Rapport et note de M. Petit,
Conseiller référendaire


La Cour est saisie d’une demande d’avis formée par le tribunal de Nouméa statuant en matière de sécurité sociale.

La question posée à la Cour est relative à la portée de l’entrée en vigueur de la délibération (15 janvier 1998) de la commission permanente du congrès du territoire de la Nouvelle-Calédonie qui exige un agrément des agents de contrôle de la caisse de compensation (CAFAT) par l’exécutif du territoire(1). Le tribunal demande si les agents qualifiés ayant reçu délégation du directeur territorial des affaires sanitaires et sociales avant l’entrée en vigueur de la délibération (en application de l’article 29 - abrogé - de l’arrêté du 26 décembre 1958(2)) devaient nécessairement faire l’objet d’une procédure d’agrément par l’exécutif du territoire en application de la délibération du 15 janvier 1998.

Dans cette hypothèse, le tribunal demande si l’omission de la formalité de l’agrément (jusqu’au 2 décembre 1999) a affecté la validité des opérations de contrôle et des contraintes délivrées par le directeur de la Caisse.

I RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

L’EURL AUDOLY Architecture a formé opposition à la contrainte délivrée par le directeur de la CAFAT(3) le 30 décembre 1999, et rendue exécutoire par le président du tribunal du travail le 4 janvier 2000, au motif que le contrôle, à l’origine du redressement de cotisations, a été effectué en juillet et avril 1999 par un agent (M. Jacquier) qui ne bénéficiait alors que d’une habilitation du directeur territorial des affaires sanitaires et sociales en date du 6 mars 1995, et qui n’a été agréé par l’exécutif du territoire que par arrêté du 2 décembre 1999, publié au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie du 14 décembre 1999.

La société a demandé que soient annulées la procédure de contrôle ainsi que la contrainte en raison du défaut d’agrément.

Considérant que la question posée présentait une difficulté sérieuse et se posait dans 33 dossiers, le tribunal a décidé par jugement du 20 octobre 2000 de la soumettre pour avis à la Cour de Cassation dans les termes suivants :

Les agents de contrôle recrutés et habilités avant l’entrée en vigueur de la délibération N°247/CP du 15 janvier 1998 devaient-ils obligatoirement faire l’objet d’une procédure d’agrément de l’exécutif de la Nouvelle-Calédonie postérieurement à cette date ?

Dans l’affirmative,

l’agrément des agents de contrôle, tel que prévu à l’article 29-A de l’arrêté modifié N°58-389/CG du 26 décembre 1958, constitue-t-il une formalité substantielle dont le défaut serait susceptible d’entraîner, sans qu’un grief ne soit établi, la nullité des opérations de contrôle et par voie de conséquence, des contraintes délivrées par le directeur de la Caisse, visées et rendues exécutoires par le président du tribunal du travail, conformément aux dispositions de l’article 6 modifié N°57-246 du 24 février 1957 ?

La décision est parvenue au greffe de la Cour de Cassation le 15 décembre 2000.

II SUR LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE D’AVIS

1 Au regard des règles de forme (art. 1031-1 s. du NCPC)

- article 1031-1 du NCPC

Les prescriptions de cet article ont été respectées par le tribunal qui a recueilli les observations des parties et du ministère public avant le prononcé du jugement du 20 octobre 2000.

La CAFAT a fait part de ses observations le 31 août 2000, l’EURL AUDOLY le 9 août 2000, et le ministère public le 14 septembre 2000.

- article 1031-2 du NCPC

Le jugement a été notifié aux parties par LRAR le 7 décembre 2000 (CAFAT) et le 8 décembre 2000 (EURL).

La notification aux parties de la date d’examen de la demande d’avis a été effectuée le 16 janvier 2001 par le secrétariat de la Cour de Cassation.

Le premier président de la cour d’appel de Nouméa et le procureur général ont été avisés par le tribunal le 22 janvier 2001 (après rappel de la Cour de Cassation en date du 18 janvier 2001).

Il ne résulte pas du dossier que le ministère public auprès de la juridiction ait été avisé.

2 Au regard des règles de fond (art. L.151-1 s du COJ) Sur la pertinence de la question.

A- La première question constitue-t-elle une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ?

La première question est "au sens strict" une question de droit nouvelle en ce qu’elle n’a jamais été tranchée par la Cour de Cassation puisqu’elle est consécutive au changement de statut de la Nouvelle-Calédonie et relative à la modification de l’autorité investie du pouvoir d’agrément des agents de contrôle. Précisée dans sa formulation, la question est en réalité la suivante :

- Les agents de contrôle de la CAFAT ayant reçu délégation du DTASS en application de l’article 29 de l’arrêté du 26 décembre 1958, avant son abrogation par la délibération du 15 janvier 1998, devaient-ils nécessairement faire l’objet d’une décision d’agrément de l’exécutif du territoire, pour pouvoir continuer à exercer valablement leurs fonctions postérieurement au transfert des compétences lié à la mise en place du régime d’autonomie interne de la Nouvelle-Calédonie ?

