Avis de M. Sainte-Rose
Avocat général

 


La présente affaire pose, une fois de plus, la question de l’image des biens et plus particulièrement de ses rapports avec le droit de propriété, question d’un indéniable intérêt dans notre civilisation de l’image et à laquelle la première chambre civile a répondu par un arrêt de principe du 10 mars 1999. La représentation d’une chose appropriée, en l’occurrence un bien immobilier, a été intégrée au domaine d’application de l’article 544 du Code civil (1) même si ce bien est offert à la vue du public. Cet arrêt a donné lieu à un vif débat (2) alors que la solution retenue n’a fait que corroborer la jurisprudence dominante des juges du fond, approuvée par la plupart des commentateurs (3) et portée par un juriste de renom (4). On rappellera qu’il y a déjà un peu plus d’un siècle et demi, les chambres réunies avaient affirmé que la propriété d’un bien conférait le droit de le reproduire (5).

D’ailleurs, l’arrêt contre lequel un pourvoi a été formé ne se fait pas l’écho des objections doctrinales qui se sont, un temps, exprimées. Il ne manifeste aucune résistance directe à l’égard de la jurisprudence de la Cour de cassation. Le principe d’un droit de contrôle du propriétaire sur l’utilisation faite de son bien par l’image semble désormais acquis. Subsistent tout au plus des difficultés d’application qui exigent que des lignes directrices claires soient fournies aux juges du fond.

I - Les faits et la procédure

En mai 1997, la société de promotion immobilière SCIR Normandie a fait distribuer dans les boîtes aux lettres de l’agglomération rouennaise un dépliant publicitaire présentant le futur programme immobilier qu’elle voulait lancer dans un quartier du vieux Rouen.

Conçu par la SARL Publicis Qualigraphie (aujourd’hui Publicis Hourra) sous la forme d’un double feuillet, ce dépliant comportait sur ses pages extérieures un dessin de l’immeuble à construire et un plan permettant d’identifier sa localisation géographique. Sur les pages intérieures figuraient une présentation tant graphique que textuelle du projet et, pour illustrer son "environnement historique", une photographie de la façade d’un hôtel particulier du 17ème siècle, l’hôtel de Girancourt. Cet édifice, classé monument historique, est la propriété de la société civile particulière Hôtel de Girancourt.

Après avoir fait délivrer à la SCIR Normandie une sommation interpellative afin d’obtenir l’arrêt immédiat de la diffusion des dépliants publicitaires qui, selon elle, pouvait laisser croire que l’hôtel de Girancourt était mis en vente, la SCP l’a assignée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil en réparation du préjudice causé par l’utilisation non autorisée de l’image de son bien et sollicité la destruction sous astreinte des dépliants disponibles ainsi que la publication du jugement à intervenir. La SCIR Normandie a appelé en garantie la société Publicis Qualigraphie.

Par jugement du 27 mai 1999, le tribunal de grande instance de Rouen a constaté que, dans ses dernières conclusions, la SCP Hôtel de Girancourt avait visé l’article 544 du Code civil au lieu de l’article 1382 en invoquant l’atteinte portée à son droit de jouissance mais l’a déclarée irrecevable en ses demandes aux motifs - pour le moins surprenants - qu’ayant donné à bail son immeuble, elle avait "perdu l’attribut de son droit de propriété qui lui permettait d’agir sur le fondement d’un trouble personnel de jouissance".

Sur l’appel de la SCP Hôtel de Girancourt, la cour d’appel de Rouen a rendu, le 31 octobre 2001, un arrêt infirmatif qui a déclaré recevable l’action engagée par ladite société mais l’en a néanmoins déboutée faute pour elle de démontrer l’existence d’un préjudice et d’une atteinte à son droit de propriété.

Un pourvoi en cassation a été régulièrement formé par la SCP. Le mémoire ampliatif qu’elle a produit dans le délai légal contient un moyen unique articulant trois griefs :

1) en énonçant que le droit de propriété n’est ni absolu ni illimité et ne confère pas, à son titulaire, un droit exclusif sur l’image du bien pour en déduire qu’il appartient à la SCP propriétaire de l’hôtel particulier, de faire la preuve d’un préjudice alors que la reproduction de celui-ci sans son consentement suffit à caractériser ce préjudice, la cour d’appel a violé l’article 544 du Code civil ;

2) la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 455 du nouveau Code de procédure civile, en s’abstenant de répondre aux conclusions de la SCP selon lesquelles l’utilisation à des fins commerciales de l’image de son immeuble sans aucune contrepartie lui causait un préjudice réel en raison de la valeur acquise par ce bien à la suite des travaux de restauration qu’elle avait réalisés ;

3) enfin, la cour d’appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles 1353 du Code civil et 455 du nouveau Code de procédure civile pour avoir délaissé les écritures de la SCP faisant valoir qu’elle éditait des cartes postales représentant la façade de l’hôtel particulier et que par la mention "reproduction interdite" apposée au dos de ces cartes, elle avait entendu empêcher toute utilisation de l’image de son bien qu’elle n’aurait pas autorisée.

II - Discussion

La décision entreprise ne traduit pas une véritable résistance à l’égard de la jurisprudence d’ailleurs nuancée de la Cour de cassation qui inclut l’image des biens dans le droit de propriété compte tenu des prérogatives attachées à celui-ci. Elle repose tout d’abord sur une erreur de logique quant au critère de l’accessoire qu’elle utilise pour affirmer que la SCP demanderesse n’avait subi aucun préjudice (A).La décision confond ensuite la notion de préjudice au sens de l’article 1382 du Code civil et l’atteinte au droit de propriété, faute d’avoir posé clairement les termes du débat qui concerne la protection de ce droit (B).

A - Les principes dégagés par la jurisprudence et leur mise en oeuvre par l’arrêt attaqué.

Le litige opposant une personne physique ou morale (éditeur, publicitaire ou autre) qui divulgue l’image d’un bien visible depuis la voie publique au propriétaire de ce bien a été tranché, dans la période récente par la première chambre civile dans la désormais célèbre affaire susmentionnée du café Y... (premier immeuble libéré en 1944) ; le propriétaire s’est vu reconnaître en cette qualité le droit d’exploiter seul, sous quelque forme que ce soit, l’image de son bien qui en l’occurrence avait été utilisée à son insu par un fabricant de cartes postales.

Dans notre espèce, les juges du fond ont constaté, sans plus de précisions, que la photographie litigieuse avait été achetée à un photographe rouennais, la société Publicis Qualigraphie mentionnant dans ses écritures qu’elle avait procédé à cette acquisition.

Faire prévaloir la prétention de l’utilisateur d’un cliché représentant un immeuble sur le droit du propriétaire de cet immeuble est difficilement concevable. Tel est le sens de l’arrêt du 10 mars 1999 qui n’a pas prétendu innover mais dont la formulation par trop générale a pu laisser croire qu’en toutes circonstances le propriétaire avait la faculté de s’opposer à l’utilisation par des tiers de l’image de sa chose.

Par la suite, face à des situations analogues, la ligne directrice de votre jurisprudence s’est quelque peu infléchie mais n’a pas été fondamentalement modifiée : le droit de propriété dont les potentialités sont considérables sinon infinies englobe le bien dans toutes ses dimensions y compris son image, même si ce droit est parfois limité. Il l’est lorsque le bien est exposé à la vue du public.

Nous avions estimé, pour notre part, qu’en pareil cas, seule l’exploitation commerciale devait être soumise à l’autorisation du propriétaire. Exploiter c’est tirer parti d’un bien, s’approprier une richesse. Le critère est donc purement économique. Un droit de propriété avec certaines limites, voilà qui pouvait sembler une affirmation raisonnable y compris pour les tenants de la fonction sociale de ce droit, ce qui est conforme à son évolution actuelle (a). Sans remettre en cause la doctrine des arrêts de votre Cour (b), l’arrêt attaqué a fait une fausse application de l’un des critères retenus (c).

a) La limitation du droit de propriété lorsque le bien est accessible à la vue du public.

Après l’arrêt café Y..., deux autres décisions de la première chambre sont venues consacrer l’idée que l’image du bien est un attribut de la propriété et en préciser le régime.

Il a été jugé, le 25 janvier 2000, à propos de la commercialisation de cartes postales représentant, cette fois, une péniche que l’image du bien était incluse dans la propriété et que son exploitation, sans l’autorisation du propriétaire, constituait une atteinte au droit de jouissance de celui-ci (6).

En outre, la règle posée en 1999 a été maintenue le 2 mai 2001 quant à l’utilisation sur des affiches publicitaires de la photographie d’un paysage reproduisant au premier plan un îlot breton, objet d’un droit de propriété (7). Il ressort de cette dernière décision que le propriétaire n’a pas à souffrir une exploitation qui est de nature à affecter tout autant son droit d’usage que son droit de jouissance. Lorsqu’il la filme ou la photographie il se sert de sa chose ; en louant ou en cédant des clichés ou en autorisant, à titre onéreux, des prises de vue, il en retire des fruits civils.

