° 193

14. Annexe 11 : D. 2000, JP, p. 661 note Huyette

15. Annexe 12 , D 2000, JP, p. 661 note Huyette

16. Annexe 13 : Commentaire de la décision à la revue Personne et Famille du 1/07/2001

17. Annexe 14

18. Annexe 15

19. Outre la "note de problématique" dont il a déjà été question, un questionnaire adressé à tous les juges des enfants de France par le groupe de travail révèle que 93, 8 %des juges qui ont répondu (soit 196 sur 368), autorisent la consultation de leurs dossiers par le JAF, et que 6,20 % seulement s’y refusent.(cf le questionnaire et ses résultats en annexe du rapport DESCHAMPS)

20. La circulaire se trouve en annexe 16

21. En principe, si le Juge aux Affaires Familiales a statué sur l’exercice de l’autorité parentale, sa dévolution (exercice conjoint ou exclusif ou dévolu à un tiers) et ses modalités (droit de visite et d’hébergement et résidence), le juge des enfants ne peut être saisi que si un fait nouveau, mettant l’enfant en danger survient postérieurement à la décision du JAF. La saisine du juge des enfants ne modifie pas en principe l’exercice de l’autorité parentale des parents qui conservent tous les attributs conciliables avec la mesure éducative. Si l’enfant est placé, le juge des enfants fixe les droits de visite et d’hébergement des parents et sa décision prime celle antérieurement prise par le JAF. La saisine du juge des enfants n’empêche pas les parents de saisir postérieurement le Juge aux Affaires Familiales pour voir statuer sur l’exercice de l’autorité parentale, mais l’exécution de la décision de ce dernier est "suspendue"pendant toute la période de saisine du JE.

22. De plus il paraît difficile de considérer que le juge des enfants est un tiers à qui le Juge aux Affaires Familiales pourrait faire injonction de produire son dossier sur le fondement de l’article 11 du NCPC.

23. Mais la consultation du dossier de délégation ou de retrait d’autorité parentale est réservée aux conseils des parties. (Article 1209 du nouveau Code de procédure civile qui ne renvoi qu’au 1er alinéa de l’article 1187 du NCPC).

24. Le juge des enfants pourra vraisemblablement exclure certaines pièces selon la procédure prévue aux articles 1187 alinéa 4 et 1190 du NCPC si les parties devant le JAF ne sont pas assistées d’un avocat

25. Cf. ces arrêts en annexe 18

26. La décision est en annexe 19

27. Mais lorsqu’il statue dans le cadre d’un divorce contentieux, les règles de procédure sont celles du divorce.

28. Sauf si le tiers ou l’ascendant s’est vu confier le mineur.

29. Cf en ce sens la présentation du guide "Enfants victimes d’infractions pénales : guide des bonnes pratiques" et les textes sur l’information du juge des enfants en cas de saisine d’un juge d’instruction pour des infractions de nature sexuelle commises sur des mineurs. (articles 706-49 et s du CPP). Les articles du Code pénal sur le secret professionnel ont été récemment modifiés pour permettre la divulgation des sévices et privations commis sur des mineurs ou personnes vulnérables. Annexe 21