Mais, si l’on élargit le sens de cette question, en la sortant de son contexte particulier, elle se résume à cette interrogation :

- Quelle est la portée de l’abrogation de l’article 29 de l’arrêté de 1958 auquel la délibération de 1998 substitue une nouvelle procédure d’agrément (art. 29.1) ?

En réalité, il s’agit donc de la question de l’interprétation d’un acte réglementaire nécessaire pour le règlement du litige. Le tribunal du travail de Nouméa a sans aucun doute éprouvé quelques difficultés à mesurer la portée de la délibération de l’exécutif du territoire, qui ne comporte pas de dispositions transitoires.

Or, sans enfreindre le principe de séparation, un tribunal de l’ordre judiciaire, saisi d’une affaire relevant de sa compétence, qu’il ne peut régler sans qu’ait été interprété le sens d’un acte administratif, peut répondre lui-même à la question d’interprétation, sous certaines conditions.

Dans une affaire relative à un contrat de transport mettant en cause l’interprétation d’un arrêté interministériel par la cour d’appel de Paris, le Tribunal des conflits a en effet jugé, de longue date, qu’un acte administratif réglementaire "participe du caractère de l’acte législatif, puisqu’il contient des dispositions d’ordre général et réglementaire, et qu’à ce dernier titre les tribunaux judiciaires chargés de l’appliquer sont compétents pour en fixer le sens, s’il se présente une difficulté d’interprétation au cours d’un litige dont ils sont compétemment saisis", sans que soit violé le principe de séparation (Septfonds - 7 juin 1923 - rec. p. 498).

En l’espèce, le tribunal, qui n’a pas considéré que la difficulté d’interprétation était une question préjudicielle, s’en remet à votre avis sur le sens et la portée d’un acte réglementaire qui abroge et remplace un article d’un précédent arrêté.

S’il est en effet, indéniable, que ce type de question relative à l’interprétation de nouvelles dispositions réglementaires se pose dans de nombreux litiges, rappelons que le juge (civil) du principal est le juge de l’exception. Il lui appartient de résoudre lui-même la question préalable portant, non pas sur l’appréciation de la légalité, mais sur la simple interprétation de l’acte (non individuel) dont l’interprétation ne requiert pas une connaissance approfondie du droit administratif(4).

L’existence d’une difficulté sérieuse peut-elle donner lieu à discussion au regard de la formulation de cette première question, quant à la portée de l’abrogation de l’article 29 de l’arrêté du 26 décembre 1958 ?

Tout règlement administratif peut être abrogé par l’autorité qui l’a édicté(5). Il résulte d’une jurisprudence constante que nul n’a de droits acquis au maintien d’une disposition réglementaire, et que l’autorité compétente peut à tout moment l’abroger ou la modifier(6).

En l’espèce, l’article 29 de l’arrêté ministériel du 26 décembre 1958 a été abrogé par le congrès du territoire de la Nouvelle-Calédonie. La loi n°88-1028 du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires et préparatoires à l’autodétermination de la Nouvelle-Calédonie a attribué compétence (art.9 -2°), pour la réglementation de la protection sociale, au Haut commissaire (exécutif du territoire). Le transfert de compétence a eu pour effet de conférer aux autorités du territoire le pouvoir d’abroger les modalités d’agrément confiées précédemment au directeur territorial de l’action sanitaire et sociale.

Dès son entrée en vigueur, une disposition réglementaire, qui édicte des obligations nouvelles, s’impose en application du principe de présomption de légalité dont bénéficient les décisions de l’Administration qui sont introduites dans l’ordonnancement juridique. Dès que l’agrément du Haut commissaire a été exigé par la délibération du 15 janvier 1998, le DTASS, dépossédé de ses pouvoirs, n’était plus la puissance habilitante. Il était tenu par les exigences de légalité et par les règles de l’abrogation des actes administratifs. Il devait en tirer les conséquences.

Justifiée par l’intervention de moyens exorbitants du droit commun, l’habilitation constitue en effet, le fondement de l’intervention des personnes privées dans le service public et l’exercice des contrôles par les "délégataires" de la puissance publique(7).

Or, les délégations individuelles consenties à des agents de la caisse de compensation (CAFAT : organisme de droit privé agissant pour le compte de l’Administration), sous le régime de l’article 29 de l’arrêté du 26 décembre 1958, ont perdu tout fondement juridique par l’effet de l’abrogation de cet article.

