Observations de M. Domingo
Avocat général


Avant tout, il me paraît inutile de reprendre, sous quelque autre forme que ce soit, l’exposé des faits et de la procédure dans la suite desquels se situe la demande d’avis exprimée par le tribunal d’instance de Montélimar. M. le rapporteur y a procédé dans des termes que je ne saurais mieux choisir.
Passons donc directement à la question posée qui, sous des habits juridiques, dissimule un cas de conscience assez répandu parmi ceux qui font office de juges. J’entends par là que n’y eût-il pas l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus que d’autres normes et principes de droit interne allant dans le même sens, le juge serait encore tenu par la nature même de sa mission d’observer la plus rigoureuse impartialité à l’égard des parties requérant son jugement. Toutefois, cette impartialité fondamentale relevant du droit interne et étant rebelle par nature à tout effort d’élucidation juridique, force est de se contenter de données et indices externes plus ou moins aisément repérables, comme les différents cas de récusation énoncés à l’article 341 du nouveau Code de procédure civile ou les situations variées analysées par la Cour de Strasbourg et les juridictions nationales au regard des prescriptions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Cette disposition conventionnelle assez âgée (plus d’un demi-siècle) dont les formules composites et abondantes qui en forment le contenu ne pouvaient qu’aiguiser l’appétit des juristes est, il faut le reconnaître, particulièrement prolifique.
Elle a connu, sous la double impulsion du texte de 1981 autorisant les recours individuels devant la Cour européenne des droits de l’homme et de l’article 55 de la Constitution enfin appliqué sans réticence au moins dans ce domaine, un essor certes imprévisible mais néanmoins considérable de telle sorte, comme le souligne le rapporteur, que très nombreuses sont depuis quelques années les procédures dans lesquelles ce texte est invoqué. Je dirais que c’est un texte à la mode, largement popularisé par un emploi assez intensif. C’est un texte auquel on pense quand on engage une procédure ou lorsqu’on veut en compromettre le développement.
Rien d’étonnant donc que l’écho d’une telle renommée ait été perçu jusqu’à Montélimar et que ses effets d’impact en aient été à ce point intériorisés qu’ils ont fait naître ce sentiment de doute qu’on demande à votre Cour de dissiper.
Examinons donc si la question qui vous est posée mérite la réponse attendue.
Cela suppose, en premier lieu, que soient réunies les conditions de recevabilité définies à l’article 1031-1 du nouveau Code de procédure civile. M. le rapporteur a détaillé les différents éléments qui autorisent à considérer la demande d’avis comme recevable au plan formel. Je n’y reviens pas.
Il convient maintenant de déterminer si les conditions de fond légitimant l’expression d’un avis se trouvent rassemblées.
On sait, aux termes de l’article L.151-1 du Code de l’organisation judiciaire, que la demande d’avis doit porter sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.
En l’espèce, que veut savoir le tribunal d’instance de Montélimar ? Si le magistrat qui le compose et qui est appelé à statuer sur l’exécution d’une obligation civile, présente, au sens des dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, des garanties suffisantes d’impartialité dès lors qu’il a eu à "connaître précédemment de la situation d’une des parties en qualité de juge de l’exécution et a également eu à instruire, juger et assurer le suivi d’une mesure de protection en qualité de juge des tutelles" (à l’égard de la même partie, semble-t-il nécessaire de préciser afin de lever toute ambiguïté).
En laissant provisoirement de côté l’élément de nouveauté, il convient de se demander, en premier lieu, si la question soulevée présente une difficulté sérieuse. On peut le penser. Et tout d’abord une difficulté sérieuse pour le juge lui-même qui, dans la solitude de sa situation, se trouve en face d’un dilemme tellement malaisé à résoudre qu’il sollicite de la Cour la détermination d’une ligne de conduite.
Plus sérieusement, il est vrai, quoi qu’on en pense, que le concept d’impartialité n’est pas d’un maniement facile, comme en témoignent les nombreuses décisions parfois hésitantes et tâtonnantes au moins au début rendues en ce domaine. L’examen sommaire de celles-ci trouvera sa place dans les développements relatifs à l’élément de nouveauté.
D’ores et déjà, indiquons cependant que la ligne de partage entre les cas où le grief d’absence d’impartialité est établi et celles où il ne l’est pas est difficile à tracer, même si, depuis les deux arrêts rendus en Assemblée plénière le 6 novembre 1998 (JCP, éd. G,1998, III, n° 10198 ; RTDC,1999, p. 193 obs. R. Perrot), un critère sûr permettant de discriminer les situations a vu le jour.
