Rapport de Mme Bregeon, conseiller


1 - Rappel des faits et de la procédure

Le 11 juin 2009, le juge d’instruction de Nanterre a renvoyé M. X... et 7 autres personnes devant le tribunal correctionnel pour escroquerie en bande organisée.

Par jugement du 7 juillet 2009, celui-ci a condamné M. X... à un an d’emprisonnement en ordonnant son maintien en détention et la confiscation des scellés. Sur l’action civile, le tribunal a déclaré recevable les constitutions de partie civile, dont celle de M. Y..., et a condamné solidairement les prévenus à payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts à 10 parties civiles en déclarant surseoir à statuer sur les demandes de M. Y... jusqu’à l’expiration d’un délai de un mois suivant la cessation de ses fonctions de Président de la République.

Sur appels du Ministère public, de M. Y... et de M. X..., la Cour d’appel de Versailles a, le 8 janvier 2010, confirmé le jugement en ce qu’il a rejeté l’exception de nullité de l’ordonnance de renvoi du 11 juin 2009 et déclaré recevables les constitutions de partie civile, infirmé celui-ci pour le surplus et, statuant à nouveau, a :

- sur l’action publique :

* requalifié les faits en escroquerie,
* déclaré M. X... coupable de ce délit pour avoir obtenu l’ouverture d’au moins 148 lignes téléphoniques, la remise de téléphones portables et le paiement d’abonnements téléphoniques, en le condamnant à 8 mois d’emprisonnement,

* ordonné la confiscation des scellés,

- sur l’action civile :

* déclaré M. X... recevable à soulever l’exception relative à la recevabilité de constitution de partie civile de M. Y... et rejeté cette exception,

* condamné solidairement M. X... avec d’autres prévenus à payer diverses sommes aux parties civiles dont la société Orange France (1.250 euros + 250 euros + 30.601,17 euros au titre de ses préjudices matériels et 1.500 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale) et M. Y... (1 euro au titre de son préjudice moral et 2.500 euros au titre de l’article 475-1).

M. X... a formé un pourvoi régulier contre cet arrêt et présente 4 moyens de cassation. La société Orange France a produit un mémoire en défense tandis que M. Y..., qui a constitué avocat, n’en a pas déposé.

Par arrêt du 18 mai 2011, la Chambre criminelle a ordonné le renvoi de l’affaire devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation.

2 - Analyse succincte des moyens

Le 1er moyen, pris de la “violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 184, 385, 388, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale”, fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’exception de nullité de l’ordonnance de renvoi du 11 juin 2009. Il comporte 3 branches.

La 1ère branche soutient que le juge d’instruction s’est borné à “recopier servilement le réquisitoire définitif” sans procéder personnellement à un examen complet du dossier.

La 2ème branche fait valoir que l’un des prévenus avait adressé des observations au juge d’instruction en application de l’article 175 du code précité, afin de contester ce réquisitoire définitif. Elle en déduit qu’“en affirmant qu’aucune observation portant sur le fond du dossier n’a été adressée au juge d’instruction ... la cour d’appel s’est contredite”.

La 3ème branche estime que la reproduction, dans l’ordonnance de renvoi, des réquisitions du procureur de la République, “dont il n’est pas contestable qu’il était un proche d’une des parties civiles, faisait peser, au moins en apparence, un manque d’impartialité sur (cette) décision”.

Dans son avis du 4 mars 2011, le procureur général soulève l’irrecevabilité de ce moyen au motif que l’exception de nullité n’a pas été invoquée par M. X..., in limine litis, devant le juge de première instance puis devant la cour d’appel.

Aucun texte n’impose de déposer des conclusions écrites pour soulever une nullité devant une juridiction correctionnelle.

J’observe que le jugement énonce en page 14 que “Me Emilie Ganem avocat ... a été entendue en ses conclusions de nullité et d’irrecevabilité”, étant précisé que celle-ci était l’avocat de M. X....

De même, l’arrêt déféré mentionne en page 11 qu’“ont été entendus ... Me Ganem, avocat, pour M. X..., sur l’exception de nullité”.

Il ressort en outre de ces deux décisions que le tribunal, puis la cour d’appel, ont été saisis de la seule exception de nullité afférente à l’ordonnance de renvoi qui leur a été présentée par plusieurs prévenus.

Le 2ème moyen, pris de la “violation des articles 132-19, 132-24 du code pénal, 459, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale”, fait grief à l’arrêt d’avoir condamné le demandeur à 8 mois d’emprisonnement ferme sans avoir spécialement motivé cette peine en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de celui-ci.

Le 3ème moyen est pris de la “violation des articles 7, 8, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 5, 64 et 67 de la Constitution, 2 du code de procédure pénale, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs, le respect des droits de la défense et le droit à une procédure juste et équitable”. Il fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté l’exception d’irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Y.... Se référant à la question prioritaire de constitutionnalité déposée par le demandeur, le moyen soutient que la déclaration d’inconstitutionnalité “des textes précités” (en réalité, de l’article 2 du code de procédure pénale) “privera l’arrêt de tout fondement juridique”.

Par arrêt du 10 novembre 2010, la Chambre criminelle a dit n’y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question relative à la constitutionnalité de l’article 2 du code de procédure pénale en ce que ce texte “ne prévoit pas l’impossibilité pour le Président de la République en exercice, lors de la durée de son mandat, de se constituer partie civile devant une juridiction pénale”.

Le 4ème moyen fait également grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté l’exception d’irrecevabilité de la constitution de partie civile de M. Y... et comporte 5 branches. Il est pris de la “violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 226-10 et 434-26 du code pénal, 2, 3, 91, 177-2, 442-1, 472, 576, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale”.

La 1ère branche expose que “la partie civile doit pouvoir être sanctionnée civilement et pénalement du fait de sa dénonciation ; qu’en vertu de l’article 67 de la Constitution, le Président de la République ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite”. Elle reproche à la cour d’appel d’avoir déclaré “recevable la constitution de partie civile de M. Y... qui, en sa qualité de Président de la République en exercice, n’est pas susceptible d’être sanctionné civilement ou pénalement du fait de sa dénonciation”.

La 2ème branche fait valoir que “toute partie civile doit pouvoir être interrogée au cours de la procédure initiée par sa constitution et confrontée à la personne poursuivie” alors que “M. Y... ... en sa qualité de Président de la République en exercice, ne peut être ni interrogé par les juges du fond ni confronté au prévenu”.

