Rapport de M. Loriferne

 


 

Rapport de M. Loriferne

Conseiller rapporteur

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1 - Rappel des faits et de la procédure :

Aux termes de deux actes du 27 mai 1992, la société de droit belge HSA Banque d’épargne (la banque), aux droits de laquelle se trouve la société Centea, a consenti à M. Jean-Michel X..., un prêt garanti par la caution hypothécaire de M. Patrice X... et Mlle Isabelle X... sur un bien situé en France.

Les échéances du prêt n’ayant pas été respectées, la banque a fait délivrer un commandement de saisie-immobilière à M. Jean-Michel X..., M. Patrice X... et Mlle Isabelle X... (les consorts X...), lesquels ont déposé un dire, en invoquant la nullité du prêt au motif que la banque n’avait pas reçu l’agrément prévu par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 pour effectuer des opérations de banque en France.

Les consorts X... ayant interjeté appel du jugement qui les déboutait de leur contestation, la cour d’appel de Bordeaux, par arrêt du 13 août 1996, a ordonné un sursis à statuer jusqu’aux décisions à intervenir de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Cour de cassation, dans le cadre d’un autre pourvoi, sur la compatibilité de l’agrément imposée par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, devenu article L. 511-10 du code monétaire et financier, avec les dispositions des articles 59 et 61, paragraphe 2, du Traité de Rome.

Ces décisions étant intervenues (1)

, la cour d’appel de Bordeaux, par un second arrêt du 27 octobre 1999, a confirmé le jugement déféré en retenant que, pour la période précédant l’entrée en vigueur de la Directive 89/646 CEE du Conseil du 15 décembre 1989, l’agrément n’était exigé que pour les établissements qui s’installaient en France ou s’y livraient de manière habituelle à des opérations de crédit, ce qui n’était pas le cas de la société Centea , et que les conditions auxquelles la Cour de justice avait subordonné l’exigence d’un agrément ne se trouvaient pas réunies en l’espèce.

Cet arrêt a été cassé par arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 25 mars 2003, aux motifs que la banque n’avait jamais contesté être un établissement de crédit et devait, pour exercer son activité en France avant l’entrée en vigueur de la Directive 89/646, obtenir l’agrément imposé par les articles 10 et 15 de la loi du 24 janvier 1984, lequel agrément était conforme aux conditions exigées pour sa validité par la Cour de justice des Communautés européennes.

(La chambre commerciale réaffirmait ainsi sa jurisprudence initiée par l’arrêt "Parodi" du 20 octobre 1998, cf. Note 1).

Par arrêt du 4 octobre 2004, la cour d’appel de Toulouse, statuant comme cour de renvoi, a réformé le jugement, déclaré nul le prêt consenti par la banque aux consorts X..., et dit que ceux-ci étaient redevables du solde dû en capital après déduction de toutes les sommes versées, avec intérêts au taux légal sur cette somme résiduelle à compter du 1er juin 1993.

La cour d’appel retient, qu’à la date de souscription du prêt litigieux, le texte imposant l’agrément préalable n’était pas contraire aux dispositions du Traité de Rome, et que la loi du 24 janvier 1984 étant d’ordre public, tout contractant pouvait se prévaloir de l’absence d’agrément pour demander la nullité du prêt.

C’est l’arrêt attaqué.

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L’arrêt de la cour de Toulouse a été signifié le 29 novembre 2004 à la société Centea à Anvers (L’article 643 du nouveau code de procédure civile s’applique).

La Société Centea a formé un pourvoi le 21 février 2005.

Une ordonnance du premier président de la Cour de cassation du1er mars 2005, réduisant à 4 et 2 mois le délai de dépôt des mémoires, a été notifiée le 4 mars à la société Centea.

Le mémoire ampliatif du 4 juillet 2005, comporte une demande en paiement de 3 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Le mémoire en défense de MM. Jean-Michel et Patrice X..., du 2 septembre 2005, comporte une demande en paiement de 3 000 euros au même titre.

Le mémoire ampliatif a été signifié le 1er juillet 2005 à Mlle Isabelle X... qui n’a pas constitué avocat.

Par arrêt du 28 février 2006, la chambre commerciale de la Cour de cassation, saisie du pourvoi, en a ordonné le renvoi devant l’assemblée plénière.

