Conclusions de M. Duplat
Avocat général


Par jugement du 16 janvier 2002, le conseil de prud’hommes d’Avignon a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur le point de savoir si on peut prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à durée déterminée au motif d’une impossibilité pour les parties d’exécuter leurs obligations contractuelles jusqu’au terme du contrat résultant d’une inaptitude physique d’origine non professionnelle.


I. - Les faits, la procédure et les conditions de forme


1. Melle X... a été engagée par un contrat de qualification pour une durée déterminée du 25 septembre 2000 au 31 août 2002 par la SA CHEPAR afin d’acquérir une formation d’adjoint chef de rayon en vue de la préparation d’un BTS "Action commerciale".

A la suite d’un arrêt de travail pour maladie et à l’issue de la deuxième visite de reprise, Melle X... a été déclarée, le 28 mai 2001, par le médecin du travail, "inapte au poste d’employée libre service et à muter à un poste moins physique comme employée de bureau". Après avoir recherché en vain avec le médecin du travail une possibilité de reclassement au sein de la société sur un poste compatible avec son état de santé et sa formation, la SA CHEPAR a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de voir prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail de Melle X... sur le fondement de l’article L. 122-32-9 du Code du travail.

En défense, Melle X... fait valoir que la SA CHEPAR n’a pas rempli ses obligations au regard de l’article L. 122-24-4 du Code du travail, subsidiairement au regard de l’article L. 122-32-9 du Code du travail et que, plus subsidiairement, la résolution judiciaire du contrat ne peut être prononcée en application de l’article L. 122-3-8 du Code du travail, la déclaration d’inaptitude de la salariée ne pouvant constituer un cas de force majeure et qu’en conséquence la rupture doit s’analyser en une rupture anticipée du contrat à durée déterminée à la charge de l’employeur.

Après avoir constaté que Melle X... ne pouvait plus assumer ses obligations contractuelles par suite de la déclaration d’inaptitude consécutive à sa maladie et que, par ailleurs, son contrat ne pouvait pas être rompu pour force majeure, en application de la jurisprudence de la chambre sociale, le conseil de prud’hommes a considéré que cette difficulté constituait une question de droit nouvelle susceptible d’être réglée par une application extensive des dispositions de l’article L. 122-32-9 du Code du travail, qui prévoit la possibilité pour l’employeur de demander la résolution judiciaire du contrat de travail à durée déterminée d’un salarié dont le reclassement ne peut être assuré à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, et a sursis à statuer pour demander l’avis de la Cour de cassation.


2. Le conseil de prud’hommes a respecté les conditions de forme prévues par les articles 1031-l et 1031-2 du nouveau Code de procédure civile. Les parties et le ministère public ont été avisés le 21 novembre 2001 de son intention de solliciter l’avis de la Cour de cassation.

Le jugement du 16 janvier 2002 sollicitant l’avis a été notifié le 29 janvier 2002 aux parties qui ont été avisées de la date de transmission du dossier ainsi qu’au premier président de la cour d’appel de Nîmes, au procureur général près ladite cour et au procureur de la République près le tribunal de grande instance d’Avignon.


II. - Les conditions de fond



L’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire exige que la question posée porte sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

Certes, le contrat de qualification fait partie de la catégorie des contrats à durée déterminée qui concerne un nombre important de salariés (10 %) et engendre de nombreux litiges.

En revanche, la condition relative au fait de savoir si la question de droit posée est réellement nouvelle et si elle présente une difficulté sérieuse ne semble pas remplie.

En effet, la réponse à la question posée par la demande d’avis peut être trouvée dans l’évolution récente de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la rupture d’un contrat à durée déterminée à la suite d’une déclaration d’inaptitude physique (B).

Cette jurisprudence s’inscrit dans un mouvement d’ensemble plus vaste qui tend à la fermeture de la voie de la résiliation judiciaire du contrat de travail à la demande de l’employeur (A).


A - Evolution générale vers la fermeture de la voie de la résiliation judiciaire



La question de la résiliation judiciaire du contrat de travail s’inscrit dans la problématique plus générale de l’autonomie du droit du travail par rapport au droit civil.