La 3ème branche soutient que “les fonctions du Président de la République française en exercice, qui lui permettent notamment de prononcer la nomination des magistrats du siège et du parquet, font peser un doute légitime quant à l’indépendance et l’impartialité des magistrats amenés à statuer dans les affaires dans lesquelles il est partie”.

La 4ème branche énonce que “tout justiciable a droit à un tribunal indépendant et impartial à chacune des phases de la procédure ; qu’en affirmant que « rien n’établit que le ministère public ou l’autorité de nomination des magistrats ont pu porter atteinte in concreto d’une quelconque façon à l’indépendance ou l’impartialité des juges » (arrêt p. 33), tout en constatant que « tant le parquet de Nanterre que celui de Versailles ont fait diligence pour que cette affaire soit examinée au plus vite et que des moyens d’enquête inhabituels ont été déployés (brigade criminelle et brigade financière) » (arrêt p. 32), que « cette célérité peut sans doute être attribuée à la qualité de la victime » (arrêt p. 32) et « qu’il est certain que le parquet local, de sa propre initiative, a déployé un zèle manifeste » (arrêt p. 32), la cour d’appel s’est contredite et a violé l’article 6 de la Convention” précitée.

La 5ème branche considère que “les fonctions du Président de la République française en exercice, qui lui permettent notamment de prononcer la nomination des magistrats du siège et du parquet, rompent l’égalité des armes entre les différentes parties en le faisant bénéficier d’une situation de net avantage par rapport aux prévenus”.

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Le 2ème moyen peut poser difficulté en ce qu’il a trait à la motivation de la peine au regard de dispositions entrées en vigueur le 26 novembre 2009, soit après l’audience au cours de laquelle l’affaire a été débattue mais avant le prononcé de l’arrêt (étant rappelé qu’il n’y a pas de clôture des débats en matière correctionnelle).

Le 4ème moyen pose la question du droit, pour le chef de l’Etat, de se constituer partie civile pendant la durée de son mandat.

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

En ce qui concerne le 2ème moyen :

L’article 132-19 du code pénal prévoit qu’“en matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d’emprisonnement sans sursis qu’après avoir spécialement motivé le choix de cette peine. Toutefois, il n’y a pas lieu à motivation spéciale lorsque la personne est en état de récidive légale”.

L’article 132-24 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-24 du 24 novembre 2009 (applicable en l’espèce), dispose qu’“en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l’article 132-19-1, une peine d’emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu’en dernier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; dans ce cas, la peine d’emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l’objet d’une des mesures d’aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28" (i.e. : régime de la semi-liberté, fractionnement de l’emprisonnement).

L’arrêt attaqué, après avoir retenu la culpabilité de M. X..., énonce que “de nationalité sénégalaise, il est en situation irrégulière et fait l’objet d’un arrêté préfectoral d’expulsion du 23 janvier 2007, notifié le 3 février 2007. Il est sans activité et ressources déclarées. Son casier judiciaire ne porte aucune mention. Eu égard à ces éléments, il sera condamné à une peine de 8 mois d’emprisonnement” (cf p. 22 et 23).

Par arrêt du 12 octobre 2010 (Bull n° 156, pourvoi n° 1081044), la Chambre criminelle a, au visa dudit article 132-24, en sa rédaction issue de la loi du 24 novembre 2009, dit “qu’il résulte de ce texte qu’en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l’article132-19-1, une peine d’emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu’en dernier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d’emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l’objet d’une des mesures d’aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28". Elle a alors cassé, en ses seules dispositions relatives à la peine, l’arrêt de la cour d’appel en relevant que celui-ci se bornait à “retenir que les faits sont d’autant plus graves qu’ils ont été commis au préjudice d’une personne âgée qui reste psychologiquement traumatisée et que la peine (de trois mois sans sursis) tient exactement compte de la personnalité du prévenu”.

Cette position de principe a été réaffirmée le 10 novembre 2010 (Bull n° 179, pourvoi n° 1080265) avec la précision que la cour d’appel n’a pas caractéris(é) la nécessité de la peine d’emprisonnement ferme conformément aux dispositions de l’article 132-24 du code pénal, ni l’impossibilité d’ordonner une mesure d’aménagement”.

Elle paraît avoir été constamment retenue depuis (cf notamment 15 décembre 2010 pourvoi n° 10-80.201, l’arrêt cassé se bornant à “retenir la gravité des infractions commises dans le cadre de l’exercice de la profession d’expert-comptable et l’existence de condamnations antérieures”, 5 janvier 2011 pourvoi n° 10-80.710, la cour d’appel s’étant bornée à rappele(r) les conclusions des expertises psychiatrique et médico psychologique (et) à énoncer que ces éléments (la) conduisent à prononcer une peine d’emprisonnement pour partie avec sursis et mise à l’épreuve”).

Le 30 novembre 2010 (pourvoi n° 10-81.840), la Chambre criminelle a soulevé d’office un moyen pris de la violation de l’article 132-24 du code pénal, en sa rédaction issue de la susdite loi, pour casser une décision sur la peine d’emprisonnement prononcée.

En ce qui concerne le 4ème moyen :

Textes visés :

* article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
2. Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
3. Tout accusé à droit notamment à :
a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ;
b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;
c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ;
d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;
e) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience.

* article 226-10 du code pénal : la dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d’un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l’on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu’elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l’employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.

* article 434-26 du même code : le fait de dénoncer mensongèrement à l’autorité judiciaire ou administrative des faits constitutifs d’un crime ou d’un délit qui ont exposé les autorités judiciaires à d’inutiles recherches est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 euros d’amende.

* article 2 du code de procédure pénale : l’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction.
La renonciation à l’action civile ne peut arrêter ni suspendre l’exercice de l’action publique ...

* article 3 du même code : l’action civile peut être exercée en même temps que l’action publique et devant la même juridiction.

Elle sera recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découleront des faits objets de la poursuite.

* article 82-1 du même code : les parties peuvent, au cours de l’information, saisir le juge d’instruction d’une demande écrite et motivée tendant à ce qu’il soit procédé à leur audition ou à leur interrogatoire, à l’audition d’un témoin, à une confrontation ou à un transport sur les lieux, à ce qu’il soit ordonné la production par l’une d’entre elles d’une pièce utile à l’information, ou à ce qu’il soit procédé à tous autres actes qui leur paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité. A peine de nullité, cette demande doit être formée conformément aux dispositions du dixième alinéa de l’article 81 ; elle doit porter sur des actes déterminés et, lorsqu’elle concerne une audition, préciser l’identité de la personne dont l’audition est souhaitée.
Le juge d’instruction doit, s’il n’entend pas y faire droit, rendre une ordonnance motivée au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande ...