Le directeur territorial des affaires sanitaires et sociales, n’ayant plus délégation de puissance publique en matière d’agrément des agents de contrôle de la CAFAT (l’habilitation est exercée directement par le Haut commissaire du territoire), l’abrogation des délégations individuelles, dépourvues de fondement juridique(8), aurait dû intervenir.

Il appartenait ensuite à la CAFAT de solliciter l’agrément de ses agents de contrôle auprès de l’exécutif du territoire, ce qu’elle a d’ailleurs fait postérieurement à l’opposition à contrainte et à la contestation de la validité de la procédure de contrôle.

La CAFAT a bien admis que les délégations du D.T.A.S.S. étaient implicitement abrogées, puisque M. Jacquier a fait l’objet d’un arrêté collectif d’agrément par le Gouvernement de la Nouvelle- Calédonie le 2 décembre 1999 (production), dans les termes suivants :

"Sont agréés... les agents de contrôle désignés par le directeur de la CAFAT et dont les noms suivent..."

Certes, le transfert de compétence, de la DTASS à l’exécutif du territoire, par la délibération du 15 janvier 1998 de la commission permanente du Congrès de Nouvelle-Calédonie, n’a pas entraîné automatiquement la caducité des habilitations antérieures des agents de recouvrement, en l’absence de décision de retrait de la nouvelle puissance habilitante.

Néanmoins, les lacunes du texte portant abrogation des pouvoirs d’agrément du DTASS (qui ne comporte aucune disposition transitoire et qui n’envisage pas le sort réservé aux agents en fonction, jusqu’à ce qu’ils obtiennent une nouvelle habilitation) créent une situation d’insécurité juridique qui exposait les cotisants à une véritable interrogation sur les réels pouvoirs des agents de contrôle dont la délibération vise, selon le rapport de présentation, "à assurer un recouvrement optimal des cotisations (...) et à doter les agents de contrôle de la CAFAT d’un cadre juridique leur permettant de lutter plus efficacement contre la fraude aux cotisations sociales et contre le travail clandestin."

En effet cette même délibération, qui ôtait le pouvoir d’habilitation au DTASS pour le transférer à l’exécutif du territoire, modifiait considérablement les compétences et prérogatives des agents de contrôle :

- extension du champ professionnel et personnel du contrôle aux travailleurs indépendants et aux anciens salariés ;

- augmentation du nombre de documents à présenter lors du contrôle, qu’ils soient tenus à l’intérieur de l’entreprise ou à l’extérieur de celle-ci par un tiers prestataire de services ;

- effacement du directeur territorial des affaires sanitaires et sociales dans le circuit de transmission des rapports de contrôle ;

- constatation de l’infraction pénale en cas d’infraction au contrôle ;

- évaluation forfaitaire des salaires en cas de comptabilité insuffisante.

Si nous nous référons à l’extension des attributions des agents des URSSAF, intervenue à la suite des mesures destinées à lutter contre le travail clandestin, hors tout transfert de compétence en matière d’habilitation, deux arrêtés successifs des 14 mai 1991 et 5 mai 1995(9) (visant le régime général et le régime des non-salariés) ont prévu une nouvelle formation pour les agents en fonction, ainsi qu’un nouvel agrément :

"Les agents de contrôle en fonction à la date du présent arrêté recevront une formation complémentaire sur le droit du travail, notamment en ce qui concerne les infractions de travail clandestin. Un nouvel agrément leur sera délivré à l’issue de cette formation."

Cette nouvelle procédure d’agrément a été saluée par la doctrine comme une véritable garantie des cotisants, dans un domaine où le Code de la sécurité sociale, par son insuffisance, laisse une large part à l’appréciation du juge quant au respect des droits fondamentaux(10).

Or, en l’espèce soumise à la Cour, non seulement les pouvoirs des agents sont étendus, mais ils ne tiennent plus leur habilitation de la même autorité. Il en résulte qu’entre janvier 1998 et décembre 1999, les administrés ayant fait l’objet d’un contrôle pouvaient (sans invoquer un quelconque grief, comme il sera examiné à propos de la seconde question), demander au juge administratif l’annulation des habilitations antérieures en invoquant la perte de fondement légal, au regard du changement de circonstances de droit, affectant la validité de l’acte. L’Administration est en ce cas tenue de modifier ou d’abroger l’acte devenu illégal par suite de circonstances de droit ou de fait postérieures à sa signature(11). Le refus de déférer à une demande d’annulation peut constituer un excès de pouvoir(12). Il est en ce cas annulé. Le pouvoir d’injonction, désormais reconnu au juge administratif, lui permet d’ordonner à l’autorité compétente, le cas échéant sous astreinte, de prendre dans un certain délai la mesure d’abrogation nécessaire(13). Le régime d’abrogation des actes illégaux, permettant d’assurer le respect de la légalité, a d’ailleurs été précisé par la charte des usagers.