Ainsi, le propriétaire d’un bien est, en raison même de cette qualité, investi de tous les pouvoirs sur sa chose. Comme le souligne M. Revet, la propriété telle que définie par le Code civil suffit à asseoir les droits du propriétaire ; il n’y a pas création d’un droit qui porterait sur un bien spécial à savoir l’image du bien mais seulement l’exercice classique du droit de propriété sur cette image qui est consubstantielle au bien lui-même (8).

A notre époque où l’image ne cesse de prendre de l’importance tant socialement qu’économiquement, son exploitation lucrative a, elle aussi, gagné en ampleur et en signification. Parallèlement, la dématérialisation des biens qui n’est pas un phénomène nouveau (clientèle, fonds de commerce, titres ou parts de société, propriétés intellectuelles) "connaît dans la période récente une sensible accélération" (9).

Analysant la portée de l’arrêt du 10 mars 1999, le rapporteur avait insisté sur le fait que "la solution ne doit en aucun cas être comprise comme instituant "un droit à l’image du bien" comme il existe un droit de la personne sur son image. Il ne s’agit que de l’exercice du droit de propriété"(10). Le propriétaire n’a pas en effet un droit sur sa chose et un autre droit distinct sur son image qui en est la dimension visible.

Le point commun des arrêts rendus en 1999 et 2000 est de limiter l’étendue du droit de propriété, deux critères ayant été successivement dégagés.

D’une part, le propriétaire ne peut interdire l’exploitation et la diffusion de l’image de son bien que si ces agissements sont effectués à titre commercial. Son droit de jouissance lui permet en effet et à lui seul de faire fructifier la chose qu’il possède ou de la laisser improductive. A l’inverse, il ne saurait s’opposer à la circulation d’images à des fins privées voire informatives ou culturelles, compte tenu des pouvoirs de fait découlant des libertés reconnues aux tiers dès lors que le bien peut être contemplé de la voie publique (11).

D’autre part, afin de couper court aux critiques doctrinales arguant de la difficulté d’identifier les personnes auxquelles elles appartiennent lorsque plusieurs propriétés immobilières figurent sur la même photographie, la première chambre a exigé que l’image du bien en question soit le sujet principal, ce second critère que met en relief l’arrêt du 25 janvier 2000 étant un élément juridique de la protection du propriétaire. Tel était le cas de la péniche représentée sur des cartes postales dont la diffusion constituait, sans nul doute, une exploitation commerciale.

b) L’arrêt attaqué ne s’écarte pas complètement de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Pour déclarer recevable la demande de la SCP Hôtel de Girancourt, l’arrêt énonce que "l’image en cause est la reproduction de l’immeuble dans son ensemble (ou partie de son ensemble)" et que "la reproduction par l’image d’un bien lorsqu’elle a pour objet une certaine exploitation avec des visées lucratives se rattache au droit de propriété". Ces motifs se situent dans le droit fil de la jurisprudence antérieure.

De même, la cour d’appel retient que le dépliant avait un but commercial, la photographie de l’hôtel particulier qui possédait "un cachet certain" et "une qualité architecturale reconnue" étant destinée "à retenir l’oeil du lecteur et à attirer la clientèle". Comme l’a écrit un auteur pourtant peu favorable à votre jurisprudence : "si l’utilisation publicitaire n’est pas une exploitation commerciale, il sera difficile de déterminer ce qui constitue une telle exploitation"(12) . Une entreprise de promotion immobilière n’a pas, en effet, vocation à exercer une activité désintéressée. Suivent d’autres motifs qui, par contre, suscitent la critique.

c) La fausse application du critère de l’accessoire.

Observant que l’examen du dépliant montrait que "la commercialisation portait" sur le projet immobilier, que "la photographie était reproduite pour illustrer l’environnement" et que l’hôtel de Girancourt "n’y était pas nommément cité et donc pas a priori identifiable", la cour d’appel en conclut que ladite photographie "n’avait qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet du document publicitaire".

La théorie de l’accessoire est d’usage courant. En ce qui concerne l’image des biens, elle a trouvé notamment à s’appliquer dans l’affaire précitée relative à la reproduction d’une péniche, les juges du fond ayant dénoncé "une atteinte flagrante au droit de propriété" après avoir relevé que cette péniche était un "élément essentiel de la photographie"(13) .

Ce critère est généralement considéré comme un instrument de conciliation pertinent du droit de propriété avec la liberté de reproduire des paysages ou vues d’ensemble : "pour que la réalisation de l’image d’un bien soit condamnable, il est nécessaire qu’elle donne à son auteur un pouvoir concurrent sur son utilité et lui permette de tirer profit, aux lieu et place du propriétaire, de son exploitation, ce qui suppose, à tout le moins, que le bien en soit la figure essentielle" (14). Toute opposition à une reproduction accessoire constituerait en effet un abus de la part du propriétaire dans l’exercice de son droit (15). Une jurisprudence très ancienne admet que la rue (16) ou les sites pittoresques (17) peuvent être librement photographiés. Récemment, un tribunal (18) a écarté la demande de propriétaires d’un terrain volcanique laissant apparaître quelques sommets dans un cadre naturel plus vaste sur lequel ils ne pouvaient faire valoir aucun droit. Autant dire que ce critère de l’accessoire est un élément de souplesse considérable permettant d’atténuer la rigueur du droit des propriétaires.

Encore faut-il que ce critère soit appliqué correctement !

Il résulte des décisions précitées que le rapport d’accessoire à principal s’apprécie par rapport à l’objet de la photographie. C’est au regard du contenu de cette image qu’il appartient au juge d’indiquer si le bien reproduit apparaît comme le sujet principal ou comme un simple élément de décor. La solution sur ce point est constante. Elle est empruntée à la propriété littéraire et artistique où le droit subjectif est déjà concilié sur cette base avec la liberté de photographier et de filmer. Ainsi, la première chambre a posé en principe "que la représentation d’une oeuvre située dans un lieu public n’est licite que lorsqu’elle est accessoire par rapport au sujet principal représenté ou traité" (19). Elle a étendu ensuite cette solution à la représentation ou reproduction de tout bien par l’image, qu’il se situe dans un lieu public ou privé (20). Mais dès lors que l’apparition même rapide d’une oeuvre dans un reportage s’avère "délibérée et répétée", son caractère accessoire disparaît (21). La première chambre vient de le confirmer dans une affaire concernant un reportage consacré par France 2 à une exposition d’oeuvres de Maurice Utrillo (22).

Le rappel de cette jurisprudence était nécessaire pour montrer que le caractère principal ou accessoire du bien dépend de la place qu’il occupe sur la photographie qui le reproduit. Peu importe que cette photographie soit elle-même accessoire par rapport à l’ensemble plus large dans lequel elle s’intègre. A cet égard, il est indifférent que, diffusé au cours d’un journal télévisé d’une demi-heure, le reportage en cause n’ait duré que quelques minutes : le droit d’auteur était atteint dès lors que les tableaux du peintre constituaient l’objet principal de ces quelques minutes de reportage. De la même façon, il importe peu qu’une photographie ne constitue que l’un des éléments d’une plaquette publicitaire dont l’objet est nécessairement plus général. Il y aura atteinte au droit de propriété si cette photographie est centrée sur un bien dont le propriétaire n’a pas accepté la reproduction par l’image.

Or, c’est précisément le raisonnement contraire qu’a tenu la cour d’appel dans notre espèce. Elle a en effet exclu toute atteinte au droit de propriété et tout préjudice au motif que "cette photo n’avait qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet du document publicitaire". Pareil motif ne donne pas de base légale à sa décision. Car, ce n’est pas parce que la photographie était incluse dans un document plus général qu’elle pouvait être librement exploitée. Si une telle solution devait être retenue, il n’y aurait plus de commerce de l’illustration possible. Il suffirait de justifier d’un contexte plus large pour exploiter librement tout cliché, au mépris des droits du propriétaire du bien, du photographe et des personnes éventuellement représentées. La question posée était uniquement de savoir si cette photographie avait reproduit le bien pour lui-même ou, par exemple, en tant qu’accessoire d’un ensemble architectural plus vaste. Ici, la réponse ne pouvait faire aucun doute, la cour d’appel ayant constaté que la photographie avait pour objet principal et unique la façade de l’hôtel de Girancourt. Par suite, il importait peu que le document publicitaire ait comporté quatre pages dont un plan et des dessins de la future construction. Ce qu’il fallait retenir, c’est que le bien avait été reproduit seul et en gros plan afin de valoriser le projet immobilier par son "environnement historique" alors que l’hôtel était situé dans un autre quartier, ce qui du reste n’est pas le signe d’une grande honnêteté intellectuelle.