* article 91 du même code : quand, après une information ouverte sur constitution de partie civile, une décision de non-lieu a été rendue, la personne mise en examen et toutes personnes visées dans la plainte, et sans préjudice d’une poursuite pour dénonciation calomnieuse, peuvent, si elles n’usent de la voie civile, demander des dommages-intérêts au plaignant dans les formes indiquées ci-après ...

* article 177-2 du même code : lorsqu’il rend une ordonnance de non-lieu à l’issue d’une information ouverte sur constitution de partie civile, le juge d’instruction peut, sur réquisitions du procureur de la République et par décision motivée, s’il considère que la constitution de partie civile a été abusive ou dilatoire, prononcer contre la partie civile une amende civile dont le montant ne peut excéder 15.000 euros ...

* article 442-1 du même code : sous réserve des dispositions de l’article 401, le ministère public et les avocats des parties peuvent poser directement des questions au prévenu, à la partie civile, aux témoins et à toutes personnes appelées à la barre, en demandant la parole au Président ...

* article 472 du même code : dans le cas prévu par l’article 470, lorsque la partie civile a elle-même mis en mouvement l’action publique, le tribunal statue par le même jugement sur la demande en dommages-intérêts formée par la personne relaxée contre la partie civile pour abus de constitution de partie civile.

* article 516 du même code : si le jugement est réformé parce que la cour estime qu’il n’y a ni crime, ni délit, ni contravention, ou que le fait n’est pas établi ou qu’il n’est pas imputable au prévenu, elle renvoie celui-ci des fins de la poursuite.
Dans ce cas, si le prévenu acquitté demande des dommages-intérêts, dans les conditions prévues à l’article 472, il porte directement sa demande devant la cour d’appel.

* article 591 du même code : les arrêts de la chambre de l’instruction ainsi que les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de jugement, lorsqu’ils sont revêtus des formes prescrites par la loi, ne peuvent être cassés que pour violation de la loi.

* article 592 du même code : ces décisions sont déclarées nulles lorsqu’elles ne sont pas rendues par le nombre de juges prescrit ou qu’elles ont été rendues par des juges qui n’ont pas assisté à toutes les audiences de la cause. Lorsque plusieurs audiences ont été consacrées à la même affaire, les juges qui ont concouru à la décision sont présumés avoir assisté à toutes ces audiences.
Ces décisions sont également déclarées nulles lorsqu’elles ont été rendues sans que le ministère public ait été entendu.
Sont, en outre, déclarées nulles les décisions qui, sous réserve des exceptions prévues par la loi, n’ont pas été rendues ou dont les débats n’ont pas eu lieu en audience publique.

* article 593 du même code : les arrêts de la chambre de l’instruction, ainsi que les arrêts et jugements en dernier ressort sont déclarés nuls s’ils ne contiennent pas des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif.
Il en est de même lorsqu’il a été omis ou refusé de prononcer soit sur une ou plusieurs demandes des parties, soit sur une ou plusieurs réquisitions du ministère public.

Selon l’article 67 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle n° 2007-238 du 23 février 2007, “le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68.
Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.
Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions
”.

Aux termes de l’actuel article 68 de celle-ci, “le Président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour ... Une loi organique fixe les conditions d’application du présent article”.

Il résulte par ailleurs de son article 53-2 et de la ratification du traité signé le 18 juillet 1998 que le Président de la République peut être justiciable de la Cour pénale internationale.
L’article 64 de la Constitution dispose que “le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire ... Les magistrats du siège sont inamovibles”.

L’article 65 de celle-ci prévoit que “... La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l’égard des magistrats du siège fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, pour celles de premier Président de cour d’appel et pour celles de Président de tribunal de grande instance. Les autres magistrats du siège sont nommés sur son avis conforme.
La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l’égard des magistrats du parquet donne son avis sur les nominations qui concernent les magistrats du parquet ..
.”

Les magistrats sont nommés par le Président de la République, ainsi que le précise l’article 28 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature : “les décrets de nomination aux fonctions de Président d’un tribunal de grande instance ou d’un tribunal de première instance ou de conseiller référendaire à la Cour de cassation sont pris par le Président de la République sur proposition de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature.
Les décrets portant promotion de grade ou nomination aux fonctions de magistrat autres que celles mentionnées à l’alinéa précédent sont pris par le Président de la République sur proposition du garde des sceaux, ministre de la justice, après avis conforme de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature pour ce qui concerne les magistrats du siège et après avis de la formation compétente du Conseil supérieur pour ce qui concerne les magistrats du parquet ..
.”

* * *

La Cour de cassation s’est uniquement prononcée, avant la révision constitutionnelle de 2007, sur la possibilité d’entendre le Président de la République en qualité de témoin ou de le poursuivre devant la juridiction de droit commun pour y répondre d’une infraction commise en dehors de l’exercice de ses fonctions (assemblée plénière du 10 octobre 2001 Bull n° 11 pourvoi n° 0184922). Elle a alors dit que, “rapproché de l’article 3 et du titre II de la Constitution, l’article 68 doit être interprété en ce sens qu’étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État, le Président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ; qu’il n’est pas davantage soumis à l’obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l’article 101 du code de procédure pénale, dès lors que cette obligation est assortie par l’article 109 dudit code d’une mesure de contrainte par la force publique et qu’elle est pénalement sanctionnée ; que, la Haute Cour de justice n’étant compétente que pour connaître des actes de haute trahison du Président de la République commis dans l’exercice de ses fonctions, les poursuites pour tous les autres actes devant les juridictions pénales de droit commun ne peuvent être exercées pendant la durée du mandat Présidentiel, la prescription de l’action publique étant alors suspendue”.