En effet, le décret du 28 novembre 1983 (article 3), relatif aux relations avec les usagers, pose le principe en ces termes :

"L’autorité compétente est tenue de faire droit à toute demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal, soit que le règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l’illégalité résulte des circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date."

Commentant les décisions du Conseil d’Etat(14) qui ont donné plein effet à cette solution nouvelle, en laquelle a été reconnue valeur d’un principe général applicable à l’Administration, Daniel Labetoulle déclare :

"Le Conseil d’Etat a substantiellement bouleversé certaines conceptions relatives à la stabilité des situations juridiques, en jugeant qu’à tout moment, on pourrait demander l’abrogation d’un acte réglementaire illégal, alors même que les délais de recours étaient expirés. Le primat donné au principe de légalité l’emporte sur les conditions de stabilité et de sécurité juridique(15)."

L’arrêt du Conseil d’Etat du 30 novembre 1990 (Association Les Verts, cf supra, note 8) a étendu les principes de l’arrêt Alitalia aux actes non réglementaires en énonçant :

"Il appartient à tout intéressé de demander à l’autorité compétente de procéder à l’abrogation d’une décision illégale non réglementaire qui n’a pas créé de droits, si cette décision est devenue illégale à la suite de changements dans les circonstances de droit ou de fait postérieures à son édiction."

A la différence des actes réglementaires, cet arrêt ne vise que les actes individuels non créateurs de droits, dont l’illégalité ne résulte que d’un changement de circonstances, non d’actes illégaux dès l’origine. Néanmoins, saisie d’une demande tendant à l’abrogation ou au retrait d’une décision "créatrice de droits" illégale, l’autorité compétente peut faire droit à cette demande, sous réserve que le délai de recours ne soit pas expiré(16).

 

Eu égard aux recours qui pouvaient être introduits sur le fondement du changement des circonstances de droit relatif tant au transfert du pouvoir d’habilitation qu’à l’extension des pouvoirs coercitifs des agents de contrôle n’ayant pas reçu de nouvelle habilitation, la garantie des droits des cotisants était considérablement affaiblie au regard du respect des principes de légalité et de sécurité juridique, sur lesquels les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale veillent d’autant plus scrupuleusement que la gestion du service public est confiée à des organismes de droit privé.

Compte tenu des prérogatives exorbitantes des agents de contrôle (droit de communication, évaluation forfaitaire...), l’égalité de traitement des assujettis et le respect des droits des cotisants exigeaient que postérieurement à la délibération du 15 Janvier 1998 tous soient contrôlés dans les mêmes conditions par des agents présentant les mêmes garanties d’habilitation, conformément à la réglementation applicable lors du contrôle.

En résumé, il n’existait aucune difficulté sérieuse justifiant la saisine pour avis de la Cour de Cassation pour cette première question de droit, qui n’est pas nouvelle et qui, sans se poser dans de nombreux litiges, est liée à la période transitoire de changement de statut de la Nouvelle-Calédonie et ne concerne que quelques dossiers ; il ne semble pas y avoir lieu à avis.

Néanmoins et si nous considérons qu’il doit être répondu à la première question, la réponse est oui : l’agrément de l’exécutif du territoire s’imposait en effet pour les agents antérieurement délégués par le DTASS.

B- La seconde question constitue-t-elle une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ?

Sauf à admettre qu’elle est préalable, ou distincte de la première, la réponse à la deuxième question suppose que la Cour propose une réponse affirmative à la première.

En effet, si l’on devait considérer qu’il n’y avait pas lieu de soumettre les agents de contrôle à la nouvelle procédure d’agrément instaurée par la délibération du 15 janvier 1998, la seconde question n’aurait pas lieu d’être.

Au contraire, si la formalité s’imposait, comme je propose de le considérer, pourrait-on admettre que la question relative à son caractère substantiel et à la nullité de la procédure de contrôle résultant de son inobservation s’analyse en une question de droit nouvelle ?

Compte tenu de l’absence de décision de cassation ayant, à ce jour, censuré les juges du fond pour ne pas avoir tiré les conséquences du défaut d’agrément des inspecteurs du recouvrement, en annulant la procédure de redressement, la réponse est oui. Il convient toutefois de tempérer cette réponse car l’incompétence de l’auteur d’un acte dressé à la suite de la mise en oeuvre de prérogatives exorbitantes du droit commun touchant aux droits des cotisants doit, à mon sens, entraîner la nullité de plein droit du redressement. La difficulté n’est donc pas aussi sérieuse qu’elle paraît ce qui expliquerait qu’elle ne se soit jusqu’alors pas posée dans de nombreux litiges.

