Conclusions de M. Lyon-Caen,
Avocat général


Par jugement du 20 octobre 2000, le tribunal du travail de Nouméa a sollicité l’avis de la Cour de Cassation, dans les termes suivants :

"Les agents de contrôle recrutés et habilités avant l’entrée en vigueur de la délibération n° 247/CP du 15 janvier 1998, devaient-ils obligatoirement faire l’objet d’une procédure d’agrément de l’exécutif de la Nouvelle-Calédonie postérieurement à cette date ?

Dans l’affirmative,

L’agrément des agents de contrôle, tel que prévu à l’article 29-a de l’arrêté modifié n° 58-389/CG du 26 décembre 1958, constitue-t-il une formalité substantielle dont le défaut serait susceptible d’entraîner, sans qu’un grief ne soit établi, la nullité des opérations de contrôle et par voie de conséquence, des contraintes délivrées par le directeur de la Caisse, visées et rendues exécutoires par le président du tribunal du travail conformément aux dispositions de l’article 6 du décret modifié n° 57-246 du 24 février 1957 ?"

Quel que soit l’intérêt de la question posée, il ne semble pas que la demande d’avis soit recevable ; ce n’est donc que de manière subsidiaire que quelques indications seront apportées sur la réponse qui pourrait être faite.

I - Les faits, la procédure et les conditions de forme

1. L’EURL Audoly architecture a saisi le tribunal du travail de Nouméa, compétent en Nouvelle-Calédonie pour connaître du contentieux général de la sécurité sociale au même titre que le tribunal des affaires de sécurité sociale en France métropolitaine, afin de faire opposition à la contrainte que lui avait délivrée la caisse de compensation des prestations familiales, des accidents du travail et de prévoyance des travailleurs salariés de Nouvelle-Calédonie (CAFAT) et de faire déclarer nulle la procédure subséquente au motif que le contrôle, à l’origine du redressement de cotisations, a été effectué par un agent non agréé.

Il fait valoir en substance que cet agent, habilité le 6 mars 1995 par le directeur territorial des affaires sanitaires et sociales, conformément à la réglementation en vigueur à cette époque, a procédé à ce contrôle en avril et juillet 1999, alors que cette réglementation avait été modifiée en janvier 1998, substituant à cette habilitation, un agrément par décision de l’exécutif du territoire, agrément que cet agent a obtenu postérieurement à son contrôle, le 2 décembre 1999.

2. Le tribunal du travail a scrupuleusement respecté les règles de forme imposées par les articles 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile : les parties et le ministère public ont été avisés de son intention de solliciter l’avis de la Cour de Cassation, respectivement les 8, 9 et 10 août 2000. Leurs observations ont été recueillies.

Le jugement du 20 octobre 2000 sollicitant l’avis a été notifié aux parties le 11 décembre 2000 (lesquelles ont été avisées de la date de transmission du dossier à la Cour de Cassation), ainsi qu’au premier président et au procureur général de la cour d’appel le 22 janvier 2001. Seule la notification de ce jugement au procureur de la République ne figure pas au dossier.

II - Les conditions de fond

L’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire exige que la question posée porte sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

De plus, et sans qu’il s’agisse d’une condition légale, la jurisprudence de la formation de la Cour qui se prononce sur les demandes d’avis considère qu’il n’y a pas lieu à avis lorsque la question posée sera résolue par des pourvois en cours (cf. note du président J. Buffet - Bulletin d’information de la Cour - 15 juin 1990 p. 4 - "La saisine pour avis de la Cour de cassation").

1. Or plusieurs pourvois ont été formés contre des arrêts rendus par la cour d’appel de Nouméa les 21 juin et 18 octobre 2000(1). Si la question posée par les moyens n’est pas strictement identique à celle qui a donné lieu à la demande d’avis, dans la mesure où la réglementation applicable n’était pas exactement semblable, compte tenu de la date à laquelle les contrôles ont été effectués et la contrainte délivrée, le raisonnement qui devra être effectué sera de même nature.

En effet, -comme dans la demande d’avis-, les moyens soulevés dans ces pourvois portent sur la validité du contrôle effectué par un agent de la CAFAT en Nouvelle-Calédonie et sur la question de savoir si l’habilitation de cet agent lui permet de continuer à effectuer valablement des contrôles, alors qu’à la suite d’une modification de la réglementation, l’autorité publique chargée de l’habilitation ou de l’agrément a changé.

Dans le pourvoi n° Y 00-20.629 -le seul qui sera pris à titre de comparaison- le contrôleur a reçu délégation de pouvoir, pour le contrôle des employeurs, par décision prise en 1981 par l’inspecteur du travail, autorité de tutelle à cette époque, en vertu de l’article 29 de l’arrêté n° 58/389 du 26 décembre 1958, selon lequel : "les employeurs sont tenus de recevoir à toute époque les agents qualifiés de la caisse de compensation, à condition qu’ils aient reçu délégation de l’inspecteur du travail et des lois sociales".

