Rapport de M. Dintilhac
Conseiller rapporteur


La Cour est saisie d’une demande d’avis formée par le tribunal d’instance de Montélimar.
La question posée est ainsi libellée :
Un tribunal d’instance dont le magistrat qui le compose doit statuer sur l’exécution d’une obligation civile alors que ce magistrat a eu à connaître précédemment de la situation d’une des parties en qualité de juge de l’exécution et a également eu à instruire, juger et assurer le suivi d’une mesure de protection en qualité de juge des tutelles, offre-t-il des garanties suffisantes d’impartialité au sens des dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme ?

I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Par acte d’huissier de justice du 28 février 2002 la Société Générale a fait citer Mme A... devant le tribunal d’instance de Montélimar afin que celle-ci soit condamnée à payer la somme de 7 413,39 euros, à titre principal, en remboursement d’un prêt qui lui avait été consenti par cette banque en 1999. Mme A... a fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses.
Par jugement du 24 octobre 2002 le tribunal a fait part au demandeur de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation sur les garanties d’impartialité de la juridiction, le magistrat composant le tribunal ayant eu précédemment à connaître de la situation de Mme A..., d’une part en qualité de juge de l’exécution et, d’autre part, en tant que juge des tutelles.
Le jugement précise que Mme A... est connue du tribunal dont le président a été saisi, en tant que juge de l’exécution, par la commission de surendettement des particuliers et que, par jugement du 25 avril 2002, le même président de cette juridiction a prononcé sa mise sous curatelle.
Cette situation, connue seulement du tribunal en l’absence de la défenderesse, serait de nature, selon le jugement, à ne pas garantir aux parties un procès équitable au regard des articles 12, 16, 472 et 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile(1) et des dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Par jugement du 20 février 2003, après avoir relevé que la Société Générale n’avait aucune observation à formuler sur l’impartialité de la juridiction et qu’elle s’opposait à la saisine de la Cour de cassation pour avis, le tribunal, en l’absence de contestation et en l’absence de précédent ou d’avis connu sur cette même question, a décidé de solliciter l’avis tel qu’il figure ci-dessus.

II - SUR LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS

1. Au regard des règles de formes (art. 1031-1 et 1031-2 du NCPC)

Par transmission du 17 mars 2003, reçue à la Cour de cassation le 20 mars, le greffier du tribunal d’instance de Montélimar a fait parvenir le jugement du 20 février 2003 par lequel cette juridiction a formulé la demande d’avis après avoir rendu, le 24 octobre 2002, un premier jugement appelant les parties à présenter leurs observations sur le principe et l’intérêt d’une demande d’avis à la Cour de cassation.
Invité par le greffe de la Cour de cassation, le 21 mars 2003, à joindre les observations du procureur de la République ainsi que la justification de la notification aux parties de la décision sollicitant l’avis, ce greffier faisait parvenir à la Cour les documents demandés par courrier enregistré le 23 avril. A cet envoi ont été également joints les avis au premier président et au procureur général de Grenoble.
La saisine de la Cour de cassation paraît donc régulière.

2. Au regard des règles de fond (art. L.151 du C.O.J.)

Sur la pertinence de la question

La question doit être une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

a) la question a-t-elle été soulevée par une partie au litige ?

La formulation du début de l’article L.151-1 : avant de statuer sur une question de droit nouvelle, pourrait conduire à considérer que la demande d’avis ne peut être formulée que si la question de droit litigieuse est soulevée par une partie au litige. C’est une des conditions que le président Jean Buffet formulait le 29 mars 2000, dans un exposé aux premiers présidents de cours d’appel.
Or, rien de tel ici, et, tout au contraire, répondant au jugement qui l’invitait à présenter ses observations sur le principe et l’intérêt d’une demande d’avis, le demandeur a déclaré souhaiter s’opposer à cette saisine qui ne ferait qu’accroître de façon considérable les délais de procédure, de surcroît pour un dossier dans lequel il apparaît que la situation de Madame A... n’offre quasiment aucun espoir de recouvrement de sa créance.
Il ne me semble pas, cependant, qu’il faille s’arrêter à cette condition, d’une part, parce qu’elle ne résulte pas formellement de l’article L.151-1 du C.O.J., les juridictions étant fréquemment conduites à statuer sur des questions de droit qui n’ont pas été soulevées par les parties, d’autre part parce que l’examen des précédents rapports permet de constater que de nombreux avis ont été émis sans que la question de droit ait été préalablement soulevée par l’une des parties.
On peut considérer enfin que si l’article 1031-1 du nouveau Code de procédure civile demande au juge qui envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation d’en aviser les parties et le ministère public, c’est bien justement parce qu’il dispose, pour solliciter la Cour pour avis, d’un pouvoir d’initiative propre.

b) la question est-elle une question de droit nouvelle ?