Quant au deuxième volet de la seconde question, il concerne les conséquences de la nullité du contrôle. Si la Cour donne avis que les opérations de vérification sont irrégulières, peut-on en déduire que la contrainte délivrée pour un montant de cotisations calculé sur la base du redressement annulé doit elle-même être déclarée nulle par le tribunal statuant sur opposition formée contre cette contrainte ?

Compte tenu de la jurisprudence de la chambre sociale qui admet la contestation du caractère contradictoire des contrôles URSSAF et des mentions obligatoires devant figurer sur la mise en demeure, lors de l’opposition à contrainte, ce second aspect de la deuxième question ne répond pas à l’exigence de pertinence fixée par l’article L. 151-1 du COJ.

En effet et par application de cette jurisprudence, nous pouvons affirmer que l’irrégularité du contrôle ne permet pas au tribunal, statuant sur opposition, de valider la contrainte.

En résumé la seconde question pose une question de droit qui ne peut être considérée que partiellement nouvelle, mais sans difficulté réelle . Elle ne se pose pas dans de nombreux litiges.

Si la Cour considérait qu’il devait être répondu à la seconde question, la réponse serait positive, la circonstance que les agents de contrôle n’aient pas fait l’objet d’un nouvel agrément ayant pour effet d’entraîner la nullité des opérations de contrôle et du redressement.

III/ SUR LE FOND (de la deuxième question)

Le non-respect des formalités d’agrément des agents de contrôle de la CAFAT affecte-t-il, sans qu’un grief soit allégué ou démontré, la régularité des opérations de contrôle et, par voie de conséquence, des contraintes ?

Pour répondre à cette question une analyse, par analogie, des décisions rendues par la chambre sociale au regard de l’interprétation du Code de la sécurité sociale, est nécessaire.

Cette analyse permettra de dégager les éléments de réponse au titre des textes applicables en Nouvelle-Calédonie en matière de recouvrement des cotisations de sécurité sociale, qui n’en différent que de façon fragmentaire.

A- Les lacunes et les imprécisions du Code de la sécurité sociale.

Compte tenu du caractère déclaratif du système français de paiement des cotisations de sécurité sociale, c’est à l’employeur, débiteur de celles-ci, de déterminer l’assiette, de calculer et de régler ces cotisations.

Un contrôle a posteriori peut donc être exercé par les inspecteurs du recouvrement de l’URSSAF (CAFAT en Nouvelle-Calédonie). Ces cadres des organismes de recouvrement sont assermentés et agréés selon les conditions définies par l’arrêté ministériel du 20 septembre 1994(17).

Les modalités d’exercice du contrôle ne sont définies et réglementées que par neuf articles du Code de la sécurité sociale (L.243-7 à L.243-9, L. 243-11 à L. 243-13-1 et R. 243-59 à R. 243-60), alors que le Livre des procédures fiscales compte plus de 70 articles consacrés aux contrôles opérés en matière fiscale. Chaque année les URSSAF effectuent plus de 250.000 contrôles dans les entreprises ou auprès des travailleurs indépendants, alors que l’administration fiscale n’effectue que 50.000 contrôles, par an, sur place(18).

Cette situation est dénoncée par la doctrine qui s’élève contre le manque de garanties des cotisants(19) et dénonce les lacunes ainsi que l’imprécision des textes(20).

Or la procédure prévue par le Code de la sécurité sociale, comme par les textes applicables en Nouvelle-Calédonie, accorde aux agents de recouvrement des prérogatives importantes de puissance publique.

C’est ainsi qu’aucune disposition ne prévoit que le cotisant puisse exiger que figure sur les procès-verbaux, sous peine de nullité, une quelconque mention relative à l’habilitation des agents de contrôle. Certes, rien ne s’oppose à ce qu’il soit demandé aux inspecteurs de produire leur carte professionnelle, mais aucune disposition n’envisage une quelconque sanction en cas d’inobservation de la formalité de l’agrément ou du serment. La méconnaissance de l’obligation d’envoi d’un avis de passage préalable au contrôle n’est pas davantage sanctionnée...

Un décret du 28 mai 1999 (n°99434) a quelque peu renforcé le formalisme des opérations de contrôle, mais de façon insuffisante selon la doctrine. En conséquence, un encadrement jurisprudentiel strict veille à la sécurité juridique des cotisants ainsi qu’au respect de la procédure contradictoire et des droits de la défense.

B- Les pouvoirs des agents de contrôle

Les inspecteurs du recouvrement disposent de pouvoirs étendus. Leurs procès-verbaux font foi, jusqu’à preuve contraire.

Ils sont transmis au procureur de la République en cas d’infraction pénale (L. 243-7 du CSS) ou portés à la connaissance de l’administration fiscale s’il y a lieu (L. 243.13 CSS).