En termes d’interprétation juridique, la difficulté peut donc être considérée comme sérieuse.
Mais surtout la difficulté tient aux conséquences pratiques négatives qu’entraînerait une application étroite et vétilleuse de l’article 6-1.
On imagine sans peine les ravages au sein des petits tribunaux d’instance dont l’unique juge, toujours appelé à intervenir dans les contentieux les plus variés, au civil comme au pénal, se trouverait dans la nécessité de se défaire des dossiers pour lesquels son impartialité pourrait être si facilement mise en doute. L’effet pourrait aller jusqu’à la désorganisation de ces juridictions et à la paralysie provisoire de certains contentieux avant d’en dériver l’examen vers d’autres tribunaux au grand dam du justiciable.
La question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ? De toute évidence oui. Le tribunal d’instance, composé d’un juge unique polyvalent, est une justice de proximité et de quotidienneté. Les contentieux dans lesquels il peut être amené à statuer à l’égard d’une même partie sur des fondements juridiques différents, sont très certainement assez abondants.
Qu’en est-il maintenant du troisième caractère ? La question posée est-elle nouvelle ?
Un élément de réponse a déjà été fourni lorsqu’on a rappelé (cf. supra) que l’article 6-1 était un texte relativement ancien, dont le bénéfice est depuis quelques années assez fréquemment revendiqué et qui a donné lieu à d’importantes et assez nombreuses décisions tant de la part de la Cour européenne des droits de l’homme que de la part des juridictions nationales, en particulier de la Cour de cassation.
L’examen de ces précédents jurisprudentiels fait ressortir que le grief d’absence d’impartialité s’est attaché dans un premier temps aux situations dans lesquelles un magistrat se trouvait conduit à se prononcer une deuxième fois sur des faits dont il avait déjà eu à connaître.
C’est ainsi principalement qu’il fut défendu au magistrat de siéger dans la formation statuant sur le recours formé contre une décision à laquelle il avait participé (Cass. Civ. 3ème, 11 juin 1987, Bull., III, n° 122 ; Civ. 2ème, 5 mai 1993, RTDC, 1993, p. 876 ; Civ. 1ère, 11 mars 1997, JCP 1997, IV, 961).
L’incompatibilité existait également dès lors que, sans être associé à la décision de première instance, le magistrat avait eu à en connaître à l’audience en tant que membre du parquet. Il ne pouvait siéger ensuite comme conseiller au sein de la formation traitant du dossier en appel (Crim. 26 avril 1990, Bull. Crim. n° 162).
Dès l’origine, une distinction a été opérée entre les situations concernant les mêmes faits (y compris dans des cadres procéduraux distincts) et celles qui ne remplissaient pas cette condition.
Ainsi un magistrat ayant prononcé le divorce en se fondant sur des faits ayant donné lieu ultérieurement à des poursuites pénales ne peut être admis à siéger au sein de la juridiction répressive ayant à en connaître (Crim. 30 novembre 1994, Bull. Crim. n° 390 ; Crim. 24 novembre 1999, Bull. Crim. n° 275 ; Crim. 26 janvier 2000, Bull. Crim. n° 41).
En revanche, si les faits sur lesquels doit se prononcer le magistrat sont différents de ceux examinés précédemment par lui dans un autre environnement procédural, le grief d’absence d’impartialité ne saurait être pris en considération (Crim. 20 décembre 1984, Bull. Crim. n° 412 pour un juge d’appel ayant connu d’une procédure pénale concernant le même prévenu mais fondée sur des faits distincts ; Civ. 2ème, 16 mars 1988, Bull., II, n° 65 pour un juge d’appel saisi d’un contentieux civil alors qu’il avait précédemment statué comme juge d’instruction sur des faits intéressant l’une des parties mais différents de ceux compris dans le litige civil ; Crim. 13 juin 1991, Bull. Crim. n° 252, pour un juge statuant à l’égard d’un prévenu déjà condamné par lui pour d’autres faits ; Civ. 1ère, 7 mars 1995, Bull., I, n° 113 pour des faits servant de matière à une poursuite disciplinaire dès lors que ces faits sont distincts de ceux ayant servi de base à une précédente instance de même nature).
Le point d’orgue de ce mouvement jurisprudentiel, aux lignes déjà bien dessinées, a été constitué par les deux arrêts rendus en Assemblée plénière le 6 novembre 1998. Il s’agissait d’apprécier, dans chaque espèce, l’incidence que pouvait avoir l’intervention du juge des référés sur son aptitude à participer ultérieurement en tant que juge du fond au jugement de l’affaire.