Dans son rapport sur cette affaire, le conseiller Roman note que “dans tous les pays où le chef de l’Etat est un Président élu, il bénéficie d’un statut pénal très protecteur. La plupart des Constitutions prévoient sa mise en accusation devant une juridiction spéciale pour des faits particulièrement graves commis dans l’exercice de ses fonctions (Allemagne, Italie). Certaine spécifient qu’il ne répond des actes étrangers à l’exercice de ses fonctions qu’après l’expiation de son mandat, devant les tribunaux ordinaires (Brésil, Grèce, Portugal). Cependant, aux Etats Unis, si le Président peut être destitué de ses fonctions pour trahison, corruption ou autres crimes et délits, la poursuite étant décidée par la Chambre des représentants et exercée devant le Sénat, la Cour Suprême a décidé qu’il peut être jugé par les juridictions civiles ordinaires, même pendant son mandat, pour des faits survenus avant sa prise de fonctions (27 mai 1997 Clinton v. Jones)”.

Aucun texte n’interdit au chef de l’Etat français de se constituer partie civile dans une procédure en cours d’instruction (ainsi qu’il l’a fait en l’espèce) pendant la durée de son mandat. La difficulté résulte :

* d’une part, de l’impossibilité (édictée par l’article 67 de la Constitution) de l’interroger ou confronter et, en cas d’abus de sa part, d’agir contre lui, tant civilement que pénalement, pendant la durée de son mandat,

* d’autre part, du fait qu’il se prononce sur la nomination des magistrats du siège et du parquet, au regard des exigences de la Convention européenne sur le procès équitable.

Dans son rapport déposé le 6 janvier 2011, Mme Ract-Madoux, rapporteur initial de la présente affaire, souligne que ni la commission Avril, dont le rapport a servi de base à la modification de la Constitution en 2007, ni les parlementaires, au cours de leurs travaux de 2007, n’ont évoqué cette question. Ce rapport et les circonstances dans lesquelles est intervenue la décision présentement attaquée me conduisent à privilégier l’étude des 3ème et 5ème branches.

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) examine le mode de désignation des juges, la durée de leur mandat ainsi que la protection existant ou non contre les pressions extérieures pour apprécier l’apparence d’indépendance du tribunal, en recherchant s’il y a ou non séparation entre le pouvoir exécutif et l’autorité judiciaire. Elle s’attache également à l’apparence pour apprécier l’impartialité objective du tribunal et “exclure à cet égard tout doute légitime”. (cf 3 mars 2005 n° 54723/00 Brudnicka c/ Pologne, points 38 et 41)

La Cour européenne des droits de l’homme a dégagé le principe de l’égalité des armes comme “l’un des éléments de la notion plus large de procès équitable, au sens de l’article 6 § 1 de la Convention” en précisant qu’il “requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire“ (cf 7 juin 2001 Kress c/ France n° 39594/98, point 72, sur le rôle du commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat, 3 octobre 2006 Ben Naceur c/ France n° 63879/00, point 31, sur le délai d’appel du procureur général).

Elle a retenu le 24 avril 2003 que “dans la procédure en fixation des indemnités, l’exproprié se trouve confronté non seulement à l’autorité expropriante mais aussi au commissaire du Gouvernement ; le commissaire du Gouvernement et l’expropriant ... bénéficient d’avantages notables dans l’accès aux informations pertinentes ; en outre, le commissaire du Gouvernement, à la fois expert et partie, occupe une position dominante dans la procédure et exerce une influence importante sur l’appréciation du juge ... Selon la Cour, tout cela crée, au détriment de l’exproprié, un déséquilibre incompatible avec le principe de l’égalité des armes. Elle conclut en conséquence à une méconnaissance en l’espèce de ce principe et à une violation de l’article 6 § 1 de la Convention” (affaire Yvon c/ France n° 44962/98, point 37).

Dans son ouvrage “Droit pénal comparé” (§ 387 à 392), le professeur Pradel souligne que la possibilité d’obtenir réparation de son préjudice devant la juridiction pénale est offerte à la victime d’une infraction dans les seuls pays de droits romano-germaniques et que l’action civile n’existe pas dans les pays de common law. Dans ces derniers, la victime a, au cours du procès pénal, le statut de témoin parmi d’autres, le juge civil étant le juge de la réparation même si, en Angleterre, aux USA ou au Canada, s’amorce l’obligation, pour le juge pénal, de rendre un ordre de compensation ou de restitution (compensation order en Angleterre, order of restitution aux USA) ou la faculté pour celui-ci de prendre une ordonnance de “probation” (au Canada) imposant au condamné de verser des dommages-intérêts.

Le droit français prévoit que le fait d’avoir indemnisé la victime constitue une cause de dispense de peine (article 132-59 du code pénal) tandis que le droit italien y voit une circonstance atténuante. Au Portugal, le juge pénal peut attribuer à la victime le montant total ou partiel de l’amende, à condition que le dommage soit grave, que celle-ci se trouve dans le besoin et qu’il soit probable que le délinquant ne le réparera pas. Dans certains pays de droits romano-germaniques, en appliquant le sursis avec mise à l’épreuve, le juge pénal peut imposer au condamné de réparer le préjudice, que cette obligation résulte de la loi comme en France (“même en l’absence de décision sur l’action civile” selon l’article 132-45, 5° du code pénal) ou soit “fixée souverainement” par la juridiction comme en Belgique.

Suivre la thèse du demandeur dans son interprétation de l’article 67 de la Constitution risque d’entraîner la perte ou, à tout le moins, une limitation du droit d’accès à un tribunal pour le chef de l’Etat français.

Le 30 janvier 2003, la cour européenne des droits de l’homme a dit que le “droit d’accès à un tribunal ... peut donner lieu à des limitations implicitement admises. Néanmoins, ces limitations ne sauraient restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, elles ne se concilient avec l’article 6 § 1 que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ... le fait pour les Etats d’accorder généralement une immunité plus au moins étendue aux parlementaires constitue une pratique de longue date, qui vise à permettre la libre expression des représentants du peuple et à empêcher que des poursuites partisanes puissent porter atteinte à la fonction parlementaire ... Il serait incompatible avec la prééminence du droit dans une société démocratique et avec le principe fondamental qui sous-tend l’article 6 § 1, à savoir que les revendications civiles doivent pouvoir être portées devant un juge, qu’un Etat pût, sans réserve ou sans contrôle des organes de la Convention, soustraire à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles ou exonérer de toute responsabilité des catégories de personnes ... La Cour relève toutefois en l’occurrence que, prononcées au cours d’une réunion électorale et donc en dehors d’une chambre législative, les déclarations litigieuses de M. Sgarbi n’étaient pas liées à l’exercice de fonctions parlementaires stricto sensu, paraissant plutôt s’inscrire dans le cadre d’une querelle entre particuliers. Or, dans un tel cas, on ne saurait justifier un déni d’accès à la justice par le seul motif que la querelle pourrait être de nature politique ou liée à une activité politique” (Cordova c/ Italie n° 45649/99, points 55, 56, 59 et 63).