En justifiant cette reproduction par l’application de la théorie de l’accessoire, la cour d’appel a donc commis une erreur de droit flagrante. Elle ne peut être suivie dans cette voie. En outre, l’anonymat de l’édifice ne saurait constituer un moyen efficace de faire échec aux droits du propriétaire. Ce qui commande de revenir sur les termes d’un débat qui, dans la présente affaire, a été totalement éludé.

B - La nécessaire protection de la propriété.

Le raisonnement de la cour d’appel manque incontestablement de rigueur. Après avoir affirmé, à juste titre, que l’article 544 du Code civil était applicable en l’espèce, elle aurait dû rechercher l’existence d’une atteinte au droit de propriété. Au lieu de cela, elle s’est d’abord préoccupée du préjudice subi par la SCP Hôtel de Girancourt. La conclusion de l’arrêt est révélatrice à cet égard puisqu’il y est dit que la SCP "ne démontre pas l’existence du préjudice invoqué par elle et d’une atteinte à son droit de propriété". La Cour a prétendu déduire cette atteinte de la réalité d’un préjudice ! Sans contester les orientations définies par la Cour de cassation, elle les a mises en oeuvre de façon manifestement erronée. Il importe alors de rappeler le contenu du principe de protection (a) et les conditions de son application (b).

a) Le principe de protection.

La première branche du moyen s’attaque à l’énonciation de l’arrêt selon laquelle "le droit de propriété n’est pas absolu et illimité et ne comporte pas un droit exclusif pour le propriétaire sur l’image de son bien". Ce motif est plutôt sibyllin. Assurément, nul n’a jamais prétendu que le droit de propriété serait un droit absolu et illimité. La lecture même de l’article 544 prouve le contraire. Dès l’origine, ce droit a été conçu comme susceptible de recevoir des restrictions ("...pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les règlements"). L’adjectif "absolu" figurant dans cet article n’a donc pas le sens de "discrétionnaire" que lui prête l’arrêt (23).

Ainsi, ce premier membre de phrase ne donne apparemment prise à aucune discussion. Il en va de même, au demeurant, de la seconde assertion relative à l’absence de droit exclusif du propriétaire sur l’image de son bien. Nous avons déjà examiné cette question en observant que le droit du propriétaire ne porte pas sur l’image du bien mais sur le bien lui-même. Pris à la lettre, le motif considéré paraît pertinent mais il passe à côté de l’essentiel et sert de base à des développements contestables. Il n’est donc pas inutile de revenir brièvement sur les caractères dominants de la propriété qui justifient la jurisprudence de la Cour de cassation pour montrer ensuite que les critiques qui lui sont adressées ne sont pas fondées.

1) Les caractères dominants du droit de propriété.

Dans la conception française, issue du droit romain et du Code civil, le droit de propriété est envisagé comme un tout et concentre l’ensemble des prérogatives dont une chose est susceptible (24). L’absolutisme qui est un des traits distinctifs de la propriété signifie que le propriétaire peut en principe tout faire tandis que les autres droits réels n’offrent à leurs titulaires que les pouvoirs qui leurs sont spécialement attribués. Corollaire du caractère absolu du droit du propriétaire, l’exclusivité confère à celui-ci la totalité des utilités de son bien y compris celles qui présentent un aspect nouveau dès lors qu’aucun texte particulier ne vient limiter son droit. Lui seul a la faculté d’en user ou de ne pas en user et tout autre que lui en est exclu. La reproduction d’un bien meuble ou immeuble sous la forme d’une image que les techniques modernes permettent de commercialiser à grande échelle constitue, à l’évidence, une de ces utilités qui peut être source de profit. Dans notre société qui repose très largement sur la propriété privée, il n’y a aucune raison que les propriétaires qui ont la charge de l’entretien de leurs biens soient dépossédés des potentialités de leur exploitation au prétexte qu’ils sont accessibles au regard du public.

Pour s’en convaincre, il suffit d’observer que le droit de se clore prévu par l’article 647 du Code civil n’est pas seulement un moyen de protéger le propriétaire contre les incursions des tiers mais est aussi le signe que la vue de son bien est une utilité qui lui appartient. En témoignent également les dispositions des articles 675 à 680 de ce Code qui imposent aux propriétaires d’immeubles d’éloigner de la limite séparative de leurs fonds les murs comportant des vues sur le fonds voisin.

Malgré son caractère équilibré car elle ne réserve au propriétaire que l’exploitation commerciale de l’image de son bien, la jurisprudence de la première chambre a été la cible de critiques qui, à notre avis, ne résistent pas à l’examen.

2) Les critiques injustifiées de la jurisprudence.

Des spécialistes du droit d’auteur(25), suivis par une cour d’appel(26), se sont alarmés de voir subordonner à l’accord du propriétaire la reproduction d’un bien incorporant une oeuvre de l’esprit. Selon ce courant doctrinal, si le législateur a limité la durée des droits patrimoniaux des auteurs, spécialement du droit de reproduction que leur accorde à titre exclusif l’article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle, c’est parce que leurs oeuvres doivent tomber dans le domaine public libres de toute entrave afin de développer la culture et la connaissance du patrimoine. En raison de son caractère perpétuel, le droit de propriété ferait obstacle à l’extension sans cesse régénérée du domaine public.

Cette opinion qui fait de l’image de certains biens une chose commune, une fois révolu le monopole de l’auteur, appelle quelques réserves. Comment empêcher les propriétaires d’objets mobiliers qui sont des oeuvres d’art de les soustraire à la vue des tiers ? En matière immobilière, la moindre clôture empêchera la libre exploitation par le public de l’image du bien. Une seule catégorie de propriétaires sera dès lors privée du contrôle de cette image : ceux qui ayant eu recours aux services d’un architecte n’ont pas été en mesure de se clore.

En disposant que "la propriété intellectuelle définie à l’article L. 111-1 est indépendante de l’objet matériel" qui relève de la propriété "classique", l’article L. 111-3 du Code de la propriété intellectuelle n’implique nullement que l’une des deux branches du droit concernées l’emporte sur l’autre mais pose le principe de leur coexistence qu’il faudra organiser (27).

L’hôtel de Girancourt est sans aucun doute l’oeuvre d’un architecte mais, d’après l’arrêt, il a été construit au 17ème siècle. Or, c’est à compter d’une loi du 11 mars 1902 que l’architecte s’est vu reconnaître la qualité d’auteur-créateur et l’on peut avancer avec certitude que celui qui a dessiné les plans de l’hôtel est décédé bien avant la publication de ce texte. Quant au monopole d’exploitation temporaire que confère à l’auteur l’article L 123-1 du Code de la propriété intellectuelle, il a été introduit dans notre droit positif par une loi du 9 avril 1910. Et la Cour de cassation a jugé que cette loi n’avait pas un effet rétroactif (28).

L’oeuvre de l’architecte n’a donc jamais été placée sous l’égide du droit d’auteur(29).

A cela, il convient d’ajouter que toute atteinte à la propriété n’est pas nécessairement une atteinte matérielle ; il peut s’agir également d’une atteinte immatérielle, purement juridique. Tel est le cas, par exemple, de squatters qui, sans affecter l’intégrité du bien, s’en réservent indûment l’usage. Le propriétaire doit pouvoir les déloger sans revendiquer une quelconque prérogative intellectuelle mais en invoquant tout simplement son droit de propriété. De même, celui qui réalise, à l’insu du propriétaire l’image de son bien, ne porte pas matériellement atteinte à ce bien. Néanmoins, il affecte directement sa propriété : permettre au propriétaire de réagir ne revient pas à lui concéder un "droit intellectuel" sur l’image de son bien, cela conduit tout au plus à admettre que la propriété peut être atteinte sans menace pour l’intégrité du bien. C’est sans doute pour avoir méconnu cette réalité incontournable qu’une partie de la doctrine s’est engagée bruyamment dans une polémique d’autant plus regrettable qu’aucune des affaires déjà citées n’a opposé le titulaire d’un droit d’auteur sur une oeuvre incorporée dans un support matériel au propriétaire de ce support. L’intérêt des auteurs - qui n’ont jamais été représentés dans les procédures judiciaires que nous avons évoquées - a été pris pour prétexte par l’industrie de l’illustration qui refuse toute contrainte préalable à la réalisation des images photographiques. Or, tous les photographes ne sont pas protégés par un droit d’auteur. Et ceux qui sont titulaires d’un tel droit en raison de l’originalité de leur oeuvre - souverainement appréciée par les tribunaux dans les situations litigieuses - ne sauraient pour autant s’emparer de l’image du bien d’autrui, l’exploitation de ce bien pouvant toujours être revendiquée par le propriétaire compte tenu de l’antériorité de son droit qui est aussi le plus complet.

Au total, l’objection tirée du droit d’auteur ne paraît pas fondée. Elle n’a, de toute façon, jamais été invoquée dans la présente espèce. Elle ne peut être prise en compte afin de détourner les débats de leur objet véritable.