La procédure devant la Cour de cassation paraît régulière.

 

2 - Exposé du moyen unique :

La banque fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré nul le prêt consenti aux consorts X... et d’avoir décidé que ceux-ci sont uniquement redevables du solde dû en capital après déduction de toutes les sommes versées, avec intérêts au taux légal sur cette somme résiduelle à compter du 1er juin 1993.

La première branche du moyen invoque une violation de l’article 59 du Traité de Rome du 25 mars 1957, lequel, pour la période précédant l’entrée en vigueur de la Directive 89/646/CEE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose en principe à ce qu’un Etat membre restreigne la libre prestation de services en imposant à un établissement de crédit, déjà agréé dans un autre Etat membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir exercer son activité en France, de telle sorte que la législation française alors applicable était incompatible avec les dispositions du droit communautaire.

La seconde branche, subsidiaire, est tirée d’une violation de l’article 15 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du code monétaire et financier, la cour d’appel ne pouvant déclarer nul le prêt au seul motif que la banque ne bénéficiait pas de l’agrément, alors que la seule méconnaissance de cette exigence n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats ainsi conclus.

A l’appui de son pourvoi, la demanderesse sollicite le bénéfice du revirement de jurisprudence résultant de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière le 4 mars 2005 (2), qui a décidé, dans une affaire similaire :

- d’une part, que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus,

- et, d’autre part, que l’exigence d’un agrément pour qu’un établissement bancaire ayant son siège hors de France puisse effectuer des prêts en France était incompatible avec le droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts.

Le mémoire en défense soutient que les deux critiques du pourvoi sont irrecevables comme se heurtant à la doctrine de l’arrêt de cassation du 25 mars 2003 rendu dans la présente affaire, et invoque la jurisprudence constante selon laquelle est irrecevable le grief qui invite la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt alors que la juridiction de renvoi s’y est conformée.

Il conclut également, sur le fond, au rejet du pourvoi.

3 - Identification des points de droit faisant difficulté à juger :

L’examen de la recevabilité du moyen est préalable :

Dans la mesure où il invite la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt rendu dans la même affaire, alors que la juridiction de renvoi s’y est conformée, le moyen est-il recevable ? Faut-il, à cet égard, prendre en considération le fait qu’un arrêt rendu par l’assemblée plénière, dans une autre affaire, est revenu sur la jurisprudence antérieurement affirmée par la chambre commerciale ?

La première branche du moyen pose la question de la compatibilité avec les principes communautaires, à l’époque où le prêt litigieux a été consenti, du texte exigeant un agrément pour qu’un établissement bancaire ayant son siège hors de France puisse effectuer des prêts en France.

La seconde branche évoque les conséquences de l’absence de cet agrément sur la validité du prêt consenti.


4 - Discussion :

A - La recevabilité du moyen :

1) La question de principe :


Lorsqu’un arrêt de cassation émane d’une chambre de la Cour de cassation ou d’une chambre mixte, la juridiction de renvoi conserve son entière liberté de décision et n’est pas tenue de se conformer à la décision de la Cour de cassation sur le point de droit qui a fait l’objet de la censure (3).

Cette "plénitude de juridiction" de la juridiction de renvoi est consacrée par l’article 638 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel l"affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation. (4)

Si la juridiction de renvoi résiste à la solution donnée par un arrêt de cassation (essentiellement lorsque la cassation est prononcée pour violation de la loi) en statuant dans le même sens que la décision censurée par cet arrêt, et si la décision de la juridiction de renvoi est attaquée par les mêmes moyens, l’article L. 131-2, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire oblige à renvoyer l’affaire devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation.


Dans ce cas, lorsqu’une nouvelle cassation intervient, l’article L. 131-4, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire dispose que la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de cette assemblée sur les points de droit jugés par celle-ci.

Mais aucun texte ne règle le sort du pourvoi formé contre la décision de la cour de renvoi lorsque celle-ci a fait sienne l’analyse juridique de l’arrêt de cassation qui l’a saisie et s’y est conformée, quelle que soit la formation de la cour suprême dont émane cet arrêt de cassation. Peut-on, dans le cadre d’un nouveau pourvoi, formé par une autre partie, demander à la Cour de cassation de se contredire sur le point de droit qu’elle a déjà tranché à propos de la même affaire, ou doit-on, au contraire, considérer que ce point, sur lequel la juridiction de renvoi s’est prononcée conformément à l’arrêt de cassation, est définitivement jugé ?