En effet, l’article 1184 du Code civil permet à l’une ou l’autre des parties à un contrat synallagmatique de demander la résolution judiciaire en cas d’inexécution des obligations découlant de ce contrat.

Ainsi, la question s’est posée, depuis une trentaine d’années, dès lors qu’il existe une législation spécifique consacrant le droit de rupture unilatérale du contrat de travail, de savoir s’il était possible d’admettre, sauf disposition dérogatoire expresse, le recours par l’employeur au dispositif concurrent de l’article 1184 du Code civil.

L’enjeu était plus important pour les contrats à durée indéterminée où la résiliation judiciaire peut permettre à l’employeur d’échapper aux contraintes du droit protecteur du licenciement que pour les contrats à durée déterminée dont les causes de rupture sont limitées à l’accord des parties, la force majeure ou la faute grave.

L’évolution de la jurisprudence pour les salariés protégés (1) et les salariés titulaires de contrat à durée indéterminée (2) est, à cet égard, déjà particulièrement éclairante.


1. - Pour les salariés protégés

Le législateur a soumis à la consultation préalable du comité d’entreprise et à l’autorisation expresse de l’inspecteur du travail le licenciement des salariés investis de fonctions représentatives du personnel.

L’arrêt Y... du 21juin 1974 (D. 1974, 593) a définitivement fermé pour les salariés investis de fonctions représentatives la voie de la résiliation judiciaire en raison de "la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à I ’employeur de poursuivre par d ’antres moyens la résiliation du contrat de travail".

L’employeur qui transgresserait cet interdit s’expose au délit d’entrave (Ass. plén., 28 janvier 1983, D.1983, 269).

Enfin, dans son dernier arrêt du 4 avril 2001 (pourvoi n° 99-44.095), la chambre sociale est allée jusqu’au bout de cette logique en fermant la voie de la résiliation judiciaire au salarié protégé lui-même.


2. - Pour les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée

Dans un premier temps (Soc., 31janvier 1979, Bull. n° 93), la chambre sociale a admis la coexistence de la résiliation judiciaire avec le droit du licenciement en admettant que "si l’employeur, qui prend l’initiative de rompre lui-même le contrat d’un salarié, est tenu de respecter la procédure de licenciement prévue par les articles L. 122-4 et suivants du Code du travail, il a également la faculté que ces textes n’excluent pas de demander la résolution judiciaire du contrat".

La jurisprudence s’est ensuite dirigée progressivement vers une absorption de la résiliation judiciaire par le licenciement.

Un premier arrêt Z... du 20 janvier 1998 (D. 1998, II, p. 350) a décidé que la résiliation judiciaire du contrat de travail, prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Puis, un second arrêt A... du 9 mars 1999 (Bull. n° 108) a confirmé cette tendance, en précisant qu’il appartient à l’employeur, s’il estime que le salarié ne respecte pas ses obligations, d’user de son pouvoir disciplinaire et de prononcer le licenciement de l’intéressé.

Cette évolution a été achevée par l’arrêt du 13 mars 2001 (Bull. n° 89) qui a désormais fermé toute action en résiliation judiciaire à l’initiative de l’employeur au motif que celui-ci "qui dispose du droit de résilier unilatéralement un contrat de travail à durée indéterminée par la voie du licenciement en respectant les garanties légales n’est pas recevable hors les cas où la loi en dispose autrement à demander la résiliation judiciaire dudit contrat".

L’évolution de la jurisprudence sur la résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée s’est inscrite dans ce mouvement.


B - La jurisprudence a limité la possibilité de résiliation judiciaire des contrats à durée déterminée aux seules exceptions prévues par la loi.


La loi n’a prévu la possibilité de résiliation judiciaire d’un contrat à durée déterminée que dans deux hypothèses :

- en cas d’impossibilité pour l’employeur de proposer un emploi à la suite d’une déclaration d’inaptitude d’origine professionnelle (article L. 122-32-9 du Code du travail) ;

- en cas de faute grave ou de manquement de l’une des parties à ses obligations ou en raison de l’inaptitude de l’apprenti à exercer le métier auquel il voulait se parfaire (article L. 117-17 du Code du travail).