D’autres critiques - tout aussi infondées - qui remettent en cause le rattachement de l’image à l’article 544 du Code civil, ont été adressées à la jurisprudence Y.... On a prétendu que ce texte ne serait pas applicable dans la mesure où il ne viserait que les choses corporelles (30), ce qui est parfaitement anachronique (31), et s’avère, de surcroît, inopérant ici car - on l’a montré - le droit du propriétaire ne porte pas sur l’image de son bien mais sur le bien lui-même.

Quelques commentateurs ont soutenu que la découverte de cette nouvelle utilité du bien au bénéfice de son propriétaire aboutirait à des solutions ingérables en pratique, trop contraignantes et trop coûteuses pour les professionnels de l’illustration (32). Ils ont dénoncé ainsi une "privatisation de l’espace public" au détriment de la liberté d’expression (33). Il importe de relativiser à nouveau ces critiques. A vrai dire, ce qui est en cause, ce n’est pas l’apparition fortuite d’un bien dans un cliché ayant un tout autre objet mais le fait d’avoir consacré exclusivement une photographie à ce bien pour ensuite le revendre à des tiers et permettre sa diffusion. Or, à cet égard, il n’est pas plus difficile de solliciter l’accord du propriétaire d’un café, d’une péniche ou d’un hôtel particulier que l’accord d’une personne photographiée dans les mêmes circonstances. Aucune confusion n’est évidemment possible entre la liberté d’expression et la liberté du commerce et de l’industrie (34). Par ailleurs, tout porte à croire que si un cliché présente un intérêt d’actualité certain, la première chambre civile admettra sa libre reproduction, qu’il laisse apparaître un bien ou une oeuvre, ce qu’elle a déjà fait pour les personnes (35).

En toute hypothèse, ici, ces critiques n’ont pas davantage à être prises en compte. Personne n’a prétendu que le dépliant publicitaire contenait autre chose qu’une information promotionnelle et devait bénéficier d’une liberté d’expression absolue au sens du premier alinéa de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Au contraire, la cour d’appel a formellement admis que l’article 544 du Code civil pouvait constituer le fondement légitime des demandes de la SCP Hôtel de Girancourt. La discussion ne porte donc pas sur le principe de cette jurisprudence désormais acquis mais uniquement sur ses conditions d’application.

b) Les conditions de la protection.

La motivation confuse de la cour d’appel qui refuse toute réparation au propriétaire, s’explique sans doute par une mauvaise interprétation de la décision rendue par la première chambre le 2 mai 2001 et qui, à certains égards, paraît ambiguë. A l’occasion de cette affaire, cette chambre a reproché aux juges du fond de n’avoir pas précisé "en quoi l’exploitation de la photographie par les titulaires du droit incorporel de son auteur portait un trouble certain au droit d’usage et de jouissance du propriétaire". Ce motif donne l’impression de modifier la jurisprudence antérieure tant en ce qui concerne la preuve - le propriétaire ne pouvant plus s’abriter derrière son droit mais devant établir l’existence d’un trouble qualifié de certain - que sur le fond du droit - les pouvoirs du propriétaire sur l’image de sa chose n’ayant plus un caractère "discrétionnaire" (36). Un auteur a même vu dans la censure pour défaut de base légale l’annonce d’un revirement (37).

Mais, un autre commentateur a montré que cette décision n’a fait que tirer les conséquences des constatations de l’arrêt d’appel dont il résultait que la diffusion de l’image d’un bien sous la forme d’une affiche par un Comité régional de tourisme n’avait pas été menée à des fins lucratives (38). La cassation est d’ailleurs intervenue au visa de l’article 544 du Code civil, ce qui prouve que la première chambre entend toujours se placer sur le terrain du droit de propriété. Rappelons que, dès l’arrêt Y..., l’invocation de ce droit a été limitée à l’hypothèse où le tiers se livre à une exploitation commerciale du bien d’autrui. Tel n’était manifestement pas le cas dans l’affaire jugée le 2 mai 2001. Nous souscrivons volontiers à cette analyse qui rend superfétatoire l’obligation faite au propriétaire de démontrer qu’il a subi un trouble de jouissance. Inversement, lorsque, comme en l’espèce, un propriétaire se trouve confronté à l’exploitation commerciale par un tiers de l’image de son bien, l’atteinte à son droit de jouissance sera ipso facto caractérisée. Il faut lui reconnaître, sur la base d’une présomption, la possibilité de s’opposer à cette exploitation.

Toute autre interprétation nous semble contestable. Elle se heurte à des objections de portée constitutionnelle et qui touchent également au droit européen. Elle est en outre injustifiable au regard du droit des biens.

1) Les objections de portée constitutionnelle.

Elles sont de deux ordres. En effet, non seulement le droit de propriété mais aussi les garanties données aux titulaires de ce droit, se sont vus reconnaître une valeur constitutionnelle par la décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 du Conseil constitutionnel qui s’est fondée sur les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (39). Transgresserait ces règles de fond et de forme le droit jurisprudentiel qui subordonnerait la défense de la propriété à la preuve d’un trouble distinct de la violation de ce droit que sa consécration constitutionnelle a classé parmi les droits fondamentaux, ce qui lui donne une nouvelle force.

1.1 Les objections de fond.

D’abord, il importe de rappeler qu’une restriction au droit du propriétaire n’est légitime que si elle tend à satisfaire l’intérêt général. Il ne s’agit pas là d’une clause de style : le Conseil constitutionnel vérifie désormais l’effectivité de l’intérêt général invoqué par le législateur désireux de restreindre ce droit (40) et semble même opérer un contrôle de proportionnalité entre la gravité de l’atteinte et l’objectif ainsi poursuivi (41). Or, en l’espèce, la limitation apportée à l’exercice par le propriétaire de son droit exclusif ne pourrait nullement se justifier par l’intérêt de tous. Au contraire, elle faciliterait uniquement l’exploitation commerciale de l’image des biens par des tiers, notamment les professionnels de la communication, qui seraient dispensés d’avoir à en payer le prix. On aboutirait à une sorte d’expropriation pour cause d’utilité privée, sans contrepartie, dont la légitimité ne pourrait en aucun cas être justifiée (42).

Mais il y a davantage. Les restrictions au droit de propriété ne sont admises dans la jurisprudence constitutionnelle que si elles ne conduisent pas à le dénaturer, c’est-à-dire si elles n’affectent pas sa substance de quelque manière que ce soit. Or, il est aisé de montrer au vu de cette jurisprudence que faire dépendre la protection de la propriété de la preuve d’un trouble certain - distinct de l’atteinte - remettrait en cause le principe même de ce droit. En effet, cela reviendrait à admettre que des tiers, tant qu’ils ne troublent pas l’usage ou la jouissance du propriétaire, peuvent exploiter son bien par l’image comme s’ils avaient un droit propre sur ce bien. Leur reconnaître cette faculté ne serait pas compatible avec le rapport d’exclusion à la chose qu’implique le droit de propriété. Examinant la jurisprudence du Conseil, un spécialiste fait remarquer que : "la législation censurée aboutissait à ériger un droit concurrent sur la chose ce qui portait atteinte à l’exclusivisme du droit de propriété" (43). Force est de constater, par exemple, que dans sa décision 94-346 DC du 21 juillet 1994 (inaliénabilité du domaine public), le Conseil a estimé que "les dispositions de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 relatives au droit de propriété et la protection qui lui est due ... font obstacle à ce que le domaine public puisse être durablement grevé de droits réels sans contrepartie appropriée" (44). Semblablement, la décision 96-373 DC du 9 avril 1996 (autonomie de la Polynésie française), énonce, s’agissant d’autorisations préalables aux transferts de propriétés immobilières : "que ces autorisations, requises sous peine de nullité des opérations de cession en cause, comportent des limitations directes au droit de disposer, attribut essentiel du droit de propriété ; que de telles limitations revêtent un caractère de gravité telle que l’atteinte au droit de propriété qui en résulte dénature le sens et la portée de ce droit garanti par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen" (45). C’est dire qu’à partir du moment où une incertitude apparaît sur le titulaire effectif du droit de propriété, l’essence même de ce droit est atteinte. Ces décisions, permettant de sauvegarder la propriété publique, sont parfaitement transposables à la propriété privée qui repose sur le même principe d’exclusivité. A propos de la décision 98-403 DC du 19 juillet 1998 (loi relative à la lutte contre l’exclusion), limitant la portée du nouveau régime de réquisition des logements vacants, le professeur Zénati a écrit : "Le Conseil constitutionnel s’oppose à ce que le bail forcé dégénère de fait en location perpétuelle dans le cas où aucune offre de relogement n’est faite au bénéficiaire à l’issue de la réquisition... Il semble donc que le Conseil constitutionnel ait voulu désavouer par avance toute interprétation... qui permettrait d’imposer au propriétaire la présence illimitée dans le temps d’un occupant ... Le législateur ne peut pas, fût-ce par inadvertance, produire un monstre juridique ressuscitant la figure du domaine divisé" (46). La même conclusion s’impose en ce qui concerne l’image des biens. On ne saurait contraindre un propriétaire à tolérer la diffusion commerciale de l’image de son bien par un tiers en subordonnant l’exercice de son droit de veto à la démonstration qu’il a subi de ce fait un trouble certain. Autoriser, sous cette seule réserve, la libre exploitation de l’image des biens d’autrui en l’absence d’accord préalable porte directement atteinte à l’essence du droit de propriété. Or, cette atteinte, compte tenu du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel, même le législateur n’aurait pu l’organiser. L’autorité judiciaire n’est donc pas habilitée à l’entreprendre.