L’assemblée plénière de notre cour, par arrêt du 7 avril 2006 (Bull n° 3), a dit que “si l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales permet à l’Etat de limiter le droit d’accès à un tribunal dans un but légitime, c’est à la condition que la substance même de ce droit n’en soit pas atteinte et que, si tel est le cas, les moyens employés soient proportionnés à ce but ; qu’ayant exactement retenu que les dispositions relatives au désendettement des rapatriés réinstallés dans une profession non salariée, résultant des articles 100 de la loi du 30 décembre 1997, 76 de la loi du 2 juillet 1998, 25 de la loi du 30 décembre 1998, 2 du décret du 4 juin 1999 et 77 de la loi du 17 janvier 2002, organisent, sans l’intervention d’un juge, une suspension automatique des poursuites, d’une durée indéterminée, portant atteinte, dans leur substance même, aux droits des créanciers, privés de tout recours alors que le débiteur dispose de recours suspensifs devant les juridictions administratives, puis relevé que la dette de la SCI n’était pas discutée et qu’à la date à laquelle elle se prononçait, la suspension des poursuites, qui lui interdisait de statuer, perdurait sans qu’aucune décision ne soit intervenue sur l’admission de sa demande, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la SCI devait être condamnée à payer la provision réclamée”.

Si la 2ème Chambre civile a ensuite précisé que les juges du fond doivent analyser les éléments de l’espèce propres à caractériser l’atteinte portée au droit du créancier à accéder à un tribunal (9 avril 2009 Bull II n° 92), elle a aussi censuré une décision par laquelle ceux-ci avaient refusé de rechercher si la suspension des poursuites instituée par le dispositif de désendettement des rapatriés était contraire à l’article 6 § 1 de la Convention (19 novembre 2009 pourvoi n° 0820528).

Appelée à se prononcer en matière d’atteinte à la vie privée, la CEDH distingue cette dernière des fonctions officielles. Elle a rappelé, le 24 juin 2004 (Von Hannover c/ Allemagne n° 59320/00, points 60, 63, 64 et 69), que “dans les affaires relatives à la mise en balance de la protection de la vie privée et de la liberté d’expression dont (elle) a eu à connaître, elle a toujours mis l’accent sur la contribution que la parution de photos ou d’articles dans la presse apportait au débat d’intérêt général ... la Cour considère qu’il convient d’opérer une distinction fondamentale entre un reportage relatant des faits – même controversés – susceptibles de contribuer à un débat dans une société démocratique, se rapportant à des personnalités politiques, dans l’exercice de leurs fonctions officielles par exemple, et un reportage sur les détails de la vie privée d’une personne qui, de surcroît, comme en l’espèce, ne remplit pas de telles fonctions ... s’il existe un droit du public à être informé, droit essentiel dans une société démocratique qui, dans des circonstances particulières, peut même porter sur des aspects de la vie privée de personnes publiques, notamment lorsqu’il s’agit de personnalités politiques, cela n’est pas le cas en l’occurrence ... la Cour rappelle l’importance fondamentale que revêt la protection de la vie privée pour l’épanouissement de la personnalité de chacun, protection qui – comme elle l’a dit plus haut – va au-delà du cercle familial intime et comporte également une dimension sociale. Elle estime que toute personne, même connue du grand public, doit pouvoir bénéficier d’une « espérance légitime » de protection et de respect de sa vie privée”.

La cour européenne des droits de l’homme s’est également prononcée, au regard de la liberté d’expression, sur des dommages-intérêts alloués au Président de l’Etat turc en matière de diffamation (22 février 2005, Pakdemirli c/ Turquie n° 35839/97, points 51 et 52). Elle a alors retenu que leur “évaluation (avait été) faite non pas eu égard au préjudice causé à la personne du demandeur, mais à travers une surprotection du statut du Président de la République” et qu’elle “a déjà énoncé qu’une protection accrue par une loi spéciale en matière d’offense (publique à chef d’Etat étranger) n’était, en principe, pas conforme à l’esprit de la Convention. Dans son arrêt Colombani et autres c. France (n° 51279/99, §§ 66-69, du 25 juin 2002), la Cour avait examiné l’article 36 de la loi française du 29 juillet 1881, abrogée depuis, portant sur les délits contre les chefs d’Etat et agents diplomatiques étrangers. Elle avait relevé que l’incrimination de diffamation et d’injure, qui est proportionnée au but poursuivi, suffisait à tout chef d’Etat, comme à tout un chacun, pour faire sanctionner des propos portant atteinte à son honneur ou à sa réputation ou s’avérant outrageants”, avant de dire qu’il y avait eu violation de l’article 10 de la Convention.

Annexe : pages 7 à 15 du rapport de Mme Ract-Madoux auquel je renvoie, notamment pour l’exposé des positions de la doctrine et des parlementaires

Nombre de projet(s) préparé(s) : trois

**

*


ANNEXE :

Extraits du rapport de Mme Ract-Madoux (p. 7 à 15)

ÉLÉMENTS DE DISCUSSION
Pour répondre aux troisième et quatrième moyens qui seuls méritent un développement, il conviendra de nous interroger sur le champ d’application de l’article 2 du code de procédure pénale au regard de l’article 67 de la Constitution et plus précisément sur la nature et la justification de l’immunité protégeant le chef de l’Etat.

Il nous faudra aussi examiner, dans la présente espèce, si une telle immunité accordée à la partie civile, est compatible avec les droits du prévenu, garantis par l’article 6 de la Convention européenne (procès équitable, impartialité du tribunal, égalité des armes, droits de la défense).

I- La possibilité pour le chef de l’Etat de se constituer partie civile, plus généralement d’être partie à un procès, au regard de l’interprétation de l’article 67 de la Constitution, dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle du 23 février 2007 :

Ni l’article 67 de la Constitution, ni l’article 2 du code de procédure pénale n’interdisent expressément au chef de l’Etat de poursuivre une action engagée avant son élection ni même de se constituer partie civile pendant la durée de son mandat. Pour certains auteurs, il n’y aurait donc pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Le “statut offensif “du chef de l’Etat en matière pénale ne serait pas touché par la réforme constitutionnelle et ce dernier serait, à cet égard, un citoyen comme les autres ; il ne saurait avoir moins de droits qu’un citoyen ordinaire. C’était la thèse de l’avocat du Président de la République et du parquet de Paris et de Versailles dans les différentes procédures que nous allons analyser.