La solution à cette question ne s’est pas imposée avec évidence. Ainsi, sont souvent cités (5) deux arrêts en sens contraires, rendus à quelques jours d’intervalle par la chambre criminelle de la Cour de cassation en 1838 :

Le premier arrêt, du 17 janvier, énonce que l’arrêt attaqué a adopté, sur ce moyen, la doctrine de l’arrêt de la Cour de cassation précité et a rejeté les moyens produits par P. sur cette question ; que, dès lors, ce dernier ne peut être recevable à présenter et faire valoir le même moyen devant la Cour.

 

Le second arrêt, rendu le 21 février, sur les conclusions du procureur général Dupin, retient au contraire qu’aucune disposition législative ne s’oppose à ce qu’une partie qui a été assignée dans un précédent pourvoi comme défenderesse, se présente ensuite comme demanderesse en cassation contre l’arrêt intervenu par suite de l’arrêt de cassation rendu sur le pourvoi de l’autre partie.


La jurisprudence s’est fixée à partir d’un arrêt rendu le 30 avril 1971 par la chambre mixte, sur les conclusions du premier avocat général Lindon (6), dans les termes suivants :

Que l’arrêt attaqué a été rendu sur renvoi, après annulation par la cour de cassation d’une décision....
que la cour d’appel a suivi la doctrine de l’arrêt de la cour de cassation ; que le moyen se borne à reprendre les motifs de la décision annulée ;

Or attendu que l’article 15 de la loi du 3 juillet 1967 prévoit la possibilité de saisir la cour de cassation, laquelle doit alors statuer en assemblée plénière, lorsque le deuxième arrêt rendu dans la même affaire, entre les mêmes parties procédant en la même qualité, est attaqué par les mêmes moyens ;
Qu’au contraire, la cour de cassation ne peut être appelée à revenir sur la doctrine affirmée en son premier arrêt lorsque la juridiction de renvoi s’y est conformée ;
Qu’il en résulte que n’est pas recevable le moyen par lequel il est seulement reproché à la cour de renvoi d’avoir statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’a saisie ;


Ce n’est pas le pourvoi, mais le moyen, qui est déclaré irrecevable par la chambre mixte, la décision rendue par la juridiction de renvoi qui statue dans le sens de l’arrêt de cassation qui l’a saisie pouvant toujours être attaquée par d’autres moyens.

Au-delà de l’argumentation juridique exprimée dans l’arrêt, tirée d’une lecture a contrario d’un texte antérieur au code de l’organisation judiciaire, on peut se demander si la solution d’irrecevabilité du moyen qui demande à la Cour de cassation de revenir sur la doctrine qu’elle a affirmée et à laquelle s’est conformée la cour de renvoi, n’a pas surtout été dictée par des raisons de bonne administration de la justice, celles-là mêmes que mettait en avant le premier avocat général qui estimait que le pourvoi était irrecevable comme tendant à un objet qui prolongerait indéfiniment le procès et qui dépouillerait de toute sécurité les justiciables.

Un commentateur de cet arrêt (7) observait à cet égard : en l’absence de rébellion, on conçoit la possibilité de mettre un terme au débat ; il faut seulement constater que cela suppose un accroissement d’autorité de la Cour de cassation.


Quelque mois plus tard, par un arrêt du 12 juillet 1971 (8), la chambre criminelle

reprenait presque textuellement la solution adoptée par la chambre mixte, mais en se référant à l’article 619 du code de procédure pénale.

Postérieurement, toutes les chambres de la Cour de cassation ont adopté la même position, avec quelques variantes de rédaction (9), l’énoncé du principe empruntant généralement l’une des formulations suivantes :


Le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable.
Le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué en conformité de la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, est irrecevable.
Le moyen, qui invite la Cour de cassation à revenir sur la doctrine de son précédent arrêt, alors que la juridiction de renvoi s’y est conformée, est irrecevable.


Cette solution a également reçu la consécration de l’assemblée plénière dont un arrêt du 9 juillet 1993 retient que la juridiction de renvoi s’étant conformée à l’arrêt de cassation, le moyen est irrecevable (10).