1.2 Les objections de forme.

Le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle non seulement aux garanties de fond mais aussi aux garanties de procédure attachées au droit de propriété par la Déclaration de 1789 (47). A ce titre, seul le législateur peut sous certaines conditions strictement définies, neutraliser l’exercice du droit de propriété. D’après l’article 34 de la Constitution de 1958, c’est à la loi qu’il appartient de déterminer "les principes fondamentaux du régime de la propriété" et "des droits réels". Le juge judiciaire ne dispose pas d’un pouvoir équivalent. Au contraire, la jurisprudence constitutionnelle affirme que l’autorité judiciaire est gardienne de la propriété privée au nom d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (48) . La Cour de cassation s’est alignée sur cette position puisque par un arrêt du 4 janvier 1995, elle a rappelé que "le droit de propriété est un droit fondamental de valeur constitutionnelle"(49). Il y aurait quelque paradoxe qu’elle s’attribue aujourd’hui le pouvoir de paralyser - jusqu’à l’exclure - le droit du propriétaire de tirer profit de l’une des utilités de son bien.

Une proposition de loi "visant à donner un cadre juridique au droit à l’image et à concilier ce dernier avec la liberté d’expression" a été déposée le 16 juillet 2003 par un groupe parlementaire de l’Assemblée nationale. Elle envisage d’introduire dans le Code civil un article 544-1 aux termes duquel "chacun a droit au respect de l’image des biens dont il est propriétaire. Toutefois, la responsabilité de l’utilisateur de l’image du bien d’autrui ne saurait être recherchée en l’absence de trouble causé par cette utilisation".

Cette initiative parlementaire qui concerne également l’image des personnes (50) a une indéniable légitimité institutionnelle, le législateur revendiquant sa propre compétence en la matière. Mais elle a été l’objet de vives critiques (51) car, tout en s’inscrivant dans le choix de la propriété, elle est entachée d’ambiguïté dans la mesure où elle tend à réaliser un compromis entre la jurisprudence de la Cour de cassation fondée sur l’article 544 du Code civil et une doctrine très minoritaire qui préconise l’application de l’article 1382 de ce Code. La lecture de l’exposé des motifs particulièrement favorable à la liberté professionnelle des "gens de l’image" ne laisse subsister aucun doute sur l’objectif poursuivi. Cependant, la constitutionnalité du texte proposé est discutable car il affecte, sans contrepartie, l’essence même du droit de propriété. Par suite, le juge judiciaire qui n’a pas la possibilité d’offrir aux propriétaires les garanties nécessaires pour compenser l’atteinte portée à leur droit ne saurait, sans excéder ses pouvoirs, s’engager dans une voie qui est, de surcroît, étrangère à l’intérêt général.

Pour illustrer cette objection d’ordre institutionnel, un argument supplémentaire peut être avancé que suggèrent les faits de la cause et qui paraît déterminant. S’il existe non pas un "droit de vue"(52) mais un pouvoir de fait reconnu à tout passant de contempler la façade des immeubles qui bordent sa route et même de prendre des clichés pour son usage personnel, il serait hasardeux d’en déduire la faculté de diffuser ceux-ci dans le public. La diffusion constitue un acte de toute autre nature qui ne peut être imposé au propriétaire dont le bien est visible. Le législateur lui-même n’a pas voulu aller aussi loin. Comme preuve, le classement de propriétés privées en tant que monuments historiques - ce qui est le cas de l’hôtel de Girancourt - n’entraîne aucune obligation d’ouvrir ces propriétés à la visite du public. Le principal effet juridique du classement est de "soumettre à autorisation préalable toutes les opérations ayant des incidences sur la conservation de l’immeuble" (53). Des travaux ne peuvent être effectués librement ; en revanche le droit d’usage et de jouissance du propriétaire ne sont pas affectés. Ainsi lorsque l’intérêt historique d’un bien est reconnu dans notre patrimoine culturel, le propriétaire conserve toutes ses prérogatives sur son bien y compris son image. Appartient-il à la justice d’aller au-delà et de créer des charges que le législateur n’a pas voulu imposer même pour favoriser le progrès de la culture (54) ?

Le caractère constitutionnel du droit de propriété n’est pas seul en cause. Il faut désormais tenir compte de sa dimension européenne.

2) Les objections tirées du droit européen.

Si la propriété et le droit qui la protège ont été absents de la Convention européenne, l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 consacre plus généralement le droit au respect des biens. Tout en reconnaissant au législateur national de larges pouvoirs de régulation, la Cour de Strasbourg assure une défense de plus en plus efficace du droit de propriété. Elle a notamment renforcé son contrôle à l’égard des mesures réglementant l’usage des biens dans un arrêt du 29 avril 1999, X... et autres c/ France (affaire n°s 25088/94 ; 28331/95 ; 284) en affirmant que la faculté de chasser est consubstantielle au droit de propriété pour condamner la loi du 10 juillet 1964, dite "loi Verdeille" qui prévoyait l’obligation pour les petits propriétaires d’adhérer aux associations de chasse agréées et, par conséquent, de laisser les chasseurs pénétrer sur leurs terrains (55). Pour la Cour européenne qui a considéré que le droit de chasse est une utilité du bien, cette loi rompait "le juste équilibre entre la sauvegarde du droit de propriété et les exigences de l’intérêt général".

En résumé, la protection constitutionnelle et européenne de la propriété s’oppose, à notre avis, à la solution retenue par l’arrêt attaqué qui aboutit à sacrifier le droit du propriétaire sans qu’il soit même allégué que celui-ci ait abusé de ce droit. Mais il convient de pousser le raisonnement plus loin en montrant que, par rapport au droit interne des biens, subordonner la protection de la propriété à la preuve d’un trouble certain constitue une hérésie.

3) Les objections issues du droit des biens.

La restriction que semble apporter au droit de propriété l’arrêt susvisé du 2 mai 2001 ne peut être sérieusement mise en pratique. Que signifie, en effet, l’exigence d’un "trouble certain", distinct de la seule atteinte au droit de propriété, lorsqu’un tiers exploite commercialement l’image du bien ? La question doit être posée car il s’agit au mieux d’une qualification de fait permettant au juge des référés de prendre des mesures de sauvegarde (article 809 du nouveau Code de procédure civile) et au juge du possessoire de prendre, là aussi, des mesures provisoires ( article 2282 du Code civil). Dans ces deux hypothèses où elle est principalement utilisée, la notion de trouble ne concerne nullement le fond du droit à l’inverse du débat actuel. Et il est d’autant moins utile d’y faire référence ici que la sanction du trouble possessoire est acquise indépendamment de la preuve de tout préjudice. Cette conception du trouble ne peut donc servir à défendre l’arrêt (56). Il en va de même dans les relations de proximité où la notion de trouble est utilisée lorsque l’on ne peut caractériser ni faute ni préjudice (57). D’ailleurs, comparer ce trouble de voisinage avec le trouble exigé en cas d’exploitation de l’image d’un bien constituerait aussi un contresens car on ne saurait trouver dans le rapport de l’entreprise de promotion immobilière avec le propriétaire du bien l’équivalent du voisinage qui existe entre deux propriétaires de terrains contigus. Dans cette dernière hypothèse, la notion de trouble permet d’arbitrer entre deux droits de propriété qui entrent en conflit. Au contraire, en l’absence de consentement du propriétaire, la société défenderesse ne peut prétendre avoir le droit de réaliser une image de son bien (58).

Le trouble constitue donc une notion juridique incertaine qui revient à subordonner la protection du droit de propriété soit à la preuve d’une faute soit à la preuve d’un préjudice, ce qui dans les deux cas est parfaitement incompatible avec cette protection qui incombe au juge judiciaire.

3.1 L’exigence d’une faute.

On ne peut prétendre en effet qu’il ne suffit plus à un propriétaire d’invoquer son droit pour empêcher un tiers d’exploiter dans un but mercantile l’image de son bien. L’atteinte à son droit de jouissance résulte de son constat objectif indépendamment de la preuve d’une faute commise à la même occasion.