A l’égard des cotisants, ils disposent des pouvoirs d’investigation suivants :

- droit d’entrée et de visite (L.243-11 CSS - l’obstacle à visite ou inspection étant constitutif d’un délit).

- droit d’accès aux documents (L. 243-12 et R. 243-59 al.2)

- droit de fixation forfaitaire du montant des cotisations (R. 242-5).

Autant dire que les prérogatives de puissance publique dont sont investis les agents de contrôle, sous statut de droit privé, des organismes de recouvrement, justifient la nécessité d’une habilitation expresse et individuelle de l’autorité de tutelle.

Par comparaison avec la matière fiscale ou douanière, le Livre des procédures fiscales exige que les vérifications (sur place) soient effectuées par un fonctionnaire ayant au moins le grade d’inspecteur ou de contrôleur(21). Quant au droit d’accès aux locaux et lieux à usage professionnel accordé aux agents des douanes, il est réservé aux fonctionnaires ayant au moins le grade de contrôleur. Un avis préalable aux investigations est transmis au procureur de la République qui peut s’y opposer.

C- La sanction de l’irrégularité de la procédure de contrôle.

La chambre sociale considère que l’omission d’une formalité substantielle, prévue par l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale (ex : défaut de communication au cotisant des observations consécutives au contrôle) entraîne la nullité de la procédure de contrôle(22).

Elle juge que le moyen tiré de l’irrégularité du contrôle n’est pas une exception de nullité pour vice de forme mais un moyen de défense au fond pouvant être proposé en tout état de cause conformément à l’article 72 du NCPC(23).

Quant à la question de savoir si le cotisant doit démontrer que l’irrégularité invoquée lui fait grief, l’arrêt Deperne du 19 mars 1992 (Soc., Bull., n°204, p.126) répond très clairement :

"Il importe qu’elle (la mise en demeure) précise, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elle se rapporte sans que soit exigée la preuve d’un préjudice".

Il se déduit de cet arrêt que l’inobservation d’une formalité substantielle, ou l’omission d’une mention affectant la sincérité des opérations, constitue une nullité de plein droit.

Comment, dès lors, concevoir que le défaut d’agrément d’un agent n’entraîne pas à raison de son incompétence la nullité du contrôle sans condition ?

En effet, la chambre sociale a examiné récemment un pourvoi qui se fondait expressément sur un moyen de cassation tiré du défaut d’agrément et d’assermentation de l’un des deux agents vérificateurs (Soc. 31 octobre 2000 - arrêt 4274 FS/D - pourvoi A 99-13.322).

Le pourvoi a été rejeté dans ces termes :

"Attendu qu’après avoir justement relevé que la validité du contrôle n’était pas subordonnée à l’intervention de deux agents de l’URSSAF, l’arrêt retient à bon droit que la régularité du contrôle conduit par un agent agréé et assermenté, signataire du procès-verbal, n’a pu être affectée par l’assistance d’un collègue qui n’avait pas encore été agréé et assermenté ;".

En décidant que le moyen n’était pas fondé, l’arrêt reconnaît implicitement qu’il était opérant, de sorte que si aucun des deux agents n’avait été habilité, la validité du contrôle aurait été affectée par leur incompétence. La question a donc déjà été indirectement tranchée.

En l’espèce, le défaut d’agrément de l’agent vérificateur entraîne la nullité de plein droit du contrôle.

D- La jurisprudence fiscale.

Un rapprochement avec le contentieux fiscal, vers lequel tend l’évolution de la jurisprudence de la chambre sociale depuis l’arrêt Deperne précité(24), permet de constater que l’incompétence du vérificateur constitue une irrégularité de caractère substantiel entraînant la nullité de la procédure d’imposition(25).

La chambre commerciale (en matière de droits d’enregistrement) considère qu’est irrégulière la notification d’un redressement qui n’indique pas "le nom du fonctionnaire ayant qualité" pour agir. Cette irrégularité ne peut être couverte par la circonstance que le redevable aurait eu ultérieurement(26) connaissance de l’identité de l’intéressé.

Le dossier examiné aujourd’hui est relatif au défaut d’habilitation de personnes privées investies d’une mission de service public, ce qui nous place sur le terrain de l’absence de "délégation" et de l’incompétence, au regard du droit public.

Or, faut-il rappeler que le moyen d’illégalité, tiré de l’incompétence de l’auteur d’un acte administratif, a un caractère d’ordre public et constitue l’un des tous premiers cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir ?

De façon générale, lorsqu’il y a incompétence "ratione personnae", le juge administratif prononce l’annulation de l’acte pris par un agent non habilité, s’il apparaît que cet acte est susceptible d’entraîner des effets juridiques ou de fonder des mesures d’exécution(27).