Signée le 4 novembre 1950 par les États membres du Conseil de l’Europe, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales a été ratifiée par la France le 3 mai 1974.
C’est donc depuis cette date que les dispositions de la Convention s’imposent aux juridictions françaises, les traités ou accords régulièrement ratifiés ayant, dès leur publication, conformément à l’article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois (chambre criminelle, 3 déc. 1969 - Bull. Crim. n° 325 et 1ère chambre civile, 15 mai 1984 - Bull. civ., I, n° 160).
En fait, toutefois, c’est essentiellement à partir de l’instauration du droit de recours individuel, le 3 octobre 1981, que la jurisprudence nationale a été marquée par le bouleversement qui en est résulté quant à la hiérarchie des sources du droit.
Il est donc difficile de considérer que l’interprétation de la Convention, ici son article 6-1 (Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ...) puisse être considérée comme une question véritablement nouvelle.
Il est vrai cependant, à propos des dispositions de la Convention européenne, que de nombreuses questions se posent régulièrement, notamment devant les juridictions de l’ordre judiciaire, et que l’interprétation de l’article 6-1 de la Convention a donné lieu à un contentieux important devant les juges du fond comme devant la Cour de cassation.
Ainsi, si l’on interroge la base Jurinet, pour la seule année 2002 et pour les seules chambres civiles, ce sont 224 pourvois à l’appui desquels les mémoires invoquaient une violation de l’article 6-1 de la Convention.
Mais le caractère de nouveauté a, ici, deux aspects : soit il s’agit de l’application d’un texte nouveau, soit la question de droit qui se pose n’a pas encore reçu de réponse de la Cour de cassation.
C’est à ce second aspect de la nouveauté que la question posée par le tribunal d’instance de Montélimar pourrait se rattacher.
Toutefois, avant de prendre position sur le caractère nouveau ou non de la question il m’apparaît préférable de tenter d’y répondre, l’examen de la jurisprudence de la Cour, concernant l’exigence d’impartialité du juge, permettant tout à la fois d’apporter une réponse au fond et de vérifier le caractère nouveau ou non de la question posée.

c) la question présente-t-elle une difficulté sérieuse ?

La polysémie du mot difficulté fait qu’il est impossible d’affirmer qu’une telle question ne soulève aucune difficulté.
Cependant, ici, difficulté ne peut se confondre avec complexité puisque la question est simple et que la réponse relève du mode binaire.
On peut considérer, par contre, que la question est difficile en ce qu’elle est délicate par les conséquences qu’elle est susceptible d’avoir, notamment pour les tribunaux d’instance composés le plus souvent d’un seul juge qui traite à la fois les contentieux pénaux et civils.
Elle est aussi délicate, au regard des conséquences, quant à l’avantage de proximité qu’offre le tribunal d’instance pour les justiciables.
Une interprétation rigoureuse de l’article 6-1 serait en effet de nature à soulever de nombreuses difficultés, notamment lorsque la distance qui sépare le tribunal d’instance concerné et le tribunal d’instance le plus proche est importante, ce qui est souvent le cas non seulement dans les départements et territoires d’outre mer mais également dans certaines contrées de la métropole.
La règle de droit ne saurait en effet être une abstraction, parfaite dans l’absolu d’un idéal juridique mais inapplicable dans la vie judiciaire quotidienne.

d) la question se pose-t-elle dans de nombreux litiges ?

A cette question la réponse semble devoir être ici clairement positive. Tout particulièrement devant les tribunaux d’instance, pour les raisons évoquées ci-dessus : que le même juge ait à se prononcer successivement, sur des fondements juridiques différents, vis-à-vis de la même partie, constitue une situation certainement fréquente.