Or, au moment où le contrôle a été effectué, cet article 29 avait été antérieurement modifié par une délibération du 31 janvier 1984, substituant le directeur territorial des affaires sanitaires et sociales à l’inspecteur du travail et des lois sociales.

La cour d’appel de Nouméa, par arrêt du 21 juin 2000, a considéré "qu’une habilitation demeure valable jusqu’à ce qu’elle soit expressément retirée" et "que le changement des autorités compétentes pour [la] délivrer apparaît... indifférent quant à la validité des délégations de pouvoir existantes".

Le moyen du pourvoi dirigé contre cet arrêt porte précisément sur ce point, "... la cour d’appel ayant elle-même constaté que l’agent de la CAFAT chargé du contrôle avait reçu délégation de pouvoir pour le contrôle des employeurs, non pas du directeur territorial des affaires sanitaires et sociales, mais de l’inspecteur du travail, autorité de tutelle de la CAFAT à l’époque de la délégation en 1981, n’a pu déclarer valable le contrôle effectué sans violer l’article 29 de l’arrêté précité".

La demande d’avis concerne très exactement la même question, mais située dans le temps quelques années plus tard, après une nouvelle modification de l’article 29 en question, intervenue par délibération du 15 janvier 1998, prévoyant que les agents de contrôle, désignés par le directeur de la CAFAT, devaient être, dorénavant, "agréés par décision de l’exécutif du territoire".

Il apparaît que la réponse qui sera faite par la chambre sociale au moyen du pourvoi précité, portant sur les conséquences de la modification de l’autorité habilitante intervenue en 1984, vaudra aussi pour la nouvelle modification datant de 1998(2) et, par là même, que l’arrêt qui sera rendu par la chambre sociale répondra aux deux questions posées par le tribunal du travail de Nouméa.

2. De plus, s’il peut être considéré que le changement d’autorité conférant l’habilitation ou l’agrément à ces contrôleurs a entraîné en Nouvelle-Calédonie un contentieux relativement important -le moyen étant vraisemblablement soulevé à l’occasion de chaque contrôle ayant donné lieu à recours, et le tribunal du travail de Nouméa chiffrant à 33 le nombre de dossiers en instance(3)- et si la chambre sociale ne semble pas avoir eu à trancher précisément la question soulevée, -en revanche il est permis de se montrer plus hésitant sur le point de savoir si le problème posé présente ou non une difficulté sérieuse- tout au moins en ce qui concerne la première question.

Pour la seconde, son lien de dépendance avec la première permet de considérer : ou bien qu’elle doit suivre le sort de la première, si celle-ci est déclarée irrecevable, ou bien qu’elle est devenue sans objet si la réponse à la première question devait être négative, ou encore qu’elle ne présente pas une difficulté sérieuse, compte tenu de la jurisprudence de la chambre sociale en la matière.

En effet, l’irrégularité du contrôle effectué, pour autant qu’elle concerne une formalité substantielle, entraîne la nullité de la procédure de contrôle (Cass. Soc., 7 mai 1991, Bull. n° 233, p. 142 ; 12 décembre 1996, Bull., n° 442, p. 319 ; 11 février 1999, RJS 4-99, n° 576), laquelle est une nullité de plein droit, qui peut être soulevée en tout état de cause, conformément à l’article 72 du nouveau Code de procédure civile (Cass. Soc., 18 juillet 1996, Bull. n° 306 p. 217), sans qu’il soit nécessaire d’apporter la preuve d’un préjudice (Cass. Soc. 19 mars 1992, Bull. n° 204 p.126).

Or l’agrément d’un agent vérificateur est une formalité substantielle et l’absence d’agrément affecte la régularité du contrôle (Cass. Soc. 31 octobre 2000, arrêt n° 4274 FS/D, pourvoi n° A 99-13.322, solution implicite).

 

En définitive, il ne semble pas qu’il y ait lieu à avis.

III - La réponse aux questions posées

Si, néanmoins, il devait être considéré -en dépit des observations qui précédent- qu’il y avait lieu à avis, la réponse à la seconde question s’imposerait : l’irrégularité de l’agrément des agents de contrôle entraînerait la nullité de plein droit des opérations de contrôle et, par voie de conséquence, des contraintes délivrées par l’organisme de recouvrement.

Mais peut-on considérer que les changements opérés en ce qui concerne l’autorité à qui a été confié le rôle d’agréer les agents de contrôle entraînent la déchéance de cette habilitation et la nécessité, en conséquence, pour la nouvelle autorité de procéder au nouvel agrément de ces agents ?

Il ne fait pas de doute que si le juge judiciaire ne serait pas compétent pour apprécier la légalité de l’acte réglementaire ayant transféré de l’inspecteur du travail et des lois sociales au directeur territorial des affaires sanitaires et sociales, puis de ce dernier à l’exécutif du territoire, la compétence pour agréer les agents désignés par le directeur de la Caisse chargés du contrôle de la législation applicable en matière de sécurité sociale par les employeurs, en revanche l’interprétation de ces arrêtés relève de ses attributions normales.