Selon le professeur Molfessis (11), ce ne sont pas moins de 200 arrêts que permet de dénombrer Légifrance, en quelque vingt-cinq ans (dont plus de cinquante publiés).

La doctrine mentionne, en général sans le critiquer, le principe posé par la Cour de cassation.


MM. Boré (12) formulent l’appréciation suivante :

Les procès doivent avoir une fin et il est peu satisfaisant qu’un débat de droit déjà tranché puisse être perpétuellement recommencé devant la cour suprême, à la requête de plaideurs infatigables et obstinés, pour qui les frais ne comptent pas. Il serait également fâcheux, pour la dignité de la cour régulatrice du droit, que celle-ci puisse dire deux fois le droit en sens contraire, dans le même procès. Mais il peut y avoir quelque injustice, si un revirement de jurisprudence est intervenu entre-temps, à ce que le plaideur déjà jugé ne puisse en bénéficier, en formant un pourvoi contre l’arrêt de la juridiction de renvoi. Aussi, plutôt que de fulminer une irrecevabilité dont le fondement textuel est incertain, la Cour de cassation pourrait se contenter de rejeter au fond les pourvois qui l’invitent à revenir sur sa doctrine lorsqu’elle ne le désire pas.


Il convient cependant de relever que l’arrêt "fondateur" de la chambre mixte a précisément été rendu dans une espèce où un revirement de jurisprudence s’était produit postérieurement à l’arrêt de cassation ayant saisi la juridiction de renvoi dont la décision était attaquée. Comme dans l’affaire qui nous occupe, le demandeur au nouveau pourvoi se prévalait de ce revirement, mais son moyen n’a pas été jugé recevable.

Le professeur Molfessis (cf. Note 5), voit dans cette irrecevabilité "une manifestation de la technique du précédent". Selon lui, toute la subtilité de la décision était dans ce jugement d’irrecevabilité. D’un côté, le défendeur ne peut que se réjouir de la cohérence d’une solution qui conduit à taire les débats en dépit du revirement de jurisprudence survenu. Où s’exprime l’idée même de sécurité juridique. De l’autre, en déclarant le moyen irrecevable, la Cour de cassation parvient à éviter l’affirmation d’une solution contraire à celle consacrée par voie de revirement. Elle esquive l’alternative diabolique, en se dérobant au jugement.

Ce sont avant tout des considérations d’ordre pratique qui sont mises en avant pour justifier le principe d’irrecevabilité posé par la Cour de cassation : mettre un terme aux procès, couper court aux manoeuvres des plaideurs, éviter à la Cour de cassation le risque d’avoir à se déjuger dans un même procès, favoriser une certaine sécurité juridique.

En l’absence de disposition textuelle limitant les pourvois, on peut effectivement craindre que chacune des parties ne saisisse à tour de rôle la Cour de cassation pour lui demander de statuer dans un sens contraire à ce qu’elle a déjà jugé au profit de son adversaire, et ce, pourquoi pas, même après la décision d’une cour de renvoi conforme à un arrêt de cassation de l’assemblée plénière qui l’a saisie, le demandeur au nouveau pourvoi caressant l’espoir d’un revirement à son profit . Le procès ne pourrait alors connaître son terme qu’avec le rejet du dernier pourvoi.

En limitant le débat, l’irrecevabilité du moyen critiquant une décision conforme à ce qui a été jugé dans la même affaire par la Cour de cassation est destinée à répondre aux impératifs d’une bonne administration de la justice.

L’irrecevabilité a ainsi pour effet de conférer à ce qui a été jugé par la cour de renvoi un caractère irrévocable.

L’originalité de la solution est ainsi tout entière dans le fait que la doctrine de la Cour de cassation ne devient plus contestable que lorsqu’elle a été consacrée par le juge de renvoi ... C’est l’absence de rébellion qui vient ainsi clore le débat et empêcher le procès de se prolonger au fond (13) .

Le point de droit est fixé par le premier arrêt, sous condition d’entérinement parla juridiction de renvoi (14).