Mais pour d’autres auteurs, l’irresponsabilité de principe du Président de la République, considérablement renforcée par la réforme de 2007, destinée à ce que le Président en exercice de soit pas distrait de ses importantes fonctions exécutives par des procédures judiciaires, constituerait un système global et lui interdirait aussi, pendant la durée de son mandat, toute action en demande.

A-Analyse du statut actuel du chef de l’Etat :

- il n’est pas responsable des actes accomplis en qualité de Président de la République, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68 de la Constitution (condamnation par la cour pénale internationale ou destitution devant le Parlement constitué en Haute Cour “en cas de manquement à ses devoirs, manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat”).

-pour tous les autres actes, détachables de sa fonction, “il ne peut, durant son mandat, et devant aucune juridiction ou autorité administrative française être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’aucune action, d’un acte d’information d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu. Les instances ou procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions “. Le Président de la République échappe donc totalement, pendant la durée de son mandat, au pouvoir des juges, même pour les actes détachables de ses fonctions.

B-L’examen des travaux préparatoires de la réforme de 2007 montre que le pouvoir constituant a voulu “protéger la fonction Présidentielle, des tribunaux” et que le nouvel article 67 de la Constitution vise à préserver le Président de la République des juges.

M. de Villepin, Premier ministre devant le Congrès du Parlement, le 19 février 2007, s’exprime ainsi : ”le Président est la clé de voûte des institutions. Elu au suffrage universel, il tire sa légitimité et son autorité directement du peuple. Garant du fonctionnement régulier des pouvoirs publics, de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités, il est le chef des Armées et est doté de pouvoirs propres. Pour protéger la fonction Présidentielle, l’inviolabilité doit être totale.

Selon M. Hyest, rapporteur du texte devant le Sénat : ”l’indépendance nécessaire à l’exercice du mandat Présidentiel d’une part et la séparation des pouvoirs d’autre part exigeaient que le chef de l’Etat ne puisse être mis en cause par les tribunaux“.

L’existence de cette immunité totale du chef de l’Etat, y compris sur le plan civil, a été vivement discutée par les parlementaires. M. Badinter a évoqué un Président “sous globe” dont l’épouse ne pourrait demander le divorce et dont l’enfant illégitime ne pourrait obtenir une reconnaissance de paternité (compte-rendu des débats du Sénat du 7 février 2007).

Le Garde des sceaux de l’époque, M. Pascal Clément, a défendu cette immunité au motif suivant : “s’il n’y a pas de procédure civile, il n’y a pas de médias” le but est d’éviter le choc médiatique qui harcelle un homme politique à l’occasion du lancement d’une procédure ; “l’idée est d’empêcher tout harcèlement infondé“ ; en revanche, lorsque la dénonciation est fondée, le Président pourrait se conformer, comme tout citoyen, aux demandes des parties. Cette idée d’une “immunité relative” à laquelle le Président de la République pourrait renoncer, qui était sans doute un argument de séance, ne peut être retenue car cette immunité protège en réalité la fonction et non pas l’homme et ne saurait être laissée “au bon vouloir “du Président de la République. Elle pourrait toutefois trouver une application à propos du témoignage qui ne serait pas “requis “ mais qui pourrait être spontané.

C. La doctrine est unanime. Cette immunité est qualifiée de juridictionnelle.
X. Pretot : La Constitution de la République française p.1590 “le Président de la République est responsable de ses actes personnels : cependant il bénéficie en la matière de l’inviolabilité, c’est à dire d’un privilège de procédure qui suspend temporairement l’application du droit commun“.

Hamon et Tropfer Les institutions de la V° République :
”le Président de la République ne peut plus être assigné en justice, même s’il s’agit d’une affaire purement civile. On ne peut pas l’obliger à témoigner, même dans les affaires où sa responsabilité personnelle n’est pas en jeu. Il ne peut pas faire l’objet d’un contrôle fiscal ... L’impossibilité de l’assigner en justice risque même de se retourner contre lui car les médias se feront volontiers l’écho des doléances des plaideurs qui auront été ainsi déboutés ..... Force est de constater que, depuis la réforme de 2007, le Président français bénéficie, sur le plan juridictionnel, d’une protection plus étendue que la plupart de ses homologues étrangers. Aux Etats -Unis par exemple, si la responsabilité pénale d’un Président en cours de mandat ne peut être mise en oeuvre que selon la procédure très lourde de “l’empeachment”, sa responsabilité civile reste soumis aux règles de droit commun“. (L’exemple de l’affaire “Paula Joies “qui a profondément déstabilisé le Président clin ton aux USA, pour des actes relevant de sa vie privée commis antérieurement à son élection, a servi à démontrer, lors des débats parlementaires, que même des affaires purement civiles étaient de nature à porter atteinte à la dignité et à la continuité de la fonction Présidentielle).

Guy Carcassonne  : Le Président de la République et le juge pénal. 2005 p. 311 “au nom de la séparation des pouvoirs, les détenteurs de l’exécutif et du législatif ne sauraient être soumis à l’autorité du judiciaire dans les conditions de droit commun, sauf à armer les cours et tribunaux d’un moyen de pression exorbitant sur les responsables de la Nation.

D- La pratique.

Comme l’a rappelé dans ses conclusions devant les juges du fond, Me Herzog, avocat du Président de la République, ce dernier a multiplié les recours devant la justice depuis 2007 et a déjà obtenu satisfaction devant des juridictions de jugement, puisque, selon lui, aucun texte ne fait obstacle à ce que M. Nicolas Y... obtienne la réparation de son préjudice devant la juridiction de jugement : atteinte au droit à l’image contre une publicité de Ryanair, plainte pénale contre le “Nouvel observateur dans l’affaire dite du “SMS”, constitution de partie civile pour le ” tee-shirt Y... tolérance zéro“, référé civil dans l’affaire de la ”poupée vaudou“, plainte pénale contre les carnets noirs d’Yves Bertrand, constitution de partie civile dans l’affaire Clearstream.

La Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la régularité de ces actions.