A défaut de dispositions transitoires, doit-on considérer que l’agrément conféré régulièrement disparaît par le changement d’autorité ayant le pouvoir d’agréer ?

Il y a lieu, me semble-t-il, de distinguer suivant que l’autorité en question délègue une parcelle de son pouvoir personnel ou, sans aucune délégation, exerce l’une de ses attributions en procédant à une vérification d’aptitude d’une personne déterminée à exercer une attribution.

Dans le premier cas -dont le meilleur exemple pourrait être une délégation de signature, d’un ministre à l’un de ses directeurs, d’un préfet à l’un des fonctionnaires de la préfecture, d’un président de conseil général ou d’un maire à l’égard de l’un de ses agents- il ne fait pas de doute que la délégation prend fin dès que les fonctions de l’autorité délégante cessent, pour quelques motifs que ce soient : la démission du Gouvernement, la mutation du préfet, la fin du mandat de l’élu territorial ; en effet le délégataire de la signature de l’autorité délégante ne peut signer qu’au nom de cette dernière, dans les limites du mandat qu’elle lui a personnellement confié.

Il en va autrement de l’autorité administrative qui, dans le cadre de ses attributions statutaires, s’assure de l’aptitude, des conditions de compétence et d’honorabilité d’un candidat à l’exercice d’une mission de service public. Cette vérification faite, cette autorité, ou celle qu’une modification réglementaire lui aura substitué, pourra retirer l’agrément en constatant que les conditions requises ne sont plus remplies, ou que le délai pour lequel l’habilitation avait été accordée est venu à expiration. Mais le changement dans la personne de l’autorité habilitante ou dans la nature de cette dernière me paraît sans effet sur l’habilitation elle-même. La personne habilitée n’agit pas au nom de l’autorité habilitante, mais en vertu d’un pouvoir propre qui lui a été reconnu par un texte réglementaire.

Si l’on prend, par exemple, l’habilitation que doit conférer le procureur général aux officiers de police judiciaire de son ressort, en application des articles 16, alinéa 4, et R.13 et suivants du Code de procédure pénale, il est manifeste que cette habilitation survit au départ du procureur général. Si la loi était modifiée et, sans prévoir de régime transitoire, confiait cette mission d’habilitation aux préfets de région ou aux présidents des conseils régionaux, aux procureurs de la République ou aux maires, les officiers de police judiciaire conserveraient leur habilitation jusqu’à ce que la nouvelle autorité en décide autrement, le cas échéant.

De même, en matière de sécurité sociale métropolitaine : les inspecteurs désignés par le directeur de l’URSSAF doivent recevoir un agrément du directeur régional des affaires sanitaires et sociales (DRASS) (article L.243-8 du Code de la sécurité sociale et arrêté ministériel du 20 septembre 1994) pour effectuer les quelques 250.000 contrôles annuels qui leur sont confiés au plan national : imagine-t-on qu’à chaque mutation du DRASS, le successeur renouvelle les habilitations conférées par son prédécesseur, ou que, si le Code de la sécurité sociale confiait dorénavant cette fonction d’habilitation au directeur départemental des affaires sanitaires et sociales ou au président du conseil général, toutes les habilitations antérieurement données deviendraient caduques et seraient à reprendre ?

Sans doute pourrait-on faire valoir, en ce sens, que, dans notre affaire, la nouvelle autorité habilitante (l’exécutif du territoire) a procédé à de nouveaux agréments des agents de contrôle désignés par le directeur de la CAFAT par un arrêté collectif : mais cet arrêté du 2 décembre 1999 est intervenu près de 2 ans après la modification du texte lui attribuant ce pouvoir (délibération du 15 janvier 1998). Certes le haut commissaire n’a fait qu’user des ses pouvoirs qui lui permettaient de confirmer ou de modifier les habilitations précédemment données ; mais peut-on imaginer que pendant près de 2 ans, l’ensemble de ces contrôleurs se trouvait privé de toute habilitation pour exercer leur mission de contrôle ?

Il me semble que le principe de la continuité du service public s’oppose à ce qu’il puisse en aller ainsi.

 

S’il y avait lieu de répondre à l’avis sollicité, j’estime qu’il conviendrait de répondre négativement à la première question posée, la réponse à la seconde devenant sans objet.

1. - Il s’agit des pourvois n°s Y 0020629, U 0100803 à Y 0100807.

2. - Peu importe, semble-t-il, que cette autorité administrative relève de l’État ou du territoire.

3. - A ce chiffre, il convient d’ajouter les moyens identiques soulevés à la suite du changement de l’autorité habilitante intervenu en 1984, ayant donné lieu aux pourvois précédemment cités, actuellement en cours d’instruction et dont certains sont peut-être encore en instance d’être jugés par la cour d’appel de Nouméa.