E- La portée de la nullité du contrôle

A l’issue du contrôle, l’organisme de recouvrement adresse à l’employeur une mise en demeure par LRAR l’invitant à régulariser sa situation dans le délai d’un mois (art. L.244-2 et R. 244-1 CSS) et l’informant qu’il peut saisir la commission de recours amiable dans le délai d’un mois à compter de la notification de la mise en demeure (art. R142-1 CSS)

Si le cotisant n’a ni régularisé, ni saisi la CRA l’organisme délivre une contrainte (art. L.244-9 CSS) à l’encontre de laquelle une opposition peut être formée devant le tribunal des affaires de sécurité sociale dans les 15 jours de sa signification (art. R. 133-3 CSS)

La chambre sociale admet néanmoins qu’une opposition à la contrainte puisse encore être introduite sur la contestation de l’exigibilité de la créance de cotisation, même si le cotisant n’a pas saisi la CRA de cette contestation à la suite de la notification de la mise en demeure(28).

Cette jurisprudence permet de répondre affirmativement à la deuxième partie de la seconde question : dès lors que l’on admet que le défaut d’agrément de l’inspecteur du recouvrement entraîne la nullité de la procédure de contrôle, le cotisant peut toujours invoquer le moyen tiré de cette irrégularité lors de l’opposition à contrainte.

La nullité de l’action en recouvrement, qui résulte de celle des opérations de contrôle, affecte à l’évidence la régularité de la contrainte.

F- Analogie de textes applicables en Nouvelle-Calédonie, avec le Code de la sécurité sociale.

Le décret du 24 février 1957 (n°57246) relatif au recouvrement des sommes dues à la caisse de compensation (CAFAT) prévoit l’envoi d’une mise en demeure avant redressement (art. 1er). Si celle ci est sans effet, la Caisse délivre une contrainte qui est visée et rendue exécutoire dans un délai de 5 jours par le président du tribunal du travail (art. 6)(29). Son exécution peut être interrompue par opposition motivée (art. 7).

L’arrêté n°58389 du 26 décembre 1958 (art. 29) détermine l’étendue des pouvoirs d’investigation des agents de contrôle de la CAFAT, ayant reçu délégation de l’inspecteur du travail (celui-ci ayant vu ses fonctions dévolues au DTASS par délibération n°319 du 31 janvier 1984 de la commission permanente de l’administration territoriale).

La délibération de la commission permanente du congrès n°247 du 15 janvier 1998, relative au contrôle des cotisations, qui modifie et renforce les compétences des agents de contrôle de la CAFAT, désormais agréés par décision de l’exécutif du territoire (et non plus par le DTASS).

La similitude de ces textes avec le Code de la sécurité sociale permet de conclure à l’adaptation parfaite de la jurisprudence de la chambre sociale aux solutions dégagées par l’examen de ce dossier.

 

L’examen au fond de la seconde question doit conduire à la réponse affirmative suivante : le non-respect de la formalité substantielle de l’agrément des agents de contrôle par l’exécutif du territoire de la Nouvelle- Calédonie entraîne la nullité de plein droit des opérations de contrôle et des contraintes délivrées par l’organisme de recouvrement.

1. Del. 247 du 15.01.1998 "l’article 29 de l’arrêté N°58-389 du 26 décembre 1958 est abrogé et remplacé par les dispositions suivantes : Art. 29-1 : le contrôle de l’application par les employeurs et les travailleurs indépendants des dispositions de la réglementation qui leur est applicable en matière de sécurité sociale est confié aux agents de contrôle désignés par le directeur de la CAFAT. Ces agents sont agréés par décision de l’exécutif du territoire".

2. Art.29 de l’arrêté du 26 décembre 1958 (abrogé) : "les employeurs sont tenus de recevoir à toute époque les agents qualifiés de la caisse de compensation, à condition qu’ils aient reçu délégation du D.T.A.S.S...."

3. La caisse de compensation des prestations familiales, des accidents du travail et de prévoyance des travailleurs salariés de Nouvelle-Calédonie et dépendances est un organisme de gestion des différents régimes de sécurité sociale, chargé du recouvrement des cotisations patronales et salariales servant à financer ces régimes. Dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière, la CAFAT est placée sous le contrôle de l’inspection du travail et des lois sociales elle-même sous la tutelle de la DTASS sous l’autorité successive de l’exécutif du territoire puis du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. Si après une mise en demeure par lettre recommandée, l’employeur ne règle pas ses cotisations, le directeur de la CAFAT peut procéder au recouvrement forcé en délivrant une contrainte qui est rendue exécutoire par le président du tribunal du travail (décrets 57-246 du 24 février 1957 et 57-830 du 23 juillet 1957).