Dans une telle analyse, comment l’existence d’un revirement de jurisprudence postérieur à l’arrêt de cassation ayant saisi la cour de renvoi serait-elle susceptible d’avoir une incidence, alors que la solution apportée à l’affaire par la cour de renvoi ne peut plus être remise en cause ? L’irrecevabilité du moyen empêche le réexamen de l’affaire. Sur ce point, le litige est irrévocablement jugé.

Tel était bien le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la chambre mixte du 30 avril 1971.


Sans revenir sur la règle admise depuis 1971, peut-on envisager d’introduire des exceptions au principe de l’irrecevabilité du moyen qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait. Autrement dit, peut-on conserver la règle jurisprudentielle de l’irrecevabilité, tout en l’écartant dans certaines hypothèses à définir de façon purement prétorienne ?

Dans une telle perspective, il faudrait alors poser en principe que le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait est irrecevable sauf si... ou, à moins que...., ou encore, que ce moyen n’est recevable que si...


Sur le plan de la procédure civile, il convient d’abord de s’interroger sur la compatibilité d’une telle approche avec le régime de la fin de non-recevoir.

Définie par l’article 122 du nouveau code de procédure civile comme un moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, la fin de non-recevoir est un moyen de mettre fin à l’instance en niant l’existence même de l’action. L’irrecevabilité ne préjuge en rien du bien fondé de la prétention.

Ainsi considérée sur le terrain du droit d’agir, hors de tout examen de la prétention au fond, la fin de non-recevoir est-elle susceptible de connaître des exceptions qui obligeraient, dans tous les cas, à un examen préalable du fond de l’affaire pour savoir si les conditions d’ouverture de cette exception sont ou non réunies ?

En outre, l’exception spécifique proposée par le mémoire ampliatif n’est pas sans soulever diverses interrogations d’ordre juridique.


Le demandeur sollicite en effet le bénéfice d’un revirement de jurisprudence résultant d’un arrêt de l’assemblée plénière, rendu dans une autre affaire, postérieurement à l’arrêt de cassation intervenu dans la procédure à laquelle il était partie.

Cependant, l’idée d’une application obligatoire ou automatique, à une instance en cours, d’une solution juridique dégagée par l’assemblée plénière à l’occasion d’une autre affaire, est-elle compatible avec les dispositions de l’article 638 du nouveau code de procédure civile relatives aux pouvoirs conférés au juge de renvoi (hors l’hypothèse de l’article L. 131- 4, alinéa 2 du code de l’organisation judiciaire devenu L. 431-4, alinéa 2), et ne se heurte-t-elle pas à la prohibition des arrêts de règlement résultant de l’article 5 du code civil ?

Ce qui est ici en débat, ce n’est pas la reconnaissance du rôle créateur de droit de la jurisprudence lorsqu’elle émane de la formation la plus solennelle de la Cour de cassation, c’est l’affirmation de son caractère obligatoire pour toutes les juridictions.

Si l’on voulait développer l’idée jusqu’à son terme ne faudrait-il pas alors créer un nouveau cas exceptionnel d’ouverture à cassation qui serait la non-conformité de la décision attaquée à la solution dégagée par l’assemblée plénière à l’occasion d’un revirement de jurisprudence intervenu dans une affaire soulevant une question identique ?


On observera également que, dans un contexte où sont mis en lumière certains effets néfastes attachés à la rétroactivité des revirements de jurisprudence et où s’est engagée une réflexion sur la modulation dans le temps des effets de ces revirements, la thèse du demandeur au pourvoi pourrait conduire à élargir le champ de l’effet rétroactif.

Enfin aucune règle de droit positif ne semble autoriser à attacher des effets juridiques différents aux revirements de jurisprudence, selon la formation de la Cour de cassation qui en est à l’origine. Sans parler des revirements éventuels des cours supra-nationales...

Par ailleurs, sur le plan de l’application du droit, la distinction avancée par le mémoire ampliatif afin de permettre, dans des situations particulières, d’écarter la fin de non-recevoir opposée au moyen, nécessite pour sa mise en oeuvre la réunion de plusieurs éléments dont certains pourraient être de nature à conduire la Cour de cassation, saisie du nouveau pourvoi, à procéder à un examen approfondi du fond de l’affaire, voire des faits de l’espèce. Ainsi, pour déterminer la recevabilité du moyen, devraient notamment être appréciés :

- Le caractère identique ou similaire de la question posée à la cour de renvoi et de celle tranchée par l’assemblée plénière dans une autre instance (totalement identique, identique pour partie, similaire par analogie ou selon un raisonnement a contrario....).