S’il est évident, à l’issue de cette analyse, que la protection du chef de l’Etat interdit qu’il puisse être défendeur ou même témoin requis devant toute juridiction, Crim.21 novembre 2007n° 07-82.322,la justification des articles 67 et 68 de la Constitution ne doit-elle pas conduire à s’interroger sur la capacité pour le Président de la République à être partie civile, demandeur ou tout simplement partie dans une procédure juridictionnelle ?

En effet, le statut du chef de l’Etat forme un tout et le respect qui s’attache à sa fonction ne risque-t—il pas également d’être mis en cause par des décisions de tribunaux le déclarant irrecevable ou mal fondé en ses demandes, comportant des motifs qui pourraient être sévères à son encontre, ce qui serait susceptible de porter atteinte à la dignité et à l’autorité de son statut ? Les principes d’indépendance et de séparation des pouvoirs ne doivent-ils pas recevoir application, de manière identique, à l’égard d’un Président demandeur ou défendeur ? De même, l’effet médiatique d’une audience publique au cours de laquelle la constitution de partie civile du Président de la République serait violemment discutée par le conseil du prévenu n’équivaudrait-elle pas au “harcèlement médiatique” que, selon le Garde des Sceaux, la réforme constitutionnelle a précisément voulu éviter et ne pourrait-elle pas s’avérer également désastreuse pour l’image du Président ? un Président de la République déclaré irrecevable ou débouté n’est-il pas autant affaibli qu’un Président assigné ou poursuivi ? Autant de questions auxquelles il appartiendra à la chambre de répondre, par l’interprétation de l’article 67 de la Constitution.

II- La possibilité pour le chef de l’Etat, de se constituer partie civile, tout en bénéficiant d’une immunité juridictionnelle totale pendant la durée de son mandat et la compatibilité d’une telle situation avec l’article 6 de la convention européenne.

A- Ni la commission “Avril”, ni les travaux parlementaires de février 2007 n’ont évoqué cette question.

La réponse semblait sans doute évidente !

Et pourtant, à l’occasion de l’affaire Clearstream, les parlementaires interrogés par les journalistes François Sionneau et Baptiste Legrand se sont exprimés, dans des sens très différents ; la question était la suivante : ”Nicolas Y... peut poursuivre mais ne peut pas être poursuivi. Cette situation inédite ne crée-t-elle pas un déséquilibre ? :

-M. Nicolas Dupont-Aignan, député de l’Essonne, Président de Debout la République  : “le Président de la République ne devrait pas être partie civile. Jusqu’à maintenant, les Présidents ont toujours refusé de l’être. C’est une question de déontologie : puisqu’il est Président du Conseil supérieur de la magistrature, il a une autorité directe sur les magistrats.

-Mme Marylyse Lebranchu, députée PS du Finistère, ancienne garde des Sceaux : “la situation est certes inédite sous la Vème République, mais elle n’est pas très délicate. En effet, les événements (l’affaire Clearstream) se sont produits avant l’élection de Nicolas Y.... Il n’y a donc pas de problème”.

-M. Philippe Houillon, député UMP du Val d’Oise : ”de mon point de vue -et c’est un point de vue de juriste -pour inédite que soit la situation, aucune question fondamentale ne se pose. Tout d’abord, Nicolas Y... s’est constitué partie civile dans cette affaire avant d’être Président de la République, ce que la Constitution n’interdit pas. Quant à son immunité, elle l’empêche certes d’être poursuivi, mais certainement pas d’être partie civile”.

-des représentants de syndicats de magistrats ont aussi souligné le fait que l’affaire Clearstream préexistait à l’élection du Président de la République.

Est-ce à dire que la recevabilité de la constitution de partie civile du Président de la République devrait être fonction de la date à laquelle elle serait intervenue ? recevable si intervenue avant son élection et irrecevable si intervenue après ?

B- La doctrine s’est-elle aussi soudainement interrogée sur la recevabilité de telles actions, pendant la durée du mandat du Président de la République, tant au regard du principe de l’égalité des armes que du principe de la séparation des pouvoirs.

-Didier Beaud : la constitution de partie civile du chef de l’Etat : Recueil Dalloz 2009 p.2408 : ”le Président de la République peut attaquer en justice qui il veut mais il ne peut être attaqué, comme va le prouver à l’envi la plainte pour violation de la présomption d’innocence intentée par M. E... .... “Voyez mes ailes, je suis Président protégé par une immunité, mais Voyez mon corps, je suis le citoyen Y... qui peut être partie civile et voir aboutir pendant mon mandat, une action intentée avant mon élection”. N’est-ce pas une atteinte au principe conventionnel de l’égalité des armes ? On peut le penser même si elle sera difficile à établir. Ce principe requiert “que chaque partie se voit offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire” M. Y... est -il un plaignant ordinaire ? ...”

-Pascal Jan, statut du Président de la République 21 septembre 2009 : ”la présence au procès, de Nicolas Y...,en tant que victime, fait débat chez les magistrats, faute de texte précis encadrant les droits du chef de l’Etat. S’il ne fait aucun doute que Nicolas Y... ne peut être poursuivi durant son mandat, le plus grand flou règne quant à son droit de se constituer partie civile”.

C-Lors de diverses procédures, la question de la conventionnalité de la constitution de partie civile du Président de la République s’est posée :

-devant le Conseil d’ Etat, sur la requête en abus de pouvoir déposée par M. E... contre le décret du Président de la République du 31 octobre 2008 ayant prolongé dans ses fonctions, du 3 novembre au 20 novembre 2008, M. Pons, l’un des magistrats instructeurs, lequel aurait dû prendre les fonctions de Président de chambre à la cour d’appel de Montpellier. Ce décret a permis que l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel soit, en définitive, signée par les deux magistrats instructeurs, le 17 novembre 2008 et a ainsi écarté toute possibilité d’appel de cette ordonnance, par le mis en examen ; en effet, l’article 186-3 dernier alinéa du code de procédure pénale prévoit qu’en cas de cosaisine, en l’absence de cosignature par les juges d’instruction, le mis en examen et la partie civile peuvent interjeter appel de l’ordonnance de renvoi.