En l’absence de disposition équivalente pour les déclarations d’inaptitude consécutives à une maladie ordinaire, on peut s’interroger avec le conseil de prud’hommes d’Avignon, sur la possibilité d’étendre à cette hypothèse, non prévue par la loi, les dispositions de l’article L. 122-32-9 du Code du travail autorisant la résiliation judiciaire.

Du rapprochement de deux arrêts des 23 mars 1999 (Bull. n° 136) et 12 juillet 1999 (Bull. n° 344), il peut être déduit que la chambre sociale n’a pas entendu étendre la disposition légale de l’article L. 122-32-9 du Code du travail au cas de non-reclassement consécutif à une déclaration d’inaptitude d’origine non professionnelle (1).

Cette interprétation restrictive du texte de l’article L. 122-32-9 du Code du travail s’inscrit dans le cadre du processus jurisprudentiel qui a conduit au bannissement de l’action en résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée par l’arrêt du 4 décembre 2001 (2).

1. - La jurisprudence de la chambre sociale n’a pas souhaité étendre l’application de l’article L. 122-32-9 du Code du travail au cas de non-reclassement consécutif à une déclaration d’inaptitude d’origine non professionnelle

L’article L.122-3-8 du Code du travail énumère de façon limitative les cas de rupture du contrat à durée déterminée : rupture d’un commun accord, faute grave ou force majeure.

Cette disposition laisse-t-elle une place à la résiliation judiciaire ?

Depuis l’arrêt du 20 mars 1990 (D.1991,I, 143), la chambre sociale admettait la possibilité du recours à la résiliation judiciaire, à condition toutefois que les conditions de fond exigées par l’article L. 122-3-8 du Code du travail soient remplies, c’est-à-dire que l’on soit en présence d’un cas de force majeure ou d’une faute grave.

Par l’arrêt du 15 juin 1999 (D. 1999, 623), la chambre sociale a franchi un pas supplémentaire en s’opposant au principe même du recours à l’article 1184 et déclaré l’action en résiliation judiciaire introduite par l’employeur irrecevable, dès lors qu’il est constaté qu’il n’existait ni faute grave, ni force majeure.

Au regard de ce dispositif propre à la rupture du contrat à durée déterminée, les arrêts des 23 mars 1999 et 12 juillet 1999 ont tout d’abord confirmé une solution acquise depuis 1988 (Soc., 23 juin 1988, Bull. n° 385) au terme de laquelle une déclaration d’inaptitude définitive d’un salarié à son poste de travail ne présente pas les caractères de la force majeure.

Il résulte clairement de ces deux arrêts que l’inaptitude physique, quelle que soit son origine, n’est pas un cas de force majeure.

"L’inaptitude du salarié consécutive à un accident du travail ne constitue pas un cas de force majeure justifiant la rupture immédiate du contrat à durée déterminée" (Soc., 23 mars 1999).

"La déclaration d’inaptitude par le médecin du travail [une maladie ordinaire] ne présente pas le caractère d’imprévisibilité de la force majeure autorisant la rupture du contrat à durée déterminée avant son terme" (Soc., 12 juillet 1999).

Toutefois, des conséquences totalement différentes ont été tirées par rapport à la résiliation judiciaire selon l’origine de l’inaptitude physique.

L’arrêt du 23 mars 1999, qui concerne une inaptitude consécutive à un accident du travail, réserve expressément la possibilité pour l’employeur, qui ne peut proposer un emploi compatible avec les indications du médecin du travail, de demander la résiliation judiciaire du contrat dans les conditions prévues à l’article L. 122-32-9 du Code du travail.

En revanche, l’arrêt du 12 juillet 1999, intervenu trois mois plus tard, qui concerne une inaptitude consécutive à une maladie ordinaire, n’autorise pas la résiliation judiciaire, mais se contente d’appliquer le droit commun de la rupture du contrat à durée déterminée et de poser, en l’absence de faute grave ou de force majeure, le principe de l’absence de rupture avant l’échéance du terme.

Cette position réaffirmée le 17 mai 2000 qui peut paraître discutable en équité est fondée, en droit, en l’absence de texte exprès.