- La réalité du revirement de jurisprudence allégué. (Le rapport du groupe de travail sur les revirements de jurisprudence présidé par le professeur Molfessis relevait à cet égard : "il n’est pas douteux que l’identification des revirements de jurisprudence soulève de considérables difficultés".)

- La contrariété de la décision de la cour de renvoi à la solution résultant du revirement (totalement contraire, manifestement contraire, partiellement contraire,...).


- Les normes retenues par l’assemblée plénière à l’appui de son revirement (une norme unique, plusieurs normes combinées, une hiérarchie de normes...).
Etc...

Certaines recherches peuvent s’avérer complexes, et la question peut se poser de savoir si elles entrent dans le champ de l’examen de la recevabilité d’un moyen développé à l’appui d’un pourvoi ?

2) L’application à l’espèce :

La première branche du moyen invite directement notre Cour à revenir sur ce qui a été jugé dans cette affaire par la cour de Toulouse le 4 octobre 2004, en conformité de l’arrêt de cassation de la chambre commerciale du 25 mars 2003 qui l’avait saisie.

Le mémoire ampliatif soutient que la règle de l’irrecevabilité du moyen, telle qu’elle résulte de notre jurisprudence, doit recevoir une exception dans l’hypothèse où un revirement de jurisprudence est intervenu entre-temps, et lorsque le demandeur au pourvoi se prévaut d’une règle issue d’un Traité. Il invoque en outre le droit à un procès équitable au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

 

On peut observer que la règle en cause a précisément été initiée à l’occasion d’un pourvoi dans lequel un demandeur se prévalait d’un revirement de jurisprudence, et que les défendeurs au présent pourvoi n’ont pas invoqué "un droit acquis à une jurisprudence figée", au sens où cette expression est entendue (15), mais une irrecevabilité permettant d’écarter le moyen sans examen au fond. Par ailleurs, l’interprétation de la règle interne au regard du Traité constituait l’objet du litige sur lequel la Cour de cassation et la cour de renvoi se sont prononcées dans le même sens. Enfin, les parties ont bénéficié d’un procès dont il n’est pas allégué qu’il n’aurait pas présenté les garanties exigées par la CEDH.


Le mémoire ampliatif fait en outre valoir que la seconde branche du moyen n’invite pas notre cour à revenir sur la doctrine de l’arrêt du 23 mars 2003, cet arrêt ne s’étant nullement prononcé sur le point de savoir si le défaut d’agrément de la banque entraînait ou non la nullité du contrat de prêt, de telle sorte que cette branche du moyen serait recevable.

Le mémoire en défense expose au contraire que, si le défaut d’agrément n’avait pas été de nature à conduire à l’annulation des prêts, la chambre commerciale n’aurait pas prononcé la censure de l’arrêt de la cour de Bordeaux, la question du défaut d’agrément devenant alors surabondante.

Il sera ici précisé que le pourvoi des consorts X... porté devant la chambre commerciale invoquait un moyen unique, tiré de la violation de l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, pour reprocher à la cour de Bordeaux d’avoir rejeté l’opposition à commandement de saisie pour nullité de l’acte de prêt et ordonné la poursuite de la procédure. L’arrêt du 25 mars 2003 retient qu’en statuant comme elle l’a fait, (c’est-à-dire en rejetant les contestations des consorts X... relatives à la nullité du prêt pour défaut d’agrément de la banque, ainsi qu’il résulte de l’exposé des faits), la cour d’appel a violé ce texte.


L’assemblée plénière devra décider s’il y a lieu de revenir sur sa jurisprudence relative à l’irrecevabilité du moyen, et, dans la négative, si la seconde branche du moyen est, ou non, recevable au regard de cette jurisprudence.

B- Examen du moyen :

Il n’y a pas lieu de reprendre ici la discussion ayant précédé l’adoption par l’assemblée plénière de l’arrêt du 4 mars 2005, dont les éléments ont été développés dans le rapport de M. Paloque, conseiller rapporteur de cette affaire, et les conclusions de M. de Gouttes, premier avocat général (16) .