En réalité, exiger la preuve d’une faute au-delà de l’atteinte au droit subjectif aboutit à confondre deux institutions fondamentales et qui sont, avec le contrat, des piliers de notre organisation sociale (59). Cela consiste en effet à assimiler atteinte au droit de propriété et faute engendrant un dommage au sens de la responsabilité civile. C’est créer un "monstre juridique" selon l’expression de M. Zénati (60) et imposer surtout à la science du droit un bond en arrière qui n’a jamais eu d’équivalent. Il n’y a sans doute que dans les sociétés les plus primitives qu’un principe général de responsabilité pour faute a été tenu comme l’alpha et l’oméga de toute législation (61). Dès l’antiquité, au contraire, la propriété s’est vu doter d’une protection propre, distincte de la protection de la personne, et à certains égards bien plus efficace. Depuis lors, il n’y a pas un système juridique qui l’ait ignorée et la nécessité de la protéger a été consacrée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen proclamant, dans son article 2, que "le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme" (dont "la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression"). Rappelons, à titre de simple comparaison que le principe de la responsabilité pour faute n’y figure pas et n’a acquis une dimension constitutionnelle que très récemment (62).

Toujours est-il que reconnaître au propriétaire le droit d’exploiter son bien y compris en le reproduisant sous forme d’image ne sert à rien si on lui refuse la possibilité de défendre son droit, qu’il commercialise cette image ou qu’il ne le fasse pas, ce qui est l’autre facette de ce droit. La référence à l’article 544 du Code civil devient alors vide de sens car l’exercice du droit de propriété se trouve paralysé par l’exigence d’une condition qui lui est extérieure : la faute du diffuseur distincte de la seule atteinte au droit de propriété.

Certes, lorsqu’il exploite lui-même l’image de son bien, le propriétaire peut éventuellement faire sanctionner la concurrence déloyale du tiers en application de l’article 1382 du Code civil sans aucune référence à la propriété. Ce qui suppose soit l’imitation de produits ou services soit des agissements parasitaires au détriment d’un concurrent pour créer une confusion dans l’esprit du public. Ces conditions n’étaient pas réunies dans l’affaire du café Y... pas plus qu’elles ne le sont dans la présente espèce. Quoi qu’il en soit, c’est avant tout la moralité des affaires qu’il s’agit de sauvegarder, indépendamment de toute atteinte à un droit. A l’inverse, des droits subjectifs ont été consacrés pour conférer à leurs bénéficiaires une situation de faveur qui leur permet de dénoncer toute atteinte sans avoir à rapporter la preuve d’un comportement déloyal. Roubier a magistralement exposé l’avantage que présente l’action "reivindicatoire" qu’offrent les droits de propriété intellectuelle par rapport à l’action en responsabilité civile (63). Mais, il n’a fait qu’appliquer une solution qui avait déjà été dégagée s’agissant du droit de propriété pour faciliter la protection de celui-ci. Au sujet de son titulaire, on citera le doyen Ripert : "en tant que propriétaire, il a le monopole de l’usage et de la jouissance de ses biens. Lui demander compte de ce qu’il en fait, c’est vouloir faire pénétrer dans le droit une considération morale. Il est impossible de le faire sans une menace grave pour la liberté, car la détermination de l’utilisation du bien et la sanction de l’inutilisation sont impossibles à donner" (64). Plus récemment, un autre auteur a rappelé que : "la faculté ouverte au titulaire du droit réel atteint de prendre toute mesure qu’il juge convenable, même s’il ne peut faire état d’aucun préjudice, est essentielle : elle conduit à dissocier, par principe, l’action réelle de celle en responsabilité civile ... Le principe d’exclusivisme, qui exprime le caractère obligatoire et inconditionné de la sanction en nature des droits réels, s’oppose au régime de la responsabilité civile sur trois points : la sanction, l’existence d’un préjudice, l’appréciation du comportement à l’origine du trouble" (65). Ce qui signifie, qu’en aucun cas, la protection d’un droit subjectif, tel que le droit de propriété, ne saurait être subordonnée à la démonstration préalable d’un trouble entendu au sens d’une faute distincte.

En réalité, le trouble est constitué par l’atteinte même au droit de propriété. Il est inhérent à la violation du droit subjectif et ne doit pas être recherché en dehors d’elle. C’est d’ailleurs la solution retenue en droit d’auteur (66)ainsi qu’en matière de protection de la vie privée (67). Le droit de propriété, qui apparaît comme étant la matrice de tous ces droits subjectifs, ne saurait être soumis à une protection plus faible (68).

Dans l’espèce qui vous est soumise, la cour d’appel n’a pas osé procéder à un tel amalgame. Elle a préféré voir dans la notion de trouble l’exigence d’un préjudice, ce qui n’est pas plus satisfaisant.

3.2 L’exigence d’un préjudice.

Un courant doctrinal représenté par quelques spécialistes du droit d’auteur et qui n’envisage la propriété "classique" que comme un prolongement de la personnalité, considère que c’est sous ce seul aspect que l’image des biens mérite d’être protégée (69). Le propriétaire pourra, le cas échéant, sur le fondement des articles 9 et 1382 du Code civil, sauvegarder ses intérêts extra-patrimoniaux en se plaignant d’une atteinte à sa tranquillité ou à sa vie privée en relation, par exemple, avec un afflux de curieux ou des révélations sur son domicile faisant suite à la divulgation non autorisée de l’image de son bien. De même, cette divulgation est susceptible, dans certaines circonstances, de porter atteinte à sa dignité (70).

Il s’ensuit que les dommages "collatéraux" subis par le propriétaire seront réparables mais que l’atteinte au droit de propriété ne le sera jamais.

Or, le caractère exclusif de ce droit, constamment réaffirmé par la doctrine, autorise son titulaire "à s’opposer à ce qu’un autre retire de sa chose un avantage quelconque alors même que cela ne lui causerait personnellement aucun préjudice" (71). La jurisprudence est bien établie à cet égard : le propriétaire peut défendre son droit sans avoir à justifier d’un dommage(72). Ainsi, récemment encore, la Cour de cassation a sanctionné des troubles anormaux du voisinage alors que le propriétaire n’était pas domicilié dans les lieux (73). Comme le relèvent MM. Zénati et Revet, peu importait en l’espèce, l’absence de préjudice dès lors que le principe même de la propriété se trouvait affecté (74). Mais, cette règle dispose d’un champ d’application plus large. Elle est rappelée notamment en matière d’empiétement (75). La troisième chambre civile juge ainsi avec constance "que l’article 545 du Code civil, aux termes duquel nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, doit être appliqué dans toute sa rigueur même si l’empiétement est dû à une erreur commise de bonne foi et même si son importance est minime" (76). Approuvant la fermeté de votre Cour en la matière, le professeur Atias souligne que : "Par nature la propriété est une situation juridique normale, ordinaire, commune ; elle doit être défendue comme telle et sans demander compte au propriétaire des raisons qui le conduisent à refuser l’immixtion d’autrui ; en particulier, il ne doit pas avoir à démontrer le préjudice subi et c’est une raison suffisante pour éliminer le raisonnement exclusivement fondé sur l’article 1382 du Code civil" (77). De fait, il n’y a guère à distinguer entre l’empiétement, atteinte matérielle à la propriété d’autrui, et la réalisation d’une photographie, atteinte immatérielle à la propriété d’autrui. L’image en tant que reproduction du bien permet au photographe de s’approprier une part de ce bien(78). Cette appropriation et surtout la diffusion non autorisée de la photographie affecte nécessairement le droit de propriété sans que son titulaire ait à justifier avoir subi un préjudice au sens de l’article 1382 du Code civil. Pour avoir jugé le contraire la cour d’appel encourt nécessairement la censure.

Ajoutons qu’en toute hypothèse, le préjudice existe dès lors qu’un tiers s’empare du bien d’autrui par l’image et diffuse à des fins lucratives cette image dans le public sans l’accord du propriétaire. En l’occurrence, il y avait à coup sûr exploitation commerciale dans le fait de placer sur des dépliants publicitaires l’image de l’hôtel particulier pour tirer parti de son caractère prestigieux. Le principe de ce préjudice spécifique a d’ailleurs été admis par les juges d’appel mais ils n’en ont pas tiré les conséquences.

Dans ces conditions, comment ne pas convenir à tout le moins de l’existence d’un manque à gagner  ? Peut-on imaginer qu’il soit possible de profiter de la notoriété d’un immeuble sans le consentement de son propriétaire, ni partager les produits de son exploitation ? Ne voit-on pas à quelle situation absurde conduit cette exigence de preuve expresse d’un préjudice qui semble faire du propriétaire un tiers par rapport à sa chose, plus étranger à celle-ci que la personne qui prend l’initiative de la photographier et d’en diffuser l’image ?