En outre, les dispositions de l’article L.122-24-4 du Code du travail, introduites par la loi du 31 décembre 1992 et relatives au reclassement du salarié devenu inapte par suite d’une maladie, sont inadaptées aux contrats à durée déterminée.

En effet, outre l’obligation de reclassement, le texte prévoit une obligation de reprendre le versement du salaire au bout du délai d’un mois s’il n’y a eu ni reclassement, ni licenciement.

Mais, dans la mesure où l’employeur n’a pas le droit de "licencier" dans les contrats à durée déterminée, celui qui a tardé plus d’un mois à opter entre le reclassement et le "licenciement" ne peut être sanctionné par l’obligation de reprendre le paiement du salaire.

La situation n’est confortable ni pour l’employeur, ni pour le salarié :

- L’employeur ne peut maintenir dans son emploi un salarié déclaré physiquement inapte et, dans la mesure où l’inaptitude n’est pas considérée comme une force majeure, il ne peut mettre fin au contrat avant l’arrivée du terme, sauf à encourir les sanctions pécuniaires prévues par l’article L. 122-3-8 alinéa 2 du Code du travail.

Il est donc contraint de s’abstenir d’exécuter le contrat jusqu’à l’arrivée du terme.

- Le salarié, dont le contrat n’est pas rompu et qui ne peut l’exécuter, est privé de toute rémunération.

Enfin, il y a un certain paradoxe, ainsi que le relève M. Jean MOULY dans "la résolution judiciaire du contrat de travail à durée déterminée des salariés victimes d’une inaptitude à l’emploi" (Droit Social 2000, p. 1070) "à ce que l’employeur dont l’activité est à l’origine de l’inaptitude du salarié puisse se libérer du lien contractuel, alors que celui qui est complètement étranger à une telle inaptitude pourrait au contraire se voir refuser celle faveur".

Mais la dernière position prise par la chambre sociale dans son arrêt du 4 décembre 2001 ne laisse pas prévoir un infléchissement de sa jurisprudence dans le sens d’une possibilité d’extension de la résiliation judiciaire.


2. - L’arrêt du 4 décembre 2001 a banni l’action en résiliation du contrat à durée déterminée

Allant encore au-delà de l’arrêt du 15 juin 1999 (déjà cité), l’arrêt du 4 décembre 2001 (RJS 2002, n° 149) exclut désormais toute possibilité pour l’employeur d’obtenir la résiliation d’un contrat à durée déterminée, peu important qu’il puisse notamment invoquer ou non un cas de rupture anticipée.

En dehors des exceptions légales (articles L.117-17 et L. 122-32-9 du Code du travail), l’action en résiliation on judiciaire de l’employeur est donc bannie, comme pour les contrats à durée indéterminée depuis l’arrêt du 13 mars 2001.

Ainsi, sauf dans les cas où le Code du travail y fait expressément appel, la résiliation judiciaire, technique du droit civil, ne peut être utilisée pour écarter l’application des dispositions du Code du travail.

Si un auteur (M. Christophe RADE, D. 1998, 623) a pu parler d’un phénomène de "répulsion" du droit commun, il ajoute avec justesse au sujet des rapports entre le droit civil et le droit du travail :

"Loin de s’adapter ou de s’exclure pour des raisons dogmatiques, ces deux branches savent au contraire utiliser les réserves de l’autre pour s’enrichir et se renforcer, mais sans jamais entrer en concurrence".

En toute hypothèse, la demande d’avis du conseil de prud’hommes d’Avignon ne peut être considérée comme soulevant une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse.

Si la réponse apportée actuellement par la jurisprudence n’apparaît pas satisfaisante à certains égards en raison de certaines difficultés résultant des conséquences de la réponse apportée à la question de droit posée, c’est au législateur qu’il appartient d’intervenir pour y remédier.

En définitive, il ne semble pas y avoir lieu à avis.

Il appartient au juge du fond, conformément à sa mission, de trancher le litige suivant les règles de droit dégagées par la Cour de cassation et de donner directement et par lui-même à cette affaire la solution appropriée.