Pour l’affaire qui nous occupe, il faut préciser les points suivants :

1) Par arrêt du 9 juillet 1997, la CJCE, a dit pour droit :

"Pour la période précédant l’entrée en vigueur de la deuxième Directive 89/646/CEE du Conseil, du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la Directive 77/ 780/CEE, l’article 59 du Traité CEE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un Etat membre impose à un établissement de crédit, déjà agréé dans un autre Etat membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir accorder un prêt hypothécaire à une personne résidant sur son territoire, à moins que cet agrément :

- s’impose à toute personne ou à toute société exerçant une telle activité sur le territoire de l’Etat membre de destination,

- soit justifié par des raisons liées à l’intérêt général telles que la protection des consommateurs ; et

- soit objectivement nécessaire pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et pour protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder, étant entendu que le même résultat ne pourrait pas être obtenu par des règles moins contraignantes ".

2) L’arrêt de la chambre commerciale rendu le 25 mars 2003 dans la présente espèce a retenu que le prêt ayant été consenti avant l’entrée en vigueur de la Directive 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989, il s’en déduisait qu’en application des articles 10 et 15 de la loi du 24 janvier 1984 devenus les articles L. 511-5 et L. 511-10 du code monétaire et financier, les établissements prêteurs devaient obtenir l’agrément imposé par les textes susvisés, pour exercer en France leur activité, fût-ce à titre occasionnel et sous forme de libre prestation de services et que cet agrément était conforme aux trois conditions exigées, pour sa validité, par l’arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes.

3) L’arrêt de l’assemblée plénière du 4 mars 2005, rendu dans une espèce similaire :

- pose en principe que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus,

- rappelle la teneur de l’arrêt de la CJCE, et approuve une cour d’appel d’avoir considéré que la législation française alors applicable, allant au delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle avait pour but de sauvegarder, était incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts .


Cet arrêt de l’assemblée plénière prévient le risque d’une divergence de jurisprudence entre la première chambre et la chambre commerciale quant à la sanction civile frappant les opérations effectuées par un établissement de crédit dépourvu d’agrément. Il marque en outre un revirement de jurisprudence sur l’appréciation de la conformité au droit communautaire du droit français applicable à l’époque des faits.

La doctrine s’est montrée réservée sur le refus de prononcer la nullité des contrats conclus par un établissement de crédit dépourvu d’agrément.

MM. Mestre et Fages (17) s’interrogent sur la justification et la portée de cette prise de position, se déclarant fidèles à l’idée que l’agrément d’un professionnel protège aussi les intérêts particuliers de ses cocontractants.

M. Delpech (18) estime que l’assemblée plénière suscite davantage d’interrogations qu’elle n’apporte de réponses .

M. Bonneau (19) pense qu’on peut ne pas être convaincu par le refus de l’assemblée plénière de sanctionner, par la nullité, les actes effectués en violation du monopole bancaire, et qu’on ne peut pas systématiquement écarter toute sanction civile en cas de violation d’un monopole professionnel. Il ajoute : il convient, à notre sens, d’admettre la nullité des actes conclus en violation d’un monopole si celui-ci est nécessaire à la protection de la clientèle.

M. Stoufflet (20) affirme qu’il y a des raisons sérieuses de ne pas être convaincu par le refus de l’assemblée plénière de la Cour de cassation de faire une place à la protection individuelle des clients dans son analyse du monopole bancaire et de sa finalité . Il relève notamment que le dispositif légal a aussi pour but d’assurer la sécurité individuelle de chacun de ceux qui font appel aux services d’un établissement de crédit déterminé.

M. Piedelièvre (21) écrit de son côté  : il n’est pas certain que la solution admise par l’assemblée plénière soit la meilleure . Sa formulation n’est d’ailleurs pas excellente, car elle présente une certaine ambiguïté ...Il est nécessaire de protéger à la fois l’intérêt général et l’intérêt particulier du cocontractant . Le fait qu’aucun texte ne prévoit la nullité n’est pas de nature à l’empêcher d’intervenir en ce domaine.


4) La chambre commerciale a rapidement aligné sa jurisprudence sur celle de l’assemblée plénière, consacrant successivement, par deux arrêts des 7 juin 2005 (22) et 22 novembre 2005 (23), la solution adoptée par cette assemblée sur chacun des deux points tranchés.