Dans le premier cas où le juge des référés s’était borné à ordonner une mesure conservatoire, il fut admis qu’aucune considération tirée de l’article 6-1 ne mettait obstacle à ce qu’il pût statuer sur le fond.
En revanche, le fait pour le juge des référés d’avoir accordé une provision, en raison du caractère non sérieusement contestable de l’obligation, lui interdisait de statuer ensuite sur le fond du litige afférent à cette obligation.
A l’inverse de la première situation, celle-ci faisait ressortir qu’ayant déjà pris position sur le fond du litige (en admettant le principe de l’obligation), le magistrat ne pouvait apparaître comme objectivement impartial lors de l’examen de l’affaire au fond.
La ligne de démarcation est en théorie facile à reconnaître (encore que dans la pratique les choses ne soient pas si simples) : se trouve placé dans une situation où son impartialité peut être mise en doute, le juge qui lors de sa première intervention prend position ou exprime une appréciation "qui apparaît objectivement comme pouvant avoir une influence sur sa seconde intervention" (cf. Magnier, "La notion de justice impartiale", JCP, éd. G., 2000, I, 252).
Le raisonnement suivi, tout en affinant l’analyse du problème, est conforme aux acquis jurisprudentiels antérieurs et est en harmonie avec l’interprétation de la Cour européenne des droits de l’homme (arrêts X... c/ Belgique, 1er octobre 1982, Série A, n° 53 ; Y... c/ Belgique, 26 octobre 1984, Série A, n° 86).
A cet égard, l’arrêt Z... contre France du 6 juin 2000, en convergence avec les arrêts de la chambre commerciale du 3 novembre 1992 (Bull, IV, n° 345) et du 16 octobre 2001 (Bull., IV n° 167) et parfois présenté pour cette raison comme exprimant un point de vue plus laxiste, en tout cas moins exigeant que celui des arrêts de 1998, renferme cependant une motivation incidente qui, tout en éveillant la perplexité de la doctrine, donne indirectement à la théorie de l’impartialité objective ou apparente un contenu assez extensif.
On en retire, en effet, l’idée qu’un juge ayant déjà traité des questions analogues à celles qu’examinera ensuite la formation de jugement ne peut y participer sans entacher le tribunal d’un soupçon légitime de partialité.
Il reste à indiquer que le respect du principe d’impartialité, tel qu’entendu par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, est subordonné à la mise en oeuvre par la partie intéressée de la procédure de récusation (Cass. Ass. Plén., 24 novembre 2000, Bull. Ass. Plén., n° 10 ; Civ. 2ème, 6 mai 1999, Bull. II, n° 77 et 78 ; Civ. 2ème, 15 février 2001, D.2001-IR p. 981). Il y a là sans doute le désir d’endiguer un éventuel usage abusif du texte conventionnel.
A cet égard, il est piquant de noter que le demandeur - dans la procédure soumise au juge d’instance de Montélimar - loin de vouloir récuser celui-ci est totalement indifférent à la question soulevée et déplore même que son examen puisse retarder l’issue de l’affaire !
Au terme de ce survol assez banal de l’état des lieux au plan juridique, il apparaît que la dernière des conditions exigées par l’article L.151-1 du Code de l’organisation judiciaire n’est, selon moi, pas réalisée.
Une suite de décisions abondantes et cohérentes ont balisé depuis des décennies le périmètre de l’impartialité. Il suffit de s’y reporter pour dégager l’attitude à adopter.
On peut certes considérer que la question est nouvelle en raison des données circonstancielles dans lesquelles elle s’inscrit. Elle ne l’est pas dans son essence.
En langage philosophique, la situation du juge d’instance est un accident qui n’affecte pas la substance de la question posée, le dilemme auquel il doit faire face étant identique à celui qu’on affronté sur ce terrain d’autres juridictions dans des circonstances comparables.
Si la Cour devait néanmoins considérer que le caractère de nouveauté est établi, se dresserait alors une autre difficulté et qui a trait à l’impossibilité d’évaluer correctement la situation d’ensemble, en raison de l’ignorance où nous sommes du sens et de la portée des interventions antérieures du magistrat demandeur, tant comme juge des tutelles que comme juge de l’exécution.

En conséquence, compte tenu de ces éléments, j’estime qu’il n’y a pas lieu à avis.