Au-delà de cette première interrogation, qui justifie à elle seule la cassation de l’arrêt sur le fondement de l’une ou l’autre des deux premières branches du moyen, il importe de souligner que la solution retenue qui consiste à substituer, de manière subreptice, l’article 1382 du Code civil à l’article 544 - auquel il est pourtant fait référence - n’assure pas une protection suffisante aux propriétaires qui n’ont pu se clore et ne simplifie nullement les termes du litige.

En effet, le propriétaire qui exploite l’image de son bien devra faire la preuve d’une faute "de concurrence" qu’il ne sera pas toujours en mesure de rapporter. Au cas où il se livrerait à une telle exploitation après avoir été devancé par une personne non autorisée, ne risque-t-il d’être taxé de parasitisme ? Faudra-t-il organiser une curieuse coexistence ? D’autres, au nom de la liberté du commerce, ne seront-ils pas tentés d’imiter le premier diffuseur ? Une exploitation incontrôlée aura pour effet de dévaloriser le bien et de dissuader des acquéreurs potentiels d’acheter ce qui ne sera plus qu’un objet de curiosité et une cause de procès.

En définitive, face à des tiers qui n’invoquent aucune liberté publique et ne justifient d’aucun droit sur sa chose, le propriétaire d’un bien exploitable par son image n’a pas à entrer dans le jeu de l’article 1382 du Code civil dont les conditions d’application rendent difficile sinon impossible la défense de ses intérêts matériels, spécialement quand il n’exploite pas lui-même, soit qu’il n’y pense pas, soit qu’il s’y refuse. A cet égard, la jurisprudence la plus récente de la première chambre n’a fait qu’augmenter les doutes et opacifier le débat (79). Un retour aux principes clairement posés par l’arrêt café Y... serait salutaire. A la violation par fausse application de l’article 544 du Code civil s’ajoute, dans notre espèce, un défaut de réponse aux conclusions de la SCP Hôtel de Girancourt, invoqué par la troisième branche du moyen. Prétendant subsidiairement prouver qu’elle avait subi un préjudice, la société demanderesse faisait valoir qu’elle exploitait elle-même, par l’image, son bien dont elle avait financé la restauration et produisait des cartes postales éditées par ses soins, en indiquant que si ses adversaires avaient sollicité son autorisation avant de réaliser le dépliant publicitaire, elle l’aurait sans doute accordée mais moyennant rétribution. Or, la cour d’appel a affirmé l’absence de tout préjudice sans s’expliquer sur ces éléments de fait déterminants.

Il est donc conclu à la cassation totale de l’arrêt attaqué.

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1. Bull. n° 87 ; D 1999, jurispr. p. 319 avec nos conclusions, note E. Agostini ; Les grands arrêts de la jurisprudence civile, D 2000, 11e éd., n° 63.

2. D 1999, Somm. 247, note S. Durrande ; JCP 1999.II.10078, note P. Y. Gautier ; 75, obs. H. Périnet-Marquet ; éd. E. n° 18-19, p. 819, note M. Serna ; n° 38, p. 1482, obs. Ph. Chevet ; RTD civ. 1999, p. 859, obs. F. Zénati ; RTD com. 1999.397, obs. A. Françon ; RIDA 1999 n° 182, p. 149, note M. Cornu ; RD imm. 1999.187, obs. J.L. Bergel et M. Bruschi ; Com. com. Electr. 1999, n° 4, obs. Y. Gaubriac ; D. 2000 Somm. 281, obs. O. Tournafond ; C. Caron, Les virtualités dangereuses du droit de propriété, Defrénois 1999, art. 37028 ; J. Ravanas, L’image d’un bien saisie par le droit, D. 2000, p. 19 ; R. Hamou, Peut-il exister un droit de propriété sur l’image des biens ? Gaz. Pal. 15-16 décembre 2000 ; J.M. Bruguière et N. Mallet-Poujol, Quand la Cour de cassation abuse du droit de propriété sur l’immatériel, Dr. et patrimoine 2001, n° 91, p. 84, RTD civ. 2001, p. 618, obs. T. Revet ; F. Kenderian, L’image des biens : nouveau droit subjectif ou faux débat ? D 2002, p. 1161.

3. Cf. : nos conclusions précitées ; E. Dreyer, l’image des biens Jurisclasseur communication, fasc. 3760.

4. G. Cornu, Droit civil, les personnes, les biens, Montchrestien, 10e éd., n° 1038.

5. 27 mai 1842, S 1842, I, p. 385, conclusions Dupin. C’est une loi du 9 avril 1910 qui a partiellement brisé cette jurisprudence en précisant que l’aliénation d’une oeuvre d’art n’entraîne pas, à moins de convention contraire, l’aliénation du droit de reproduction. Mais le principe posé en 1842 ne conserve-t-il pas toute sa valeur dès lors qu’aucun droit d’auteur n’est opposé au propriétaire ?

6. Bull. n° 24 ; Petites affiches, 24 novembre 2000, note T. Le Bars ; JCP 2001, II, 10554, note A. Tenenbaum.

7. Bull. n° 114, JCP 2001, II, 10553, note C. Caron ; D 2001, jurispr., p. 1973, note J.P. Gridel ;

8. RTD civ. 2001, obs. précitée.

9. V. F. Zénati, L’immatériel et les choses, in Le droit de l’immatériel, Archives de philosophie du droit (tome 43, S. 1999, p. 81).

10. V. Rapport de la Cour de cassation 1999, 3ème partie, p. 390 ; F. Kenderian, chr. précitée au D 2002 ; dans le même sens : 2° civ., 5 juin 2003, D 2003, n° 36, p. 2461, note E. Dreyer.

11. V. nos conclusions précitées.

12. V. L. Bénabou, La propriété schizophrène, propriété du bien et propriété de l’image, Droit et patrimoine 2001, n° 91, p. 884.

13. Cour d’appel d’Angers, 24 novembre 1997, Légipresse n° 171-III, mai 2000, p. 59, note J.M. Bruguière.

14. G. Loiseau, note au Légipresse 183-III, juillet 2001, p. 115.

15. Cour d’appel de Paris, 12 avril 1995, JCP G 1997, II, 22806, obs. V. Crombez.

16. Tribunal de paix de Narbonne, 4 mars 1905, D 1905, 2, p. 389.

17. Tribunal de commerce de la Seine, 7 mars 1861, D P 1861, 3, p. 32.

18. TGI Clermont-Ferrand, 1ère ch, 23 janvier 2000, D 2002, p. 1226, note J. M. Bruguière.

19. Civ. 1, 4 juillet 1995, Bull. n° 295 ; D 1996 ; jurispr. p.4, note B. Edelman.

20. Civ. 1, 12 juin 2001, Bull. n° 172 ; RIDA n° 192, avril 2002, p. 423 ; Propriétés intellectuelles octobre 2001, p. 62, obs. A. Lucas.

21. Civ. 1, 12 décembre 2000, Bull. n° 320 , D 2001, p. 1530, note E. Dreyer ; CCE février 2001, n° 14, p. 25, obs. C. Caron.

22. Civ. 1, 13 novembre 2003, D 2004, p. 200, note N. Bouche.

23. V. C. Larroumet, Droit civil, Les biens, Economica 1997, n° 211 et s.

24. V. J.L. Bergel et autres, Traité de droit civil - Les biens, LGDJ, n° 101.

25. V. notamment les articles précités de P.Y. Gautier et de C. Caron.

26. Cour d’appel de Paris, 4ème ch, 31 mars 2000, D. 2001, p. 770, note B. Edelman, qui affirme mais sans s’en expliquer que l’image d’un château médiéval est tombée dans le domaine public.

27. V. J.S. Bergé, Entre autres droits, la propriété intellectuelle, Propriété intellectuelle, juillet 2002, n° 11, p. 11 ; E. Dreyer, L’image des biens, fasc. précité, n° 47 et s.

28. Crim. 19 mars 1926, D. 1927, I, 25, note Nast, qui souligne que le législateur a entendu poser une règle nouvelle et modifier le droit antérieur ; 1ère Civ. 16 juin 1982, Bull. n° 228.

29. Il est permis de penser qu’à l’expiration du droit patrimonial de l’architecte qui est cessible, le droit commun de l’article 544 du Code civil reprend son empire et que le propriétaire de l’immeuble peut alors gérer l’image de son bien. Si, comme le soutiennent les spécialistes du droit d’auteur, l’oeuvre de l’architecte doit tomber dans le domaine public, il pourrait s’agir des plans de construction que vise l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle et qui concrétise la créativité de l’homme de l’art.

30. Cour d’appel de Paris, 4ème ch. , 31 mars 2000, D 2001, p. 770, note B. Edelman.

31. V. note R. Sabatier, Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification juridique des biens corporels, RTD civ. 1958, p. 1 ; A. Piedelièvre, Le matériel et l’immatériel, in Mélanges de Juglart ; F. Zénati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD civ. 1993, p. 307 ; J. Mousseron, J. Raynard, T. Revet, De la propriété comme modèle, in Mélanges Colomer, Litec 1993, p. 281.