5) Il en résulte que l’arrêt de la cour de Toulouse du 4 octobre 2004, aujourd’hui attaqué, se trouve en totale contradiction, sur le fond, tant avec la décision de l’assemblée plénière invoquée par le pourvoi, qu’avec la jurisprudence actuelle de la chambre commerciale.

Si l’assemblée plénière décide de ne pas rejeter le moyen comme irrecevable en sa totalité, elle devra donc statuer sur celui-ci et s’interroger sur le maintien de la jurisprudence issue de son arrêt du 4 mars 2005.

 

1. CJCE 9 juillet 1997, SCI Parodi C/ Banque Albert de Bary ; Com., 20 octobre 1998, Bull., n° 246, p, 204, pourvoi n° 93-17.988 (dit arrêt Parodi).

2. Ass. Plén., Bull., 2005, n° 2

3. Voir : Loïc Cadiet, "Droit judiciaire privé", Litec 3ème édition, n° 1992, p. 849.

4. Voir : "Droit et pratique de la procédure civile" 2005/ 2006, sous la direction de Serge Guinchard, Dalloz, n° 553800 et suivants.

5. Conclusions du premier avocat général Lindon - Ch. Mixte, 30 avril 1971 - JCP 1971 II n° 16800.

Nicolas Molfessis, chronique : "Doctrine de la Cour de cassation et reconnaissance des précédents" - RTDciv. 2003, p. 567.

6. Ch. Mixte, Bull., 1971, n° 8, p. 9 - JCP 1971 II n° 16800 .

7. Hébraud, RTDciv. 1971, p. 691 .

8. Crim., Bull., 1971, n° 228, p. 555

9. A titre d’exemples :

Ch. Mixte 22 juin 1973, Bull., n° 2, p. 3 ;

1ère Civ., 1er mars 1972, Bull., n° 68, p. 63 ; 18 mars 1986, Bull., n° 69, p. 66 ;

2ème Civ., 26 octobre 2000, Bull., n° 145, p. 102 ; 30 avril 2003, pourvoi n° 00-21.704 ;

3ème Civ., 21 juin 1978, Bull., n° 261, p. 200 ; 8 novembre 2005 - pourvoi n° 03-70.120 ;

Com., 17 novembre 1980, Bull n° 376 ; 12 janvier 1988, Bull n° 12, p. 9 ; 24 octobre 1995, pourvoi 9316076 ; 9 juillet 2002 - Bull n° 121 ; 4 mars 2003 - pourvoi 0103410 ;

Soc., 9 avril 1987, Bull., n° 194, p. 125 ; 26 septembre 2002, pourvoi n° 00-40.176 ; 17 juin 2003, pourvoi n° 02-43.321 ; 7 avril 2004, Bull., n° 113, p. 101 ;

Crim., 19 octobre 1971, Bull., n° 269, p. 663 ; 8 juin 1977, Bull., n° 209, p. 519 ; 15 octobre 1997, Bull., n° 339, p. 1123 ; 5 octobre 2004, Bull., n° 231, p. 830 ;

10. Bull., 1993, Ass. Plén., n° 13, p. 21 - conclusions du premier avocat général Jéol.

11. Voir note n° 5 .

12. "La cassation en matière civile", Dalloz, 3ème édition, n° 133-11 et suiv.

13. N. Molfessis, ibidem .

14. Hébraud, Cf. note 7 .

15. 1ère Civ., 21 mars 2000, Bull., n° 97 ; 9 octobre 2001, Bull., n° 249 ; Soc., 12 novembre 2002, pourvoi n° 00-45.414 ; 2ème Civ., 8 juillet 2004, pourvoi n° 03-14.717 .

16. BICC n° 621 du 15 juin 2005, p. 3 et suiv.

17. RTDciv. 2005, Chroniques, p. 388

18. Dalloz 2005, sommaires commentés, p. 836

19. La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 18, mai 2005, p. 690

20. Revue de Droit bancaire et financier, mai-juin 2005, p. 48

21. Gazette du Palais, 5 juin 2005, p. 32

22. Com., 7 juin 2005, Bull., n° 125, p. 135

23. Com., 22 novembre 2005, pourvoi n° 01-15.370