III - SUR LE FOND

Fondement de tout système judiciaire, l’exigence d’impartialité du juge est de l’essence même de la justice et constitue le fondement de sa légitimité dans un état démocratique.
C’est pourquoi l’impressionnant diptyque de Gérard David, peint pour le Parlement de Bruges, montre un juge, convaincu de corruption, écorché sur l’ordre du roi Cambyse qui fait ensuite étendre sa peau sur le siège de Justice afin que ses successeurs soient constamment rappelés à l’exigence d’impartialité.
A cette conception éthique de l’impartialité du juge, qui fait appel à sa conscience et à sa vertu, le droit ajoute une impartialité plus positive susceptible d’une appréhension et d’une sanction procédurale.
C’est ainsi, alors que se multipliaient, au soutien des pourvois, les moyens fondés sur la violation du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial, conformément aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne, que le juge de cassation, et plus particulièrement dans un premier temps la chambre criminelle, a énoncé que cette règle interdisait à un magistrat d’examiner une nouvelle fois ce qu’il avait déjà tranché.
Tout en affirmant le principe la chambre criminelle en a également fixé les limites en jugeant, par un arrêt du 20 décembre 1984(2), que l’arrêt d’une chambre correctionnelle n’était pas atteint de nullité pour la seule raison que l’un de ses membres avait antérieurement connu d’une procédure pénale distincte mais intéressant le même prévenu.
C’est la 3ème chambre civile qui a été conduite à faire application de cette doctrine à la matière civile en énonçant, par un arrêt du 11 juin 1987(3), que le magistrat qui a connu une première fois d’une affaire ne peut ensuite siéger dans la formation statuant sur le recours formé contre la décision à laquelle il a été associé, solution d’ailleurs dictée également par le premier alinéa de l’article L.131-4 du Code de l’organisation judiciaire(4).
La 2ème chambre, le 16 mars 1988(5), a jugé qu’il n’existait d’incompatibilité qu’autant que la cause débattue en appel était la même que celle ayant donné lieu à la première décision. En l’espèce il s’agissait d’un conseiller de cour d’appel siégeant au sein d’une formation saisie d’un contentieux civil et qui, précédemment juge d’instruction, avait rendu une ordonnance de non-lieu sur la plainte de l’une des parties qui s’était alors constituée partie civile pour des faits distincts de ceux faisant l’objet du contentieux civil.
La chambre criminelle a jugé dans le même esprit, le 26 avril 1990(6), qu’un magistrat du parquet ayant eu la charge de l’accusation à l’audience où la cause avait été débattue ne pouvait participer ensuite, en tant que conseiller, au jugement de la même affaire et la 1ère chambre civile, le 16 juillet 1991(7), qu’avait violé l’article 6-1 de la Convention la cour d’appel qui, statuant sur le recours formé contre une décision de l’assemblée générale qui avait prononcé la sanction disciplinaire de radiation de la liste des experts pour faute professionnelle grave, comprenait dans sa composition un magistrat qui avait déjà porté une appréciation sur les faits reprochés à l’occasion de cette procédure disciplinaire.
Par contre un même magistrat peut parfaitement siéger dans une juridiction pénale appelée à juger une personne qu’il a déjà condamnée pour d’autres faits (Chambre criminelle, 13 juin 1991 - Bull. Crim. n° 252).
Ne viole pas non plus le principe d’impartialité le fait qu’un magistrat siège à la cour d’assises qui juge une personne dont elle a prononcé le divorce dès lors que les faits reprochés à l’accusé sont différents de ceux qui ont motivé le renvoi devant la cour d’assises (Chambre criminelle, 24 novembre 1993 - Bull. Crim. n° 354).
A l’inverse, le magistrat qui a prononcé un divorce en se fondant sur des faits pour lesquels des poursuites pénales sont ensuite engagées ne peut participer à la formation criminelle (Chambre criminelle, 30 novembre 1994 - Bull. Crim. n° 390)
En matière civile la deuxième chambre a jugé, le 3 novembre 1993(8), qu’un magistrat ayant composé le tribunal de grande instance ne pouvait, ensuite, siéger en appel et la première chambre civile a dit que ne violait pas le principe d’impartialité le fait, pour une juridiction statuant en matière disciplinaire, d’être composée de magistrats qui, pour des faits différents, avaient antérieurement prononcé des peines disciplinaires contre la même personne (1ère chambre civile, 7 mars 1995 - Bull. Civ., I, n° 113).