Dans ses conclusions, Mme Isabelle de Silva, rapporteur public, s’est exprimée en ces termes : ”Mais qu’en est-il de la possibilité, pour le chef de l’Etat, de se constituer partie civile dans les conditions du droit commun ? Le terrain est relativement vierge. Ce point n’a pas été abordé en tant que tel, par la commission Avril, non plus que par la révision constitutionnelle de 2007. Certains ont fait valoir que le chef de l’Etat ne saurait se voir refuser cette possibilité, reconnue à tout citoyen. D’autres ont relevé que, a fortiori depuis la révision constitutionnelle, le Président de la République ne peut être considéré comme” un justiciable comme les autres”... si le Président de la République choisit de continuer à exercer sa compétence en matière de nomination de magistrats, tout en se constituant partie civile à titre privé, il se crée alors”structurellement” une situation délicate au regard du principe d’impartialité, aussi bien garanti par la tradition juridique française que par la Convention européenne. En effet l’une des parties au procès est alors dans une position radicalement différente voire “privilégiée“, puisqu’elle a la capacité juridique de nommer le magistrat chargé de l’affaire ou de prendre, selon les procédures appropriées, une décision ayant pour effet de prolonger ou d’abréger ses fonctions ; au regard du principe d’égalité des armes, on peut ainsi s’interroger sur une rupture structurelle dans le statut d’égalité des parties. Le rapporteur public avait néanmoins conclu au rejet de la requête au motif que le tribunal correctionnel pourrait décider de surseoir à statuer, en renvoyant le jugement de l’affaire, en son entier, au terme du mandat du Président de la République ou à exclure du procès la partie civile litigieuse. Le Conseil d’Etat, dans sa décision du 5 juin 2009, n’a pas annulé le décret, au motif qu’aucun élément du dossier ne permet d’établir que le décret aurait pour objet la mise en place d’une instruction partiale.

Devant le tribunal de Paris, toujours dans l’affaire Clearstream, Me Leclerc, conseil d’un des prévenus, avait plaidé que la présence de Nicolas Y... dans ce procès était contraire à l’égalité des armes : ”il ne peut descendre dans l’arène au nom des principes et engager un combat particulier tout en se parant de sa qualité de Président de la République“.

Me Herzog avait répondu : ”la justice fonctionne et il ne suffit pas de s’appeler Nicolas Y... pour gagner”.

Le procureur de Paris, Jean-Claude Marin, avait affirmé : ”si Nicolas Y... ne peut être l’objet d’une action en justice, rien n’interdit qu’il soit acteur d’une procédure de justice“.

Par jugement du 28 janvier 2010, le tribunal a énoncé : que “si l’immunité dont bénéficie le chef de l’Etat en vertu des dispositions de l’article 67 de la Constitution peut être de nature à créer un déséquilibre entre les parties à un procès pénal, en ce que son statut le protège de toute attaque judiciaire sans pour autant lui interdire d’agir comme un justiciable ordinaire, le respect du principe de l’égalité des armes doit s’apprécier “in colcrete” dans une instance en cours, que le déroulement des débats a démontré l’effectivité de ce principe en ce que chacune des parties a été en mesure de librement présenter ses propres arguments et de combattre ceux qui lui étaient opposés, que de surcroît, il n’appartient pas au tribunal d’apprécier l’ inconventionnalité d’une norme constitutionnelle, il conviendra en conséquence de déclarer recevable la constitution de partie civile de Nicolas Y... ”.

D-Au regard de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

-il convient tout d’abord de rappeler que le domaine constitutionnel entre dans le champ d’application de la Convention européenne (cf. l’arrêt de la cour de Strasbourg du 30 janvier 1998 Parti communiste unifié de Turquie c.Turquie : l’organisation institutionnelle et politique des Etats membres doit respecter les droits et principes inscrits dans la Convention. Il importe peu, à cet égard, que se trouvent en cause des dispositions constitutionnelles ... dès lors que l’Etat concerné exerce par elles sa juridiction, elles se trouvent soumises à la Convention “).

- il est aussi exact que le juge interne n’a pas compétence pour déclarer inconventionnelle une disposition constitutionnelle (cf. arrêt de l’assemblée plénière Fraissé du 2 juin 2000). En revanche, dans son pouvoir d’application de la norme constitutionnelle à l’instance dont il est saisi, il n’est pas interdit au juge, d’interpréter la norme constitutionnelle, d’une manière qui la rende compatible avec la norme conventionnelle.

- dans notre espèce, il conviendra donc de rechercher, in concreto, si la constitution de partie civile du chef de l’Etat qui bénéficie, pendant son mandat, d’une immunité juridictionnelle totale (hors le cas de destitution) respecte deux principes qui résultent de l’article 6 de la Convention européenne :

-l’impartialité du juge chargé de se prononcer sur les demandes du chef de l’Etat : la Cour de Strasbourg vérifie si les critères qu’elle énumère peuvent être considérés comme assurant l’indépendance des juridictions : les conditions de nomination des juges et de durée de mandat, l’existence de protection contre les pressions extérieures, l’existence ou non d’une apparence d’indépendance aux yeux des justiciables.

-l’atteinte éventuelle au principe de l’égalité des armes
“arrêt Dombo Beheer c. Pays -Bas du 27 octobre 1993 §33 : il s’entend comme “l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause -y compris ses preuves-dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire “.

- le fait que le chef de l’Etat, partie civile, ne puisse pendant la durée de son mandat, par principe, faire l’objet, de la part du prévenu, d’aucune sanction pour procédure abusive, ni l’objet d’aucune poursuite pour dénonciation calomnieuse ou téméraire, et le fait que le Président de la République, partie au procès, ne puisse être ni interrogé ni confronté au prévenu portent -ils ou non atteinte au principe de l’égalité des armes ? ou bien ce principe est-il au contraire satisfait par la possibilité qu’aura le prévenu d’engager une telle action, dans le délai d’un mois suivant la cessation des
fonctions du Président de la République. En l’espèce, une telle immunité a-t-elle placé le prévenu qui a été reconnu coupable, dans une situation de net désavantage ?

- le fait que le chef de l’Etat, partie civile, se prononce sur les nominations des magistrats du siège et du parquet, ne laisse-t-il pas planer un doute sur l’apparence d’impartialité des juges qui ont à se prononcer sur ses demandes ?

- le fait que le ministère public, soumis à l’ autorité hiérarchique du Président de la République, lui-même partie à la procédure, ait fait “diligence” pour que cette affaire soit examinée au plus vite, que ”le parquet local, de sa propre initiative ait déployé un zèle manifeste” et que des moyens d’enquête inhabituels aient été déployés, comme l’a rappelé la cour d’appel, dans l’arrêt attaqué, permet -il de conclure que, dans cette affaire, le principe de l’égalité des armes a été respecté ?