4. Ex : C. CASS ; CH. SOC. - 07-12-2000 - décision 5167 pourvoi Y9915873 (sur la portée de l’abrogation d’un arrêté relatif au complément afférent aux frais de salle d’opération).

5. CE. AS. - 1er juillet 1988 - Avesques - rec. p.267

CE - 10 mars 1995 - Association des pilotes professionnels - rec. p. 645.

6. René Chapus - Droit administratif général - Tome 1 - Montchrestien - 1338 s - 14ème édition - août 2000.

La seule réserve concerne les actes individuels créateurs de droit (pour les individus au profit desquels ils ont été créés).

7. L’habilitation des personnes privées à gérer un service public - François Sabiani - AJDA - janvier 1977 - p. 4 et 5.

8. CE. Sect. - 30 novembre 1990 - Association Les Verts - Rec. p. 339.

"Il appartient à tout intéressé de demander à l’autorité compétente de procéder à l’abrogation d’une décision illégale non réglementaire qui n’a pas créé de droits, si cette décision est devenue illégale à la suite de changements dans les circonstances de droit ou de fait postérieures à son édiction".

9. Journal officiel du 17 mai 1991, p. 6708

10. Droit social n° 6, juin 1993, Denis Nachin, p. 571 et ss

11. Conseil d’Etat, 10 janvier 1930, Despujol (cité par R. Chapus, cf note 6, p. 783, "la disparition de l’acte administratif").

12. Conseil d’Etat, 13 février 1948, Syndicat national des statistiques, Rec. Lebon, p. 74

13. Conseil d’Etat, 21 février 1997, Calbo, Rec. p. 1018 (cité sous Cie Alitalia, 3 février 1989, "les grands arrêts administratifs", p. 729).

14. Conseil d’Etat, 20 avril 1988, Conseil national de l’Ordre des médecins, Rec. Lebon p. 146 - Conseil d’Etat, 3 février 1989, Alitalia, RFDA 1989, p. 391

15. AJDA hors série 1995, "Question pour le droit administratif".

16. Conseil d’Etat, 21 janvier 1991, Pain, Rec., p. 692.

17. Nommés par le directeur de l’URSSAF, les inspecteurs du recouvrement doivent recevoir un agrément du directeur régional des affaires sanitaires et sociales agissant sur délégation du ministre chargé de la sécurité sociale. Cet agrément est subordonné à l’obtention d’un certificat conjoint UCANSS/ACOSS attestant que les intéressés ont obtenu un concours interne et suivi une formation spécialisée et uniforme (art. L.243-7 du Code de la sécurité sociale) avant d’entrer en fonction, ils doivent prêter serment devant le tribunal d’instance (art. L.243-9 du CSS).

18. "La procédure de contrôle et de recouvrement des cotisations URSSAF" BASCOU et RANC - gazette du Palais 21/23 novembre 1999.

19. "Évolution du contrôle des cotisants par l’URSSAF" - droit social - 6 juin 1993 - Denis Nachin - p. 573.

20. "Le contrôle de l’URSSAF à la lumière du décret du 28 mai 1999" R.J.S. 10/99 - p. 492 - Marion del Sol.

21. Art. L.45 et s du LPF - Lamy Fiscal 2000 N°6733 et s.

22. C. CASS. Ch. Soc. - 7 mai 1991 B.N°. 233/12 dec. 1996 B. N°442/6 février 1997 B. N°56/27 février 1997 B N°89 / 11 février 1999 RJS 4-1999 N°576.

23. C. CASS. Ch. Soc. - 18 juillet 1996 B. N°306

24. Les vices de procédure dans le contrôle et le recouvrement des cotisations de sécurité sociale - droit social N°1 janvier 1993 - Note Arseguel et Isoux.

25. Tribunal administratif de LYON - 7 décembre 1993 - req.n°869778 - RJF - 1994 - N°588 (sous L.80CA du Livre des procédures fiscales).

C.E. - 5 février 1986 - req. N°49139 (incompétence territoriale).

26. C. CASS. Ch. Com. 01.06.1999 Arrêt 1143D Pourvoi N° Y 97-12.576.

27. CE 17 février 1950 MEYNIER rec. p.112.

28. Rapport annuel - 1996 - Etude de M. Choppin Haudry de Janvry - p. 83 et s, C. CASS. Ch. Soc. - 23 février 1995 - Bull. n°75 ; 14 mars 1996, Bull. n°99 ; 28 mars 1996, Bull n°130.

29. Dans le régime applicable en métropole et depuis la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985, la contrainte n’a plus à être visée par le président de la juridiction de sécurité sociale pour devenir exécutoire. L’organisme de recouvrement dispose donc d’un privilège de puissance publique en ce que la contrainte produit tous les effets d’un jugement.