Confirmant encore cette doctrine, deux chambres civiles ont également considéré que la participation de mêmes magistrats à des formations ayant jugé l’une du divorce et l’autre de la liquidation de la communauté ayant existé entre les époux divorcés ne portait pas atteinte à l’exigence d’impartialité (2ème chambre civile, 12 janvier 1994 - Bull. Civ., II, n° 20 et 1ère chambre civile, 19 novembre 1996 - Bull. Civ., I, n° 405).
Ainsi, dans la cohérence des arrêts civils de 1987 et 1988, ci-dessus évoqués, s’affirme clairement, à travers les arrêts de la Cour, la règle qui interdit, au nom du respect de l’impartialité, qu’un juge puisse examiner ce qu’il a déjà tranché, que ce soit en tant que juge unique ou au sein d’une collégialité et au pénal comme au civil.
Outre la garantie pour le justiciable, cette règle offre aussi l’avantage d’éviter au juge d’avoir à se désavouer et, ainsi, de perdre sa crédibilité.
De l’analyse de cette jurisprudence il se déduit donc que la doctrine de la cour de cassation est bien établie depuis plus de dix ans. Déjà le rapport annuel de la Cour pour 1993, dans sa partie relative à l’analyse de la jurisprudence (page 348), relève qu’un magistrat qui, en première instance, a connu sur le plan civil, et à quelque stade que ce soit, d’une affaire qui a abouti à une décision frappée d’appel, ne peut pas faire partie, ensuite, de la composition de la formation de la juridiction d’appel.
Depuis, la Cour de cassation a eu l’occasion de faire application à de nombreuses reprises de cette doctrine et l’a affinée, notamment à propos du juge des référés, par deux décisions d’assemblée plénière du 6 novembre 1998(9).
L’arrêt société Bord Da Mona a refusé qu’un juge des référés, qui avait accordé une provision, puisse connaître de nouveau de l’affaire en tant que juge au fond.
Dans la seconde affaire (Bull. Civ., Ass. Plén, n° 4) la circonstance qu’un magistrat ait statué sur le fond d’une affaire dans laquelle il n’avait pris qu’une simple mesure conservatoire, n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement.
Commentant ces deux décisions, le professeur Frison-Roche(10) relevait qu’il était remarquable que ces décisions aient été prises à propos d’un juge des référés, juge unique, tout en relevant, ainsi que l’avait fait le procureur général dans ses conclusions, que la Cour de cassation allait peut-être ainsi au-delà des exigences exprimées par la jurisprudence de la Cour européenne.
Cette Cour, en rendant peu après l’arrêt Z... c/ France, le 6 juin 2000, a d’ailleurs jugé que le juge-commissaire, qui était intervenu durant la phase d’observation d’une procédure collective, pouvait ensuite, sans attenter au respect du principe de partialité, présider le tribunal de commerce qui avait prononcé la liquidation judiciaire.
Certains auteurs(11) ont d’ailleurs voulu y voir un différentiel de rigueur entre la Cour de cassation et la Cour européenne, ce qui expliquerait, selon eux, le contenu de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 24 novembre 2000(12). Cette décision dit que le demandeur n’est pas recevable à invoquer, devant la Cour de cassation, la violation de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, dès lors qu’il n’a pas fait usage de la possibilité d’en obtenir le respect en récusant ledit magistrat par application de l’article 341-5° du nouveau Code de procédure civile(13).
Enfin, et pour revenir plus précisément à la demande d’avis du tribunal d’instance de Montélimar, il ne fait aucun doute, y compris si l’on se réfère aux toutes dernières décisions de la Cour, qu’il n’est pas question d’abandonner la doctrine élaborée au cours des années 1980/1990 selon laquelle si rien n’interdit à un juge de trancher successivement des litiges concernant les même parties dès lors que les faits sont différents, il ne peut, en revanche, intervenir deux fois dans la même affaire quand sa première intervention lui a fait prendre position ou émettre une appréciation "qui apparaît objectivement comme pouvant avoir une influence sur sa seconde intervention"(14).
La 1ère chambre s’est prononcée en ce sens le 22 mai 2002(15) et, plus récemment encore, le 29 avril 2003(16), cette même chambre a dit que ne constituait pas une violation du droit à un tribunal impartial le fait qu’un magistrat siège dans un collège devant lequel un huissier de justice était poursuivi disciplinairement, pour avoir ouvert sans titre régulier un appartement, après avoir statué sur l’action en réintégration dans les lieux engagée par les personnes qui occupaient alors cet appartement.