32. V. évoquant - espèce restée inconnue des tribunaux - une "entreprise de communication confrontée à une sorte de mille-feuilles d’autorisations" (C. Caron, obs. D 2002, SC p. 2372).

33. V. notamment M. Guérin et E. De Roux, "Pour le photographe, la rue n’est plus libre de droits", Le Monde 27 mars 1999, p. 29 et M. Huet, Droit de l’architecture, Economica, 2001 3ème éd. p. 267.

34. Ce détournement menace, de la même façon, le droit d’auteur et les spécialistes de cette matière ne manquent pas alors de le dénoncer ; V. note C. Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Litec-IRPI, 1998, p. 267, n° 303.

35. V. 1ère Civ., 25 janvier 2000, Bull. n° 27 JCP G 2000, II, 10257, avec nos conclusions : 20 décembre 2001 (affaire Erignac) Bull. n° 341, JCP G 2001, II, 10488, avec nos conclusions, note J. Ravanas ; J.P. Gridel, Retour sur l’image du préfet assassiné : dignité de la personne humaine et liberté de l’information d’actualité, D 2001, p. 872, 20 février 2001 ; 1ère Civ., Bull. n° 42, D 2001, p. 1199, note J.P. Gridel, JCP G 2002, II, 10152, note J. Ravanas, 13 novembre 2003, pourvoi n° 00-19.403.

36. 1ère Civ., 2 mai 2001, Bull. n°114 précité ; S. Piedelièvre, Défrenois 2002, p. 329.

37. C. Caron, note précitée, JCP 2001.

38. T. Revet, obs. précitées RTD civ. 2001.

39. Rec. p. 18 ; L. Favoreu, les décisions du Conseil constitutionnel dans l’affaire des nationalisations, Revue du droit public 1982, p. 377 ; F. Colly, le Conseil constitutionnel et le droit de propriété, RDP 1988, p. 135.

40. V. 2004 - 434 DC, 20 juillet 2000, loi sur la chasse, RDP 2000/5, p. 1543, note F. Luchaire.

41. V. 2000-436 DC, 7 décembre 2000, loi SRU, AJDA 2001, p. 18, note J.E Schoettl.

42. Ce que, jusqu’à présent, la troisième chambre civile a toujours fermement condamné en rappelant que "nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique" ; 3ème Civ., 7 juin 1990, Bull. n° 140 ; 7 novembre 1990, Bull. n° 226 ; 20 mars 2002, Bull. n° 71.

43. J. Tremeau, fondement constitutionnel du droit de la propriété, Jurisclasseur civil, fasc. 20, n° 71.

44. RFDC 1994, p. 814, note P. Bon.

45. Rec. p. 43.

46. RTD civ. 1999, p. 135.

47. DC 81-132, 16 janvier 1982 relative aux nationalisations § 16 : " ... les principes même énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit ...", RDP 1982, note L. Favoreu, p. 377.

48. DC 89-256, 25 juillet 1989, loi "TGV Nord", RFDA 1989, p. 1009, note P. Bon.

49. 1ère Civ. Bull. n° 4 - Jugeant que l’obligation faite à la demanderesse de consentir un bail rural "constituait une restriction à son droit de disposer librement d’une parcelle dont elle était seule propriétaire".

50. Un article 9-2 ainsi conçu serait ajouté au Code civil : "chacun a un droit à l’image sur sa personne. L’image d’une personne peut toutefois être reproduite ou utilisée dès lors qu’il n’en résulte aucun préjudice réel et sérieux pour celle-ci"..

51. V. note J.M. Bruguière et B. Gleize, "Proposition de loi sur le droit à l’image, pitié pour les juristes !", D 2003, Point de vue, p. 2643 et C. Castets-Renard, "La proposition de loi visant à donner un cadre juridique au droit à l’image ; une occasion manquée", Les Petites Affiches 6 janvier 2004, n° 4, p. 7-9 ; E. Agostini, Corporel et incorporel, Etre, voir et avoir, D. 2004, Chr, p. 821 ; F. Zénati, Du droit de reproduire les biens, D. 2004, Chr., p. 962.

52. Expression qui figure dans le jugement précité du Tribunal de paix de Narbonne et qui a connu le succès que l’on réserve à bien des approximations juridiques.

53. P.L. Frier, Droit du patrimoine culturel, PUF 1997, p. 104.

54. Ce qui limite la pertinence de la "propriété culturelle" défendue par certains (V. M. Cornu, Le droit culturel des biens, Bruylant 1996).

55. RTD civ. 1999, p. 913, obs. J.P. Marguenaud et 2000, p. 360 obs. T. Revet.

56. Selon F. Terré et P. Simler "L’acte volontaire impliquant contradiction de la possession d’autrui constitue un trouble possessoire, même s’il ne cause aucun préjudice. Inversement, d’ailleurs, un fait dommageable ne constitue pas un trouble et ne donne ouverture qu’à une action en dommages-intérêts lorsqu’il n’implique pas contradiction à la possession d’autrui" (Droit civil - les biens, D 6ème éd. 2002, p. 168).

57. C. Guillemain, le trouble en droit privé, PU Aix-Marseille, 2000, n° 97, p. 113 et s.

58. V. E. Dreyer, note au D 2003, p. 2461.

59. J. Carbonnier Flexible droit, LGDJ - EJA, 2001, 10ème éd., p. 255.

60. Expression reprise également par J.M. Bruguière et B. Gleize : "propositions de loi sur le droit à l’image, pitié pour les juristes !", D 2003, Point de vue, p. 2643.

61. V. notamment J.L. Thireau, Introduction historique au droit, Flammarion, 2ème éd. 2003, p. 291-293.

62. Décision 99-419 DC, 9 novembre 1999, relative au Pacs, RTD civ 2000, obs. T. Revet.

63. P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, D 1963, p. 304 et s.

64. G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ 2ème éd. 1995, reprint 2000, p. 236, n° 92.

65. M. Lévis, L’opposabilité du droit réel, Préface P. Raynaud, Economica 1989, p. 24, n° 17.

66. 1ère Civ., 5 mars 1991, Bull. n° 85 ; 10 mai 1995, RIDA octobre 1995, n° 166, p. 291 ; 16 février 1999, Bull. n° 56.

67. 1ère Civ., 5 novembre 1996, Bull. n° 378 ; JCP G 1997, II, 22805, note J. Ravanas ; D 1997, J, p. 403, S. Laumon ;
V. aussi : 1ère Civ., 25 février 1997, Bull. n° 73 ; 6 octobre 1998, B n° 274.

68. Le droit de propriété ne demeure-t-il pas "la référence", un "modèle à suivre" ? V. J. Mousseron, J. Raynard, T. Revet, article précité, p. 282.

69. P. Kayser, La protection de la vie privée par le droit, Economica, 3ème éd., p. 185.

70. V. E. Dreyer, Fasc. précité, n° 3 et s.

71. Baudry-Lacantinerie et Chauveau, Des biens, 1905, p. 153 ; Planiol et Ripert, Droit civil français, t. 3, Les biens, 1926, n° 212 ; J.L. Bergel et autres, Traité de droit civil - Les biens, LGDJ n° 95.

72. Civ. 13 janvier et 10 février 1965, Gaz. Pal. 1965.1.236.

73. 2ème Civ., 28 juin 1995, Bull. n° 222 ; RTD civ. 1996, p. 179, obs. P. Jourdain : jugeant "qu’un propriétaire, même s’il ne réside pas sur son fonds, est recevable à demander qu’il soit mis fin aux troubles anormaux de voisinage provenant d’un fonds voisin".

74. Droit des biens, PUF, 2ème éd., p. 146.

75. Sur cette jurisprudence, V. notamment M. Lévis, L’opposabilité du droit réel, Préface P. Raynaud, Economica 1989, p. 43, n° 36.

76. 3ème Civ., 29 février 1984, Bull. n° 57 - idem 7 juin 1990, Bull. n° 140 ; 7 novembre 1990, Bull. n° 226.

 

77. Droit civil, Les biens, Litec, 6° éd., p. 102.

78. Un auteur convient que "l’image est certes une dimension de la chose mais elle n’en est qu’une dimension incomplète" (V. L. Benabou, "La propriété schizophrène, propriété du bien et propriété de l’image du bien", Droit et patrimoine, 2001, n° 91, p. 87). Il faut en tirer les conséquences ; dès lors que l’image est une dimension de la chose, elle ne peut rester étrangère au propriétaire !

79. Les juges du fond s’en sont tenus à la lettre de l’arrêt dont l’exacte portée a été précisée par son rapporteur dans une note au Dalloz 2001, Jur., p. 1973 : la diffusion à des fins non lucratives de l’image d’un bien peut avoir pour conséquence la violation par des tiers de l’une des prérogatives du propriétaire ou entraîner des dégradations matérielles, une atteinte à sa vie privée, à sa considération ou sa protection domiciliaire.