EN CONCLUSION, pour répondre à la demande d’avis formulée par le jugement du tribunal d’instance de Montélimar il suffirait, me semble-t-il, de transmettre au président de cette juridiction la jurisprudence de la Cour de cassation (laquelle, sur la question posée, est en totale cohérence avec celle de la Cour européenne des droits de l’homme et notamment avec les arrêts X... c/ Belgique du 1er octobre 1982, Y... c/ Belgique du 26 octobre 1984, et surtout B... c/ Danemark du 24 mai 1989) pour le convaincre qu’il peut parfaitement statuer sur le litige qui lui est soumis puisqu’il est tout à fait distinct, que ce soit quant aux faits ou quant aux fondements juridiques, des contentieux dont il a eu à connaître vis-à-vis de l’une des deux parties en cause.

Mais, par son contenu même, cette réponse conduit naturellement à conclure qu’il n’y pas lieu à avis puisque la question, qui concerne un texte applicable depuis près de trente ans et qui a fait l’objet de nombreuses décisions qui l’ont interprété quant à sa portée, peut, difficilement, être considérée comme nouvelle.
A l’appui de cette solution de rejet on pourrait aussi ajouter que la question de l’impartialité, telle que l’interprètent la Cour européenne et la Cour de cassation, à propos de la participation d’un même juge à des activités juridictionnelles successives, conduit nécessairement à considérer l’objet des interventions antérieures et l’effet qu’elles peuvent avoir sur la décision à rendre. Or, cette appréciation me semble se situer hors du champ de la saisine pour avis telle que le législateur l’a conçue en adoptant la loi du 15 mai 1991. Au demeurant, cet exercice serait ici rendu difficile puisque le magistrat qui a saisi la Cour pour avis n’a pas joint à sa transmission une copie de la décision qu’il indique avoir précédemment rendu, concernant la même personne, en qualité de juge de l’exécution.
Je pense, en conséquence, qu’il n’y a pas lieu à avis, le juge du fond devant, conformément à sa mission, trancher le litige suivant les règles de droit dégagées par la Cour de cassation.
Le premier projet prend position à la fois sur le caractère de nouveauté et sur l’absence de difficulté, le second réserve la question de la difficulté à l’examen de tous les éléments et notamment au contenu de la décision rendue en qualité de juge de l’exécution. Le troisième projet n’évoque pas la question de la nouveauté mais se fonde seulement sur l’absence de difficulté tout en laissant au juge le soin d’apprécier les liens entre la décision à rendre et celles qu’il a déjà rendues.

1. Article 12

Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.
Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé.

Article 16

(D. n° 76-714, 29 juill. 1976, art. 1er ; D. n° 81-500, 12 mai 1981, art. 6).

Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Article 472

Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond.
Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.

Article 1031-1

(D. n° 92-228, 12 mars 1992, art. 1er).

Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.
Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet. Il sursoit à statuer jusqu’à la réception de l’avis ou jusqu’à l’expiration du délai mentionné à l’article 1031-3.

2. Bull. Crim., n° 412, p. 1105

3. Bull. Civ. III n° 122, p 72

4. Article L.131-4 (L. n° 79-9, 3 janv. 1979, art. 2)

En cas de cassation, l’affaire est renvoyée, sauf disposition contraire, devant une autre juridiction de même nature que celle dont émane l’arrêt ou le jugement cassé ou devant la même juridiction composée d’autres magistrats.

5. Bull. Civ., II, n° 65, p 35

6. Bull. Crim n° 162

7. Bull.Civ., I, n° 247

8. Bull. Civ., II, n° 307

9. Bull. Civ., Ass. Plén., n° 4 et 5

10. Recueil Dalloz 1999, chroniques, p. 53

11. Gérard Chabot, Petites Affiches, n° 94, p. 16 : Exigence d’impartialité et faculté de récusation : la subsidiarité de l’article 6-1 de la C.E.D.H.

Jean-Pierre Marguenaud : RTDC, 2000, n° 4, p. 934

12. Bull. Civ., Ass. Plén., n° 10

13. Article 341

La récusation d’un juge n’est admise que pour les causes déterminées par la loi.

(D. n° 78-330, 16 mars 1978, art. 7) Comme il est dit à l’article L. 731-1 du Code de l’organisation judiciaire "sauf dispositions particulières à certaines juridictions la récusation d’un juge peut être demandée :

5° S’il a précédemment connu de l’affaire comme juge ou comme arbitre ou s’il a conseillé l’une des parties ;

14. V. Magnier, "La notion de justice impartiale", J.C.P., éd. G 2000

15. Bull. Civ., I, n° 140

16. Pourvoi